Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0108/20 del 05 de mayo del 2020

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de mayo de 2020, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ?? y Dña. ??, en representación de Dña. ?? (en adelante ?la reclamante?), que actúa en nombre y representación de su hija Dña. ??, por los daños y perjuicios sufridos que atribuye al retraso de diagnóstico del síndrome de Dandy Walker en el Centro de Salud Guayaba y en el Hospital Universitario 12 de Octubre.

Tesauro: Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Asistencia sanitaria

Lex artis

Retraso de diagnóstico

Prueba pericial

Prueba. Valoración

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 5 de

mayo de 2020, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad,

al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ?? y

Dña. ??, en representación de Dña. ?? (en adelante ?la reclamante?),

que actúa en nombre y representación de su hija Dña. ??, por los

daños y perjuicios sufridos que atribuye al retraso de diagnóstico del

síndrome de Dandy Walker en el Centro de Salud Guayaba y en el

Hospital Universitario 12 de Octubre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 22 de marzo de 2018, dos abogados, en nombre y

representación de la persona citada en el encabezamiento, que a su vez

actúa en representación de su hija, presentan en el Servicio Madrileño

de Salud una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que

solicitan una indemnización de 108.230,43 euros por los daños

derivados del retraso de diagnóstico del síndrome de Dandy Walker.

En el escrito comienza indicando ad cautelam que la reclamación no

se encuentra prescrita toda vez que había sido el 23 de marzo de 2017

Dictamen nº: 108/20

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 05.05.20

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cuando se realizó a la interesada una resonancia magnética a través de

la cual se tuvo conocimiento de la verdadera patología que padece y el

grave retraso o error en el diagnóstico en el que han incurrido los

facultativos del Servicio Madrileño de Salud.

La reclamación menciona que la interesada nació de forma

prematura a los ocho meses y que, durante los primeros años de vida, la

madre observó cierto retraso en el desarrollo, pues no comenzó a andar

hasta los 18 meses. Durante la escolarización en la etapa de Educación

Infantil su madre continuó notando problemas motores, torpeza, falta de

concentración, aprendizaje, así como relación inexpresiva de sensaciones

y sentimientos. En mayo del año 2005, cuando la niña tenía nueve años,

la madre insistió a la pediatra del Centro de Salud Guayaba en el retraso

escolar de la menor. La pediatra solicitó interconsulta con el Centro de

Salud Mental de Carabanchel, si bien esa doctora achacaba los

problemas de la menor a la exigencia y rigidez de la madre en la

educación. Añade que, desde el primer momento, la madre también

comentó a la pediatra la macrocefalia que presentaba la menor y la

asimetría de la cara, pero no dieron ninguna importancia a esos

síntomas.

Según el relato del escrito de reclamación, en junio del 2005 la niña

comenzó la terapia de salud mental con dos doctoras sucesivamente

teniendo un total de nueve sesiones entre junio de 2005 y febrero de

2006. Refiere que los profesionales informaron a la madre que la menor

no tenía ninguna patología de relevancia, sino que simplemente era más

?lenta? que el resto de niños de su edad. Señala que, a la vista de la falta

de mejoría con las sesiones en Salud Mental, la madre volvió a consultar

a la pediatra el 25 de agosto de 2006 constando en el informe de dicha

asistencia como motivo de consulta ?retraso escolar?. Añade que a

medida que la menor iba creciendo, su madre continuaba observando los

problemas crecientes de su hija: macrocefalia y asimetría facial,

dificultades en las relaciones interpersonales, torpeza física al caminar,

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problemas para expresar sentimientos, para mantener concentración y

realizar razonamientos, y que tras mucha insistencia la pediatra decidió

derivar a la niña al Servicio de Neurología Infantil del Hospital

Universitario 12 de Octubre, donde fue vista en año 2007, cuando la

niña contaba con diez años, al manifestar los padres que la niña tenía

?problemas de comprensión y concentración, torpeza motora global?, si

bien tras la exploración neurológica no se apreció patología

recomendando que la niña fuera vista por un psicólogo clínico

especializado.

Continuando con el relato fáctico de la reclamación, el escrito

señala que los padres tuvieron que costear el tratamiento de la niña en

un consultorio privado que tuvo que abandonar por la falta de recursos

económicos de la familia. Posteriormente en el año 2009 la menor realizó

los test de psicología del Colegio (?) confirmando su desarrollo

intelectual bajo en comparación con el resto de alumnos de su mismo

nivel académico; no aprobó la prueba de acceso a la Universidad y tuvo

que optar por la Formación Profesional de Laboratorio Clínico que logró

superar con mucho esfuerzo.

Finalmente, en el año 2017 acudió al Servicio de Neurología de una

clínica privada, donde por primera vez, con veinte años de edad, se

consideró necesario realizar una prueba de imagen consistente en una

resonancia magnética cerebral, realizada el 23 de marzo de 2017 y que

arrojó como resultado que la interesada padecía una ?malformación de

Dandy Walker?. Tras este diagnóstico comenzó a tomar medicación

(CONCERTA) que considera mejoró de forma significativa su déficit de

atención. Refiere que cuando acudieron con los resultados al Servicio de

Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre sorprendentemente,

pues había pasado desapercibido durante los años anteriores, se

evidenció macrocefalia manifiesta.

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En virtud de lo expuesto el escrito de reclamación señala que se ha

producido un error de diagnóstico claro por parte del pediatra del Centro

de Salud Guayaba y del neuropediatra del Hospital 12 de Octubre al

infravalorar los síntomas de retraso mental referidos por los padres y al

no constatar la macrocefalia, lo que ha provocado una enorme retraso en

el tratamiento con el consiguiente daño a la interesada.

El escrito de reclamación se acompaña con el poder otorgado por la

interesada a favor de su madre y con el otorgado por ésta a favor de los

abogados firmantes del escrito de reclamación; el libro de familia de la

interesada; diversa documentación médica relativa a la reclamante y un

dictamen pericial, elaborado por un especialista en Neurología, en el que

se recoge que se ha producido en el caso de la interesada un enorme

retraso de diagnóstico, pues ante un signo tan característico de retraso

psicomotor no se realizó ninguna prueba de neuroimagen, lo que evitó

un correcto tratamiento de hidrocefalia que habría supuesto una mejora

de los signos y síntomas de la paciente, evitando las secuelas

neurológicas que presenta (retraso psicomotor con alteraciones para el

razonamiento, capacidad para tomar decisiones y perjuicio estético por

la macrocefalia) (folios 4 a 124 del expediente).

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

La interesada comenzó a ser tratada en el Centro de salud Guayaba

cuando contaba con 8 años y 8 meses dentro del ?Programa del Niño

Sano?. En esa primera visita de 31 de mayo de 2005 no se anotaron

problemas relevantes y en el apartado de comentarios ?problemas de

coordinación fina y con las matemáticas. Bien la lectoescritura?. Durante

el año 2005 la menor presentó problemas de asma, un cuadro de dolor

abdominal e infección de las vías respiratorias altas. En la revisión de 16

de septiembre de 2005 no se anotaron problemas relevantes.

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Segú la documentación aportada por la interesada entre enero de

2005 y enero de 2006 fue vista en 6 ocasiones en las consultas del

Centro de Salud Mental de Carabanchel por el equipo infanto-juvenil por

la preocupación que tenían los padres por el rendimiento académico de

la niña. No se hizo necesaria una intervención farmacológica, sino que

con las pautas que se dieron a los padres hubo mejoría en la forma de

afrontar las exigencias académicas. No se realizó ningún diagnóstico

psiquiátrico.

El 25 de agosto de 2006 se anota en la historia clínica de Atención

primaria que la niña presentó retraso en la deambulación a los 18

meses, que el lenguaje y la memoria eran normales y que en el colegio

nunca les habían llamado la atención sobre la capacidad de la niña pero

que los padres estaban preocupados. Durante ese año constan en la

historia clínica episodios de dermatitis atópica, infección respiratoria de

las vías altas, otalgia, faringitis, rinitis aguda y asma.

En la revisión de 14 de marzo de 2007 por el proceso descrito como

retraso escolar, consta que persiste la preocupación de los padres por lo

que desde Atención Primaria se solicita valoración por el Servicio de

Neurología.

La niña fue vista en el Hospital Universitario 12 de Octubre el 9 de

abril de 2007. En la anamnesis recogida de la madre se hizo constar el

desarrollo psicomotor con ligero retraso, lenguaje normal y que era muy

tranquila. También se anotó que siempre le había costado aprender y

que comenzó a leer y escribir a los 6 años. Según un informe

psicopedagógico se trataba de una niña tímida, retraída y con problemas

de integración. Iba mal en asignaturas de razonamiento y comprensión,

pero no era hiperactiva. También se anotó que nunca había sido

valorada en Salud Mental y que no tenía antecedentes familiares de

retraso mental ni padecía crisis convulsivas.

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En la exploración neurológica se recogió que la niña tenía obesidad

y una mancha de color café con leche en el muslo derecho. Mentalmente

parecía ?algo límite? con lenguaje normal, comprensión buena y escritura

adecuada. El resto de la exploración era normal con algo de torpeza

motora y cerebelo también dentro de la normalidad.

La impresión diagnóstica fue de ?trastorno leve de aprendizaje

escolar con un probable coeficiente intelectual normal/bajo?.

En el plan de actuación se recomendó estimulación y que fuera

vista en Salud Mental con test de coeficiente intelectual. Se anotó que la

niña no precisaba otras pruebas.

El 12 de abril de 2007 la pediatra del Centro de Salud Guayaba

anota que el resultado de la valoración por Neurología había sido normal.

En la revisión del ?niño sano? de 18 de septiembre de 2007 no se

anotan problemas relevantes. Durante ese año 2007 la niña tuvo

problemas de asma, congestión nasal, infección respiratoria de las vías

altas y otitis.

En las revisiones del ?niño sano? de los años 2008, 2009 y 2010 no

consta ningún dato de problemas relevantes. Figuran episodios en esos

años de infecciones respiratorias, otalgia, traumatismo, dermatitis

seborreica, baja agudeza visual, dermatitis y gastroenteritis.

En la revisión de 8 de abril de 2011(14 años) se anota que la niña

presenta dificultad para la asignatura de matemáticas y miopía y

astigmatismo.

El 11 de noviembre de 2013 se abre un episodio de sobrepeso. El 12

de diciembre siguiente no acudió a la revisión por la pediatra.

La siguiente asistencia que consta en la documentación aportada

por la interesada se produce en el año 2017 cuando acudió a una clínica

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privada por problemas de concentración. Se anotó que estudiaba grado

superior de laboratorio de clínico y que en ese momento presentaba

problemas de concentración, pues solo podía estar un rato corto, aunque

en clase estaba bien sin problemas. Se escribió que había sido vista por

varios neuropediatras y que no realizaron pruebas de imagen. También

se anota que desde nacimiento parece que presenta malformación ósea

fácil con asimetría (menor tamaño mandíbula derecha), intervenida de

cornetes nasales.

El 23 de marzo de 2017 se realizó una RMN cerebral en la que se

apreciaron ?hallazgos compatibles con malformación del espectro de

Dandy Walker, con ampliación de fosa craneal posterior con aparente

elevación territorial a expensas fundamentalmente de imagen compatible

con quiste aracnoide retrocerobeloso que comunica abiertamente con el

extremo inferior del cuarto ventrículo. Hipoplasia del vérmix cerebeloso y

en menor medida de hemisferio cerebeloso izquierdo ambos

aparentemente comprimidos y desplazados por la imagen quística.

Dilatación ventricular supratentorial, fundamentalmente a expensas de

ventrículos laterales, sin aparentes signos de trasudado transependimario

que sugiera hidrocefalia activa?.

El 11 de septiembre de 2017 la interesada acudió al Servicio de

Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre por deterioro global

en síndrome de Dandy Walker. Se anotó que estaba tomando

CONCERTA desde agosto de 2017. En la exploración física se anotó que

la paciente presentaba ?macrocefalia manifiesta?. En evolución y

comentarios se escribió que precisaba seguimiento en la Sanidad Pública

y que aportará más pruebas realizadas. Se mantuvo la medicación con

CONCERTA porque había mejorado la atención y pidió cita con Genética.

El 5 de enero de 2018 el Servicio de Genética anotó que en el

estudio genético realizado no se había identificado ninguna variante

claramente relacionada con la malformación de Dandy Walker y

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anomalías de morfogénesis cerebral, lo que no permitía descartar una

etiología genética, sin embargo, era posible una causa multifactorial.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante, LPAC).

Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la

interesada del Centro de Salud Guayaba y del Hospital Universitario 12

de Octubre (folios 128 a 166 del expediente).

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81 de la LPAC, se ha

emitido informe de 8 de junio de 2018 del Servicio de Neurología del

Hospital Universitario 12 de Octubre en el que se incide que la niña fue

vista cuando contaba con 10 años de edad por retraso escolar y que tras

la exploración neurológica completa el neurólogo examinador apreció que

no existía retraso mental, lo que considera confirmado posteriormente al

presentar un coeficiente intelectual dentro del rango considerado como

normal y una escolarización completa accediendo a un grado superior.

Añade que las guías de práctica clínica vigentes en esa fecha no

recomendaban pruebas de neuroimagen solo en caso de evaluación de

retraso mental que no era el caso como se ha comprobado

psicométricamente. Incide en que las pruebas realizadas en 2017 no

muestran ningún tipo de lesión tratable y la posibilidad de una

hidrocefalia activa se descarta en dicha prueba, por lo que la interesada

no ha precisado intervención neuroquirúrgica. El informe explica que

aún en el caso de que se hubiera detectado la malformación unos años

atrás el manejo clínico habría sido similar ya que no parece existir

hidrocefalia activa y el manejo habría sido el apoyo psicopedagógico en

Salud Mental recibido. Concluye que la actuación del neurólogo se ajustó

a las guías de práctica clínica internacionales vigentes en ese momento

con un diagnóstico acertado.

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Asimismo, consta en el expediente el informe de 4 de octubre de

2018 de la pediatra del Centro de Salud Guayaba en el que se realiza

una descripción de las revisiones realizadas a la interesada dentro del

programa del niño sano.

Consta también en el expediente el informe de la Inspección

Sanitaria que tras analizar la historia clínica de la interesada y los

informes emitidos y realizar las oportunas consideraciones médicas,

concluyó que ?la asistencia prestada se ajusta a la lex artis? pues

considera que la asistencia prestada tanto en Neurología como en

Pediatría de Atención Primaria fue adecuada a los problemas que la

interesada presentaba en ese momento y de otro lado entiende que no ha

existido pérdida de oportunidad pues la malformación Dandy Walker no

tiene tratamiento salvo en el caso hidrocefalia activa que no padece la

interesada.

Una vez instruido el procedimiento se confirió trámite de audiencia

a la interesada. Consta en el expediente que la reclamante, a través de

sus representantes formuló alegaciones en el trámite conferido al efecto

en las que se incide en que la Inspección Sanitaria y los servicios

implicados no se han pronunciado sobre las conclusiones del informe

pericial aportado; que no se puede afirmar que el desarrollo fuera normal

como afirma el informe del centro de salud; que no se constató la

macrocefalia cuando después en el año 2017 el neurólogo del Hospital

Universitario 12 de Octubre la califica como manifiesta; que en los casos

de retraso global del desarrollo las guías médicas recomiendan la

realización de pruebas de neuroimagen.

Finalmente, el 13 de diciembre de 2019 se formuló propuesta de

resolución en la que se desestima la reclamación al no concurrir los

presupuestos para su reconocimiento.

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CUARTO.- El 5 de febrero de 2020 tuvo entrada en el registro de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de

dictamen en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente 75/20

a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán que formuló y

firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el

Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 5 de mayo de

2020.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

de cuantía superior a 15.000 euros, y a solicitud del consejero de

Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por

el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

El presente dictamen se emite sin perjuicio de la suspensión de

plazos administrativos establecida en la disposición adicional 3ª del Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de

alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por

el COVID-19, prorrogado por Real Decreto 492/2020, de 24 de abril.

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial se regula en la LPAC, dado que este procedimiento se incoó a

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raíz de la reclamación formulada con posterioridad a la entrada en vigor

de dicha norma, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria

tercera de esta ley.

La interesada ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 4

de la LPAC y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), en cuanto es

la persona que recibió la asistencia sanitaria reprochada. Actúa

representada por su madre en virtud un poder de representación

otorgado a su favor. De igual modo la madre interviene representada por

dos abogados, habiendo quedado acreditada la representación que

ostentan los firmantes del escrito de reclamación en virtud de la

escritura de poder aportada al procedimiento.

La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la

Comunidad de Madrid, toda vez que la asistencia sanitaria se prestó por

el Centro de Salud Guayaba y por el Hospital Universitario 12 de

Octubre, centros integrados en la red sanitaria pública de la Comunidad

de Madrid.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un

año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 67.1 de la

LPAC). En el presente caso, la reclamante denuncia el retraso

diagnóstico de la malformación que padece, pues considera que dicho

diagnóstico se alcanzó mediante una RM realizada el 23 de marzo de

2017 en una clínica privada y sostiene que debía haber sido

diagnosticado con anterioridad cuando fue atendido en el Centro de

Salud Guayaba y en el Hospital Universitario 12 de Octubre, por lo que

cabe entender formulada en plazo legal la reclamación presentada el 22

de marzo de 2018.

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En cuanto al procedimiento, no se observa ningún defecto en su

tramitación. De acuerdo con el artículo 81 de la LPAC, se ha recabado el

informe del médico de Atención Primaria del Centro de Salud Guayaba

así como por el Servicio de Neurología del Hospital Universitario 12 de

Octubre implicados en el proceso asistencial de la reclamante. Asimismo,

se ha solicitado informe de la Inspección Sanitaria. Además, consta que

se otorgó el trámite de audiencia a la interesada y, por último, se ha

formulado la correspondiente propuesta de resolución, remitida, junto

con el resto del expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para la

emisión del preceptivo dictamen.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción

del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite

que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución a cuyo

tenor: ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán

derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. El desarrollo

legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en la LRJSP

completada con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada

LPAC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso

2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las características del

sistema de responsabilidad patrimonial:

?(...) el art. 139 de la LRJAP y PAC, establece, en sintonía con el art.

106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial : a)

unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca

toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento

de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes

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públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo

actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de

interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración

responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior

acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o

negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo

que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema,

es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo

jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la

reparación integral?.

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son

precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o

perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a

una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial

sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y

exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que

pudieran alterar dicho nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d)

Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado,

de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que

presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público

de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como

parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En este sentido

la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de

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septiembre de 2017 (recurso 787/2015), recuerda que, según

consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo,

?en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no

resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la

responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que

es preciso acudir al criterio de la lex artis, que impone al profesional el

deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de

determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del

resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es

posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la

sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se

produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración

de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tendrían la consideración de

antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.?.

CUARTA.- En el presente caso, la reclamante dirige su reproche al

mal funcionamiento de la Administración Sanitaria pues considera que

ha habido un retraso en el diagnóstico de la malformación de Dandy

Walker lo que le ha privado de la posibilidad de recibir un tratamiento

más temprano.

Hemos de analizar el reproche de la reclamante partiendo de lo que

constituye regla general, esto es, que la carga de la prueba en los

procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponde a quien

reclama sin perjuicio de que se pueda modular dicha carga en virtud del

principio de facilidad probatoria. Como recuerda la Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2017 (r.

909/2014):

?Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la

prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de

probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por

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controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas

consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de

noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986,

29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19

de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin

perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los

casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente

procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de

hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las

partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias Tribunal

Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y

2 de noviembre de 1992, entre otras)?.

Es por tanto a la reclamante a quien incumbe probar mediante

medios idóneos que la asistencia que se le prestó no fue conforme a la

lex artis, entendiendo por medios probatorios idóneos según la Sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de marzo de 2016 (r.

154/2013) ?las pruebas periciales medicas pues se está ante una

cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de

conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas

periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales

vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica

y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado?.

Pues bien, en el presente caso la reclamante ha aportado un

dictamen pericial de un especialista en Neurología que afirma que en el

caso de la interesada ha habido un claro retraso diagnóstico que ha

privado a la interesada de recibir un tratamiento médico adecuado. Por

el contrario, los informes médicos que obran en el expediente y en

particular el de la Inspección Sanitaria rechazan que en este caso se

haya producido el retraso de diagnóstico denunciado.

16/22

Ante la concurrencia de informes periciales de sentido diverso e

incluso contradictorio en sus conclusiones, la valoración conjunta de la

prueba pericial ha de hacerse, según las reglas de la sana crítica, con

análisis de la coherencia interna, argumentación y lógica de las

conclusiones a que cada uno de ellos llega.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2016 (rec.

1002/2013) manifiesta que ?las pruebas periciales no acreditan

irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del

perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado (?)? y ?no

existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la

vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración

conjunta de los medios probatorios traídos al proceso (?)?.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de

abril de 2017 (rec. núm. 395/2014) añade que, para el caso de que

existan informes periciales con conclusiones contradictorias, ?es

procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a

aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo

correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están

revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas

afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación

racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad

asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que

sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el

mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes

emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor

experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos

elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio

de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de

prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen?.

17/22

En este caso el informe pericial aportado por la interesada ha sido

elaborado por un especialista en Neurología, especialidad notoriamente

relacionada con el problema suscitado, si bien contiene ciertas

afirmaciones que carecen de respaldo en el expediente o que resultan

contradictorias con los datos que figuran en el mismo.

Así el informe pericial de parte afirma que ?en los distintos informes

se hace referencia a que la paciente presentaba la cabeza muy grande y

la cara comparativamente muy pequeña, con los brazos muy pequeños en

comparación con el resto del cuerpo?, sin embargo, desconocemos cuales

son los informes a los que hace referencia pues en los que figuran en la

historia clínica no consta la descripción que realiza el perito. Ninguna de

esas características aparece en la historia clínica de Atención Primaria o

en la del Hospital Universitario 12 de Octubre, centro hospitalario este

último en el que la interesada fue examinada por una neurólogo que

realizó una exploración física completa de la niña, tal y como consta en

la historia clínica, y no apreció la características que se describen en el

informe pericial de parte. En este punto la Inspección Sanitaria subraya

que ni en la historia de Atención Primaria ni en la del centro de Salud

Mental ni en Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre hay

referencia a que la madre consultara por esa razón e incide en que todas

las exploraciones resultaron normales, lo que nos hace pensar que las

características que se han apreciado en la etapa adulta no eran

evidentes en la etapa infantil o resultaban enmascaradas por otras

circunstancias como la obesidad de la niña que se constata en el examen

por el neurólogo del Hospital Universitario 12 de Octubre.

Asimismo el informe pericial aportado por la interesada afirma ?que

el retraso de diagnóstico evitó un correcto tratamiento de la hidrocefalia?,

afirmación que contrasta con lo que resulta de la documentación

incorporada al expediente ya que en la RMN cerebral realizada en una

clínica privada el 23 de marzo de 2017 se constata la inexistencia de

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hidrocefalia activa, lo que es puesto de relieve en el informe de la

Inspección Sanitaria para destacar que en este caso no hubo ninguna

pérdida de oportunidad de tratamiento, pues el síndrome de Dandy

Walker, no tiene tratamiento, salvo en el caso de presentar hidrocefalia

activa, en el que es preciso colocar una derivación ventriculoperitoneal.

En la misma consideración incide el informe del Servicio de Neurología

del Hospital Universitario 12 de Octubre cuando afirma que en los

hallazgos realizados en la prueba de RM craneal, realizada 10 años

después de ser vista la interesada por ese servicio, no existe ninguna

lesión tratable pues se descarta la posibilidad de hidrocefalia activa por

lo que la reclamante no ha precisado una intervención neuroquirúrgica.

Las deficiencias expuestas en relación con el informe pericial

aportado por la interesada determinan que resulte insuficiente para

acreditar la existencia de una actuación contraria a la lex artis. Carece

de la necesaria fuerza de convicción exigida por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid en su Sentencia de 6 de octubre de 2016 (núm. de

rec: 258/2013), convicción que reside, en gran medida, en la

fundamentación y coherencia interna de los informes, en la cualificación

técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los

intereses de las partes.

Además, el referido informe pericial tampoco fundamenta coherente

y razonadamente la actuación médica prestada, ni incorpora elementos

técnicos al procedimiento que permitan valorar la asistencia médica. Así

se limita a afirmar que la interesada debía haber sido sometida a

pruebas de neuroimagen, pero no lo fundamenta en guías médicas o de

práctica clínica como sí lo hacen tanto el informe del Servicio de

Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre como el informe de

la Inspección Sanitaria. Así el informe de Neurología afirma que según

las guías de práctica clínica vigentes en la fecha en que la interesada fue

vista por dicho servicio (?Quality Standards Subcomittee of The American

Academy of Neurology?, año 2003), recomendaban prueba de

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neuroimagen sólo en el caso de la evaluación de un retraso mental,

circunstancia que no se daba en la interesada, a pesar de que insista en

ello el representante de la madre de la reclamante en el trámite de

alegaciones, pues así ha sido comprobado psicométricamente. En esta

cuestión incide el informe de la Inspección Sanitaria cuando señala que

en este caso la clínica era de bajo rendimiento escolar, sin que exista un

retraso mental, ya que la interesada ha seguido una escolarización

completa, incluso un ciclo de Formación Profesional para técnico de

laboratorio y se han realizado pruebas de las que resulta que tiene un

coeficiente intelectual normal-bajo (84). También la Inspección Sanitaria

abunda en que las guías clínicas indican la realización de pruebas de

neuroimagen en caso de retraso mental lo que no se da en la reclamante.

En este caso, en una valoración conjunta de la prueba conforme a

las reglas de la sana crítica, hemos de decantarnos por la mayor fuerza

probatoria del informe de la Inspección Sanitaria y no solo por la

objetividad que se presume del ejercicio de sus funciones sino por su

mayor rigor argumental, complementario de las explicaciones facilitadas

por los otros servicios informantes.

Por tanto, en línea con lo expresado por la Inspección Sanitaria cabe

considerar que la actuación de la pediatra del centro de salud y del

neurólogo del Hospital Universitario 12 de Octubre fue adecuada en

función de las circunstancias que presentaba la interesada en el

momento en que fue examinada por dichos facultativos, pues no se

constaron datos de macrocefalia o las deficiencias motoras que se

alegan, pues las exploraciones realizadas durante esa etapa reflejaron

datos normales y tan solo una ligera torpeza motora. Tampoco existía

retraso mental, sino lo que se calificó como un bajo rendimiento escolar,

habiéndose acreditado un coeficiente intelectual normal-bajo que le ha

permitido estudiar incluso una formación profesional.

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En este sentido, como destacan las sentencias del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018 (r. 75/2017) y de 31 de

enero de 2019 (r. 815/2016):

?La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de

la práctica médica a la que se llega después de un proceso de

aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia

clínica, la exploración física y las pruebas complementarias

pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al

diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que

intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil

poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías

pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas.

No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante

advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es

necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el

estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el

evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio

sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse

realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva

es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso

sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la

lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo

oportuno.

El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de la

Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las

técnicas sanitarias en función del proceso a conocimiento de la

práctica médica.

Ahora bien, no todo error de diagnóstico da lugar a responsabilidad y

ha de insistirse en que, para que ello suceda, es necesario que como

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consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia

sanitaria exigible?.

En este caso, tal y como resulta del informe de la Inspección

Sanitaria, tampoco cabe apreciar una pérdida de oportunidad de

tratamiento y que ello haya tenido consecuencias negativas para la salud

de la interesada, pues como hemos dicho el síndrome de Dandy Walker

no tiene más tratamiento, salvo en el caso de hidrocefalia activa, que el

sintomático, que es el que se ha seguido con la interesada con

estimulación y apoyo psicopedagógico como se recomendó en la consulta

de Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre en el año 2007.

Por lo expuesto, cabe concluir, en línea con lo expresado por la

Inspección Sanitaria, que no ha resultado acreditado que la actuación

sanitaria reprochada fuera contraria a la lex artis.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación presentada al no haberse

acreditado la existencia de mala praxis en la atención dispensada a la

reclamante.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

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Madrid, a 5 de mayo de 2020

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 108/20

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid