Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0105/12 del 22 de febrero del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2012, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, en el asunto antes referido y promovido por F.M.N., sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte de la Fundación A.

Tesauro: Relación de causalidad. Inexistencia

Prescripción. Véase también 'Plazo. Cómputo'

Prescripción. Interrupción del plazo

Plazo

Lex artis

Legitimación pasiva

Legitimación

Contestacion

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Dictamen nº: 105/12

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 22.02.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 22 de

febrero de 2012, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al

amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de

diciembre, en el asunto antes referido y promovido por F.M.N., en

adelante, ?el reclamante ?, sobre responsabilidad patrimonial de la

Comunidad de Madrid por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por

parte de la Fundación A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado en Correos, el 20 de mayo de

2011, se reclama responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados, a su juicio, como

consecuencia de una intervención quirúrgica de extirpación de disco

intervertebral, llevada a cabo el 11 de diciembre de 2007, que le ocasionó

una nueva lesión más grave, ocasionando una inestabilidad lumbar con

cojera impeditiva para la profesión del reclamante, que ha ocasionado la

declaración de invalidez total por parte de la Seguridad Social.

Solicita por ello una indemnización por importe de 240.000 euros.

Aporta a la reclamación, además de informes médicos, algunos de los cuales

realizados en un centro sanitario radicado fuera de la Comunidad de

Madrid, resolución, de 14 de octubre de 2008, por la que se reconoce la

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incapacidad permanente total para la profesión habitual, Auto de 4 de

diciembre de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 36, de Madrid, que

acuerda el sobreseimiento provisional de la causa penal seguida por los

hechos por los que se reclama, y Auto 1827/10, de 12 de mayo de 2010,

de la Audiencia Provincial de Madrid, notificado el 27 de mayo de 2010,

que desestima el recurso de apelación interpuesto contra aquél y lo

confirma.

SEGUNDO.- De la historia clínica y la documentación obrante en el

expediente se extraen los siguientes hechos:

El reclamante fue intervenido quirúrgicamente en una primera ocasión,

el 22 de junio de 2007, en la Fundación A, por una hernia discal L5-S1

que provocaba un cuadro de lumbociática izquierda incapacitante para sus

actividades. Se objetivó en la exploración previa un déficit motor, sensitivo

y de ROT Aquileo indicativos de una afectación radicular y en resonancia

magnética una gruesa hernia discal extruida. No se registraron anomalías

en la intervención quirúrgica.

Tras la intervención el reclamante presentó mejoría, persistiendo

lumbalgia menos intensa y déficit sensitivo, indicativo de una afectación

radicular residual. Se pautó tratamiento conservador, a pesar de lo cual

empeoró posteriormente con recidiva de la lumbalgia y la ciatalgia, y

persistencia de los signos de radiculopatía.

En la resonancia magnética de control realizada el 26 de octubre de

2007 se comprobó la existencia de cambios postquirúrgicos en L5-S1

izquierdo, con signos de recidiva herniaria posterior y central, por lo que se

propuso una reintervención, que fue llevada a cabo el 11 de diciembre de

2007, en la que se extirparon restos de tejido discal y se observó una

cicatriz fibrosa perirradicular, parcialmente liberada, sin que se registren

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otras incidencias intraoperatorias ni complicaciones postoperatorias

inmediatas.

En la revisión de 10 de enero de 2008 el paciente refiere haberse

encontrado bien una semana, comenzando bruscamente con lumbociática

izquierda incapacitante. Se advierte claudicación a la marcha de puntillas

por dolor y ROT con Aquileo izquierdo abolido. Se solicita resonancia

magnética y radiografía preferente.

En consulta de 7 de febrero de 2008 se valoran los resultados de la

resonancia que muestran cambios postquirúrgicos con ocupación del receso

que capta contraste, pequeña retrolistesis L5 sobre S1 y en la radiografía

no se observan inestabilidades. Se opta por un tratamiento conservador

basado, por un lado, en suprimir las cargas sobre la columna, perdiendo

peso propio y evitando realizar esfuerzos y cargar pesos, y por otro, en un

desarrollo muscular adecuado, mediante ejercicio diario y la práctica de

natación.

En la revisión de 13 de mayo el paciente refiere haber interrumpido la

fisioterapia por empeoramiento del dolor; no ha perdido peso, a pesar de la

indicación que se le realizó. Refiere que el tratamiento farmacológico no le

reporta beneficio. En la exploración el estiramiento ciático es negativo, hay

abolición de ROT Aquileo izquierdo, sin atrofias musculares, y muestra un

déficit para la dorsiflexión del pie izquierdo, con hipoestesia en el borde

izquierdo del pie. También presenta dolor para la movilización de columna

lumbar en flexión anterior. Se solicita nueva RM con contraste y

radiografía lumbosacra dinámica, pautándose tratamiento con Gabapentina.

La resonancia magnética, realizada el 26 de mayo de 2008, muestra

espondiolistesis grado I/IV con retrolistesis de L5.

El reclamante ha seguido, posteriormente, tratamiento en la Unidad de

Dolor. El 17 de septiembre de 2008, el reclaman te fue intervenido

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nuevamente en el Hospital Universitario Doce de Octubre, para fijación

lumbar L4-S1, con material de osteosíntesis.

TERCERO.- Ante la reclamación, se incoa procedimiento de

responsabilidad patrimonial de la Administración. En fase de instrucción se

han recabado los informes médicos que conforman la historia clínica de la

reclamante.

Forman parte de la historia clínica, entre otros documentos, el informe

del Servicio de Neurocirugía de 15 de julio de 2011, en el que, tras relatar

los hechos antes citados, pone de manifiesto que ?El paciente padecía una

radiculopatía objetivada clínicamente de forma persistente, consiguiente a

la hernia discal tratada y, posteriormente, a la fibrosis cicatricial.

Conocida la presencia clínica de una radiculopatía (afectación

radicular), los protocolos neuroquirúrgicos no incluyen la realización de

un estudio EMG preoperatorio por no ser necesario y no aportar

ninguna información útil clínica. La indicación de este estudio solamente

se incluye, y como opción, en los protocolos de estudio y tratamiento de

otras afecciones, como la estenosis de canal vertebral. La practica clínica

neuroquirúrgica incluye la valoración mediante exploración de eventuales

signos de afectación radicular como ocurrió en este caso, permitiendo

conocer de antemano que había radiculopatía; se entiende que en la

practica de Traumatología esta habilidad clínica puede no ser habitual y

motivar la inclusión de EMG en los protocolos traumatológicos, a

diferencia de los neuroquirúrgicos.

La presencia de radiculopatía comprobada y registrada en los

preoperatorios, cuya mención omite el demandante y su especialista

traumatólogo pericial, hace imposible valorar con seguridad si se realizó

un daño a la raíz nerviosa durante la intervención quirúrgica, por lo que

hay que poner en duda la afirmación que incluye el paciente, por

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razonablemente dudosa y posiblemente temeraria. En mi opinión, con los

datos comentados es imposible afirmar con razones objetivas que se dañó la

raíz durante la intervención quirúrgica, ya que existía ya un daño

preoperatorio, que puede ser el mismo comprobado posteriormente.

La observación de una listesis en grado tras una intervención

quirúrgica por hernia discal no es un hecho frecuente, particularmente las

listesis móviles que son causa de una inestabilidad vertebral activa causante

de patología. Es más frecuente la observación de una pequeña retrolistesis

por acomodo de los platillos vertebrales, particularmente en caso de

tratamiento de grandes hernias discales, pero esa listesis no es móvil, como

se comprobó en el paciente en los estudios Rx realizados. De cualquier

manera, esta se presentó tras la segunda intervención quirúrgica y no

antes. Por tanto, la indicación quirúrgica en la segunda intervención era

una extirpación de tejido discal y eventualmente de cicatriz, y no realizar

una intervención quirúrgica de una patología (la listesis e inestabilidad

vertebral) entonces inexistente. De esta manera, no existía ninguna

indicación para programar y realizar una fijación vertebral durante la

segunda intervención quirúrgica.

En conclusión, los procedimientos de valoración clínica y los

tratamientos quirúrgicos realizados en nuestro Centro fueron

completamente correctos y siguiendo los protocolos y la lex artis

neuroquirúrgica para la patología que se trataba.

En conclusión, en mi opinión, no procede la satisfacción de la

reclamación patrimonial presentada?.

Se ha incorporado al expediente el Informe de la Inspección Sanitaria,

cuyas conclusiones manifiestan que ?PRIMERA: De las consideraciones

primera a tercera se obtiene que para el diagnóstico de una radiculopatía

es suficiente con la exploración física y para la elección del tratamiento las

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pruebas de imagen, no se menciona la necesidad de realizar un EMG en

ninguna de las referencias consultadas* ni para el diagnóstico ni para

llevar a cabo la discectomía.

SEGUNDA: Según los datos de exploración física el paciente ya tenía

afectación radicular antes de la primera intervención de junio de 2007

(Diciembre 2006, fol. nº 37 de H. 12 Octubre) y antes de la segunda

de diciembre de 2007. El Dr. S. del Hospital B describe que los hallazgos

son compatibles con radiculopatía S1 de denervación "reciente" término

ambiguo que no permite concretar una fecha y establecer relación causal

entre las cirugías practicadas en fechas de junio y diciembre de 2007 y la

afectación radicular.

TERCERA: En la revisión bibliográfica llevada a cabo no se ha

encontrado que la retrolistesis sea una complicación temprana o tardía de

la discectomía lumbar. Si bien el Jefe de Servicio de NRCG de la FJD

menciona la existencia de retrolistesis fija por acomodación de platillos

vertebrales tras la cirugía.

CUARTA: Según lo registrado en la historia clínica la "pequeña

retrolistesis de L5 sobre S1" se halla en RM por primera vez con fecha

de febrero de 2008.

Previamente existen dos RM de fechas 08/11/2007 y 21/05/2007

en la que no se describe la existencia de ninguna retrolistesis. Por todo lo

anterior, en base a los datos registrados en la historia clínica y lo extraído

de la revisión bibliográfica, se concluye que el procedimiento quirúrgico de

artrodesis NO estaba indicado desde el punto de vista clínico en las

cirugías primera y segunda practicadas en la FJD en fechas de

22/06/2007 y 07/12/2007.

QUINTA: En los dos hospitales Públicos se coincide en que el paciente

tiene retrolistesis L5-S1 grado I (mínima) es fija. En el Hospital 12 de

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Octubre se practica la artrodesis de columna con el diagnóstico de

"inestabilidad de columna"' no se encuentra disco en el espacio L5-S1

durante la cirugía y la evolución que posteriormente ha experimentado el

paciente y reflejada en la historia clínica es buena (fol no 30 y 31),

siendo la exploración funcional a fecha de 25 de septiembre de 2009

NORMAL?.

Como conclusión, el informe manifiesta que ?(...) no existen dudas

razonables en cuanto a la idoneidad del proceso asistencial que se ha

seguido aquí?.

Mediante escrito notificado el 14 de octubre de 2011, se concede

trámite de audiencia al reclamante, sin que conste la presentación de

alegaciones.

Se ha dado, igualmente, trámite de audiencia a la Fundación A,

mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2011, presentando el 8 de

octubre siguiente, escrito de alegaciones, manifestando que la asistencia

sanitaria prestada fue en todo momento ajustada a la ?lex artis?, como

consta y está acreditado en el informe emitido por el Jefe de Servicio de

Neurocirugía de la Fundación, resto de informes e Historia Clínica, así

como en el informe de la Inspección Médica.

El 19 de diciembre de 2012, la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria,

dicta propuesta de resolución desestimatoria.

CUARTO.- En este estado del procedimiento y mediante orden del

Consejero de Sanidad, de 12 de enero de 2012, que ha tenido entrada el 26

del mismo mes, se formula consulta a este Consejo Consultivo por trámite

ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección

V, presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, que firmó la

oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por

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unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su

sesión de 22 de febrero de 2012.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

en soporte cd, que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que

se ha dado cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (LCC) por ser la cuantía de la reclamación

superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de Sanidad,

órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin

embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesado, y su

tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

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Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial

(RPRP).

Ostenta el reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

LRJ-PAC, por ser la persona directamente afectada por el daño.

La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la

Comunidad de Madrid. En este caso, los supuestos daños se han causado

por personal de la Fundación A. Y al ser éste un centro sanitario con el

que la Comunidad de Madrid tiene suscrito un concierto para la prestación

sanitaria, se puede concluir que se dispensó tratamiento sanitario al

reclamante en el ámbito del sistema sanitario de la citada Comunidad, en el

que dicho establecimiento sanitario, pese a su naturaleza privada, se halla

integrado mediante concierto, como autorizan los artículos 66 y 67 de la

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Por este motivo, se

puede afirmar que la Comunidad de Madrid tiene legitimación pasiva en

este procedimiento.

La disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, añadida por la Ley

4/1999, de 13 de enero, establece que la responsabilidad patrimonial de

los servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros

sanitarios concertados ?por los daños y perjuicios causados por o con

ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones,

seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley,

correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contenciosoadministrativo

en todo caso?.

Tratándose de un centro concertado, hay que tener en cuenta lo

dispuesto en el artículo 1.3 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo, por el

que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

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Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, que

establece:

?Se seguirán los procedimientos previstos en los capítulos II y III de

este Reglamento para determinar la responsabilidad de las

administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros

durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de una orden

directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto

elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las

Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su

caso, dicha legislación establece.

En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas

actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en

el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos

medios de prueba estime necesarios?.

En consideración a este precepto, en el presente expediente se ha dado

audiencia a la Fundación A.

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de

prescripción de un año; a tal efecto dispone el artículo 142.5 de la LRJPAC

que ?el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En

caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de

las secuelas?.

Es verdad que la ley ha configurado el plazo como de prescripción, lo

que supone que ciertas actuaciones pueden interrumpirlo y, en especial, el

ejercicio de la acción penal.

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En relación a la existencia de actuaciones penales y su posible eficacia

interruptiva sobre los procedimientos de responsabilidad patrimonial es

preciso traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo (valga por

todas las Sentencias 18 de enero de 2006 (recurso 6074/2001 ), 23 de

enero de 2001, recurso 7725/1996, y 16 de mayo de 2002, recurso

7591/2000) que admite la interrupción del plazo para el ejercicio de la

acción de reclamación de responsabilidad patrimonial en los casos de

existencia de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la

responsabilidad administrativa, en aplicación del principio de actio nata -

conforme al cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y

esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del

concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-,

de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación

de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la

Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de

prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 LRJ-PAC.

Del juego combinado de los artículos 121 del Código Penal ?que

establece la responsabilidad subsidiaria de la Administración por los daños

causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,

cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que

la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios

públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad

patrimonial de aquélla- y el artículo 146.2 LRJ-PAC se extrae, según la

jurisprudencia citada, que ?cuando no se ha renunciado en el proceso penal

al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la

Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre

el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de

la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y,

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consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una

interpretación extensiva del precepto legal?.

Resultando del expediente que el Auto 1827/10, de 12 de mayo de

2010, recaído en el proceso penal fue notificado al reclamante el 27 de

mayo de 2010, debe reputarse en plazo la reclamación presentada el 20 de

mayo del año siguiente.

TERCERA.- En cuanto al procedimiento, se han cumplido los trámites

establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de

audiencia a los interesados, regulado en los artículos 84 de la LRJ-PAC, y

11 del RPRP.

Especialmente, se ha practicado la prueba precisa, incorporando la

historia clínica del reclamante, se ha recabado informe de los servicios cuyo

funcionamiento supuestamente han ocasionado el daño e informe de la

Inspección Sanitaria.

Del expediente instruido, en cumplimiento del trámite de audiencia, se

dio traslado al reclamante, así como a la Fundación A.

CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo

106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "los particulares, en los

términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos". La regulación legal de esta responsabilidad está

contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo

anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a

reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de

Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la

Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio

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de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados

1 y 2, lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas".

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de

la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia

de asistencia sanitaria -Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29

de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de

2008- para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es

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imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

QUINTA.- Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, y

acreditada, mediante los informes médicos obrantes en el expediente, que el

reclamante padece retrolistesis que precisó de intervención quirúrgica de

fijación lumbar, daño que es evaluable económicamente e individualizado

en su persona, la cuestión se centra en dilucidar si es imputable a la

actuación de los servicios sanitarios.

Para ello es necesario valorar si la intervención sanitaria cuestionada se

ajustó a los parámetros de la lex artis, esto es, si se acomodó a una buena

práctica médica, lo que enervaría la responsabilidad patrimonial de la

administración sanitaria, porque de acuerdo con una larga y consolidada

jurisprudencia ?a la Administración no es exigible nada más que la

aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la

práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la

simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en

materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios

para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea

absolutamente beneficioso para el paciente" (Sentencias del Tribunal

Supremo de 20 de marzo de 2007 -recurso 6/7915/03-, 7 de marzo de

2007 -recurso 6/5286/03-, 16 de marzo de 2005 -recurso 6/3149/01-),

o lo que es lo mismo, no cabe apreciar una responsabilidad basada en la

exclusiva producción de un resultado dañoso.

Alega el reclamante que antes de la intervención quirúrgica realizada el

11 de diciembre de 2007 debiera haberse realizado un electromiograma,

con arreglo a lo que establecen los protocolos, que dicha intervención se

realizó con una incorrecta técnica quirúrgica al no efectuarse una fijación

lumbar, provocando una lesión radicular y retrolistesis, que motivó la

necesidad de una nueva intervención en septiembre de 2008.

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No puede olvidarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración la carga de la prueba de los presupuestos que hacen nacer

la responsabilidad indemnizatoria, salvo circunstancias concretas que no

vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del Tribunal Supremo

de 25 de julio de 2003 ?recurso 1267/1999-, 30 de septiembre de 2003

?recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 ?recurso 4067/2000-,

entre otras), si bien la doctrina jurisprudencial ha sentado la inversión de la

carga de la prueba en los supuestos en que su práctica es sencilla para la

Administración y complicada para el reclamante (así las Sentencias del

Tribunal Supremo de 23 de octubre -recurso 3071/03- y 2 de noviembre

de 2007 -recurso 9309/03- y 7 de julio de 2008 -recurso 3800/04-).

Sin embargo, de los informes obrantes en el expediente resulta la

corrección de la actuación sanitaria y su adecuación a la lex artis. Un

examen de la historia clínica del reclamante pone de manifiesto, como

subrayan los informes obrantes en el expediente, que aquél ya padecía

radiculopatía con carácter previo a la intervención quirúrgica discutida, lo

que viene a contradecir la afirmación del reclamante de que la afectación

radicular se produjo en la intervención quirúrgica realizada el 11 de

diciembre de 2007.

Por lo que se refiere a la necesidad de realización de electromiograma

con carácter previo a la intervención de hernia discal, tanto el informe del

Jefe de Servicio de Neurocirugía, como el de la Inspección Sanitaria

coinciden en afirmar que la realización de esta prueba no está protocolizada

para las intervenciones quirúrgicas de hernia de disco. El primero de ellos

señala expresamente que ?los protocolos neuroquirúrgicas no incluyen la

realización de un estudio EMG preoperatorio por no ser necesario y no

aportar ninguna información útil clínica. La indicación de este estudio

solamente se incluye, y como opción, en los protocolos de estudio y

tratamiento de otras afecciones, como la estenosis de canal vertebral?. Por

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su parte la Inspección sanitaria concluye que ?para el diagnóstico de una

radiculopatía es suficiente con la exploración física y para la elección del

tratamiento las pruebas de imagen, no se menciona la necesidad de

realizar un EMG en ninguna de las referencias consultadas, ni para el

diagnóstico ni para llevar a cabo la discectomía?.

Por lo que respecta a la inadecuada técnica quirúrgica empleada en la

cirugía de 11 de diciembre, al no haberse realizado una fijación lumbar,

que tuvo que llevarse a cabo en una nueva intervención, practicada en

septiembre de 2008, tanto la historia clínica como los informes de la

Inspección y del Jefe de Servicio de neurocirugía, evidencian que la

retrolistesis que fue corregida mediante la cirugía de septiembre de 2008

se diagnosticó por vez primera en una resonancia magnética realizada en

febrero de 2008, es decir, con posterioridad a la cirugía que es objeto de

reproche. Previamente existen dos resonancias, de mayo y noviembre de

2007, en las que no se describe la existencia de ninguna retrolistesis. Por

tanto, como indica el Jefe del citado Servicio ?la indicación quirúrgica en

la segunda intervención [la de diciembre de 2007] era una extirpación de

tejido discal y eventualmente de cicatriz, y no realizar una intervención

quirúrgica de una patología (la listesis e inestabilidad vertebral) entonces

inexistente?, consideración en la que coincide la Inspección.

En definitiva, de lo expuesto se infiere que la actuación médica fue

ajustada a las buenas prácticas de la medicina. A similares conclusiones

llega el médico forense que intervino en el proceso penal instruido por estos

mismos hechos. Según consta en el Auto de la Audiencia Provincial

1827/10, aportado por el reclamante, ?el informe del Médico Forense de

fecha 26/5/09 considera que el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico

realizados en la Fundación A en las intervenciones de 22/6/07 y

11/12/07 fueron correctos, no existiendo indicios de ninguna maniobra

errónea o contraria a la práctica médica correcta, aunque no se

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obtuvieran los resultados esperados, lo que es frecuente en este tipo de

intervenciones, sin que las mismas produjeran un agravamiento del estado

clínico?, lo que conduce sin solución de continuidad a negar la existencia de

relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio

público necesario, requisito imprescindible para poder apreciar la

concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración por no concurrir los requisitos necesarios para ello.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 22 de febrero de 2012