Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0104/10 del 14 de abril del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 14 de abril de 2010, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid, en el asunto promovido por el letrado F.A.P., en nombre y representación de L.A.C., sobre responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del retraso en las actuaciones administrativas que impidieron la explotación del bar-merendero A, que le fue adjudicado en concurso abierto.

Tesauro: Inactividad

Daño no acreditado

Daño efectivo

Daño

Culpa de un tercero

Culpa

Concesiones administrativas

Contestacion

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Dictamen nº: 104/10

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 14.04.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por seis votos a favor y tres en contra,

formulando un voto particular al mismo la Consejera, Sra. Laina, en su

sesión de 14 de abril de 2010, sobre consulta formulada por el Vicealcalde

de Madrid (por delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de

septiembre de 2008), a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007,

de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y promovido por el letrado

F.A.P., en nombre y representación de L.A.C., sobre responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por los daños y perjuicios

ocasionados como consecuencia del retraso en las actuaciones

administrativas que impidieron la explotación del bar-merendero A, que le

fue adjudicado en concurso abierto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 5 de junio de 2008 en la oficina

de registro de Hacienda y Administraciones Públicas, se reclama

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por las pérdidas

en el negocio ocasionadas al no haberse dictado las resoluciones

administrativas necesarias para que el anterior concesionario desalojara el

bar-merendero A y poder comenzar la explotación en la fecha en que se

iniciaba el plazo de duración de la concesión, que según contrato

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formalizado el 29 de enero de 2007, empezaba el 12 de julio del mismo

año.

Solicita en concepto de indemnización la cantidad de ciento cuarenta y

dos mil doscientos veintitrés euros y treinta y cuatro céntimos (142.223,34

?), por los perjuicios ocasionados a su negocio y por los ?daños personales

por la incertidumbre en el retraso de la indemnización por daños morales

5%/135.450,8?. En aquel importe incluye tanto el daño emergente como

el lucro cesante por la inactividad impuesta, realizando cálculo con base en

la orden EHA/804/2007 de 30 de marzo, del Ministerio de Economía y

Hacienda.

Adjunta a la reclamación los siguientes documentos: presupuesto para

instalación de energía solar, de 6 de abril de 2005, por un total de

30.358,40 ? (folios 13 y 14); presupuesto de 28 de octubre de 2006 para

instalación de medidas de seguridad y vigilancia, por 3.655,81 ? (folio 15);

presupuesto para instalación de sistema de extinción de incendios para

campanas de cocinas de 7 de noviembre de 2006 por 4.920 ? (folios 16 y

17); carta de pago de fianza definitiva para responder a la explotación del

bar-restaurante, de 8 de enero de 2007, por importe de 642,04 ? (folio

12); recibos del pago del seguro exigido por el Ayuntamiento de Madrid

en la cláusula 34ª del pliego de cláusulas administrativas particulares,

expedidos el día 15 de enero de 2007 para el periodo comprendido entre el

12 de julio de 2007 y el 12 de julio de 2008 por importe de 842,53 ? y

1.182,82 ? (por continente y contenido, respectivamente) (folio 11);

factura de 13 de mayo de 2008 por el alquiler de un local donde almacenar

el mobiliario adquirido para el bar-merendero por importe de 4.640 ? (folio

10).

SEGUNDO.- La reclamación trae causa de los siguientes hechos:

Con fecha 5 de octubre de 2006, se aprueban por Decreto del concejalpresidente del distrito de Moncloa-Aravaca los pliegos de cláusulas

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administrativas particulares y de prescripciones técnicas que han de regir la

concesión administrativa para la explotación de un bar-merendero A, para

su adjudicación por procedimiento abierto mediante concurso.

El 28 de diciembre de 2006 se adjudicó la concesión al reclamante,

formalizándose la misma en documento administrativo el día 29 de enero

de 2007 (folios 35 a 37).

De acuerdo con la cláusula 5ª, del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares (PCAP), ?la duración de la concesión será de diez años con

carácter improrrogable a partir del 12 de julio de 2007.

En caso de no poderse iniciar la explotación de la instalación por

causas imputables al Ayuntamiento, la fecha de inicio del plazo será la de

puesta en funcionamiento de la instalación.

Finalizado el plazo concesional, el concesionario, salvo que el

Ayuntamiento ordene continuar con la explotación por un tiempo máximo

de 6 meses, estará obligado a entregar las llaves al Ayuntamiento dentro

de los 15 días siguientes, sin necesidad de acuerdo ni requerimiento

expreso, acompañando una relación de todos los bienes existentes que deben

revertir a la propiedad municipal.

Aunque el plazo de la concesión comenzará a contar desde el 12 de

julio de 2007, en caso de no poderse iniciar la explotación de la

instalación por causas de fuerza mayor o imputables al Ayuntamiento, la

fecha de inicio será la de puesta en funcionamiento de la instalación?

(folio 97).

Con anterioridad, mediante Decreto del concejal-presidente de Moncloa-

Aravaca, en aplicación de la cláusula 2ª del PCAP, se ordenó al anterior

concesionario que continuará en la concesión de la actividad ejercida en el

bar-merendero durante seis meses contados a partir de la finalización de la

concesión anterior de la que era titular, lo que suponía que la concesión

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finalizaría el 12 de julio de 2007, fecha en la que el concesionario debía

entregar las llaves del bar-merendero al Ayuntamiento, para que éste, a su

vez, pudiera hacer entrega de las mismas al nuevo concesionario, hoy

reclamante.

Personados el 26 de julio de 2007 en el bar-merendero los servicios

municipales y el nuevo adjudicatario para la verificación de las

instalaciones y la entrega de llaves, el anterior concesionario no compareció

por lo que no se efectuó dicha entrega, de lo que se levanta acta obrante en

el folio 140 del expediente.

Ante esta circunstancia, el día 6 de agosto de 2007, se inicia expediente

de desahucio administrativo al anterior adjudicatario, para lo que se

procede, el 20 de septiembre, a declarar extinguido desde el 12 de julio de

2007 el título que otorgaba el derecho al anterior concesionario para la

utilización del bien de dominio público mencionado y se le concede un

plazo de ocho días para que proceda al desalojo del mismo.

Solicitado informe sobre cumplimiento de la resolución, la policía

municipal, en escrito de 16 de noviembre de 2007 comunica que

personados en esa fecha en el bar-merendero ?dicho establecimiento se

encuentra abierto al público, con numerosos clientes en su interior y

desarrollando la actividad a pleno rendimiento?. Los agentes se entrevistan

con el encargado el cual les manifiesta ?que ya ha tenido conocimiento de la

notificación proveniente de la J.M. del distrito de Moncloa-Aravaca, con

fecha 20-09-07, pero que la misma se encuentra recurrida en el juzgado

de lo contencioso-administrativo, con fecha de entrada del citado recurso

en el juzgado 10-10-07?, y ?que la concesión que él tiene otorgada por el

Ayuntamiento de Madrid, es de 10 años y seis meses, no cumpliendo

dicho periodo, según su manifestación hasta el 17-12-07, motivo por el

cual ha presentado dicho recurso, y se encuentra esperando la resolución

del mismo? (folio 158).

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El Ayuntamiento ordena el lanzamiento del antiguo concesionario del

bar-merendero A, para que éste tenga lugar el 18 de diciembre de 2007,

con presencia de la Policía Municipal. De nuevo el 15 de enero de 2008 se

vuelve a ordenar el alzamiento para la fecha de 5 de febrero de 2008,

requiriéndose igualmente la presencia de la Policía Municipal.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid, en

auto de 24 de enero de 2008 (folios 176 a 178) acuerda ?la suspensión de

la ejecución de la resolución de 20 de septiembre de 2007, en lo que hace

al desalojo por parte de [anterior concesionario] del bar restaurante A, y

de la posterior de 15 de enero de los corrientes acordando el lanzamiento,

y su ejecución material para el próximo día 5 de febrero?; suspensión que

fue levantada por Auto de 22 de febrero de 2008 (folios 203 a 205).

En ejecución de este último Auto, se notifica a los concesionarios, que el

día 10 de abril de 2008 a las 12:00 horas tendrá lugar el lanzamiento del

concesionario saliente, quien se niega a firmar la notificación (folio 216).

En el acta de desahucio de 10 de abril consta que ?personados en el

lugar, el adjudicatario se niega a entregar las llaves y al desalojo; afirma

no haber recibido notificación del mismo? (folio 218).

Ante la imposibilidad de llevar a cabo el levantamiento acordado, la

Asesoría Jurídica municipal emite informe el 27 de mayo de 2008 sobre la

competencia, la procedencia y el procedimiento para la solicitud de

autorización judicial de entrada en domicilio y restantes lugares.

A la vista del informe de la Asesoría Jurídica, el Ayuntamiento de

Madrid solicita autorización judicial de entrada en domicilio para proceder

a la ejecución material de la resolución de 20 de septiembre de 2007. El

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid, el día

20 de noviembre de 2008 dicta Auto autorizando a los funcionarios del

Ayuntamiento de Madrid para que puedan entrar en el bien de dominio

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público A, con un uso de bar-restaurante, para proceder a la ejecución

material de la resolución de desahucio (folios 277 y 278).

También consta en el expediente la Sentencia número 159/2008, de 31

de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de

Madrid, que desestima el recurso interpuesto por el anterior concesionario,

contra el acuerdo de adjudicación de la concesión administrativa de

utilización del dominio público para la explotación del bar-restaurante A,

al actual concesionario, confirmando dicho acto de adjudicación (folios 251

a 261).

TERCERO.- Ante la reclamación presentada, se incoa procedimiento

de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Mediante notificación efectuada el día 27 de junio de 2008, de cuya

recepción queda constancia, se practica requerimiento para que, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC), en

relación con el artículo 6 del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo,

presente declaración en la que manifieste expresamente que no ha sido

indemnizado (ni va a serlo) por Compañía o Mutualidad de Seguros, ni por

ninguna otra entidad pública o privada como consecuencia de los hechos

que motivan la reclamación o, en su caso, indicación de las cantidades

recibidas; para los casos en que actúe por medio de representante, aportar

justificación de la representación con que se actúa; indicación de si por

estos mismos hechos se siguen otras reclamaciones civiles, penales o

administrativos; y copia del documento de adjudicación de la concesión

administrativa firmada el 29 de enero de 2007 a favor del interesado, a fin

de acreditar la legitimidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada.

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Con fecha 17 de julio de 2008 cumplimenta el mencionado

requerimiento, aportando escritura de poder; declaración de que no ha sido

indemnizado por el daño sufrido y que no ha interpuesto ninguna

reclamación distinta a la que se tramita; acuerdo de adjudicación de la

concesión; y contrato de formalización de la adjudicación (folios 24 a 37).

En fase de instrucción se ha recabado informe de la junta de distrito de

Moncloa-Aravaca, que se emite el 23 de septiembre de 2008, en el que se

señala que la fecha de finalización del contrato del anterior concesionario

era el 11 de enero de 2007, si bien se le concedió una prórroga de seis

meses, expirando la concesión demanial el 12 de julio de 2007. Asimismo,

se indica que a fecha de emisión del informe el actual concesionario no ha

podido proceder a la explotación del bar-merendero y que el expediente de

desahucio administrativo abierto al anterior concesionario se encuentra en

la Asesoría Jurídica pendiente del ejercicio de las acciones judiciales de

entrada en domicilio. Se adjuntan al informe los Pliegos de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP) y de Condiciones Técnicas de la

anterior concesión y de la actual.

Con fecha 29 de octubre de 2008 se solicita nuevo informe acerca de si

se ha dado cumplimiento a la cláusula 32ª del PCAP, con arreglo a la cual

para dar comienzo al ejercicio de la actividad habrá de formalizarse acta de

toma de posesión, junto con inventario de las instalaciones. En

cumplimiento de tal solicitud se comunica el 5 de noviembre de 2008 que

no ha sido posible dar cumplimiento a la citada cláusula por encontrarse las

instalaciones ocupadas todavía por el anterior concesionario.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 11 del Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia

de Responsabilidad Patrimonial (RPRP), el Departamento de

Responsabilidad Patrimonial, con fecha 12 de noviembre de 2008

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(recibido el día 19 del mismo mes), procede a dar trámite de audiencia al

interesado, compareciendo su representante el día 27 de noviembre para

tomar vista del expediente (folios 131 a 135).

Presenta escrito de alegaciones el día 4 de diciembre en el que, en

síntesis manifiesta que consta acreditado que al día de la fecha, su

representado no ha podido proceder a la explotación del bar-merendero A y

que no se ha podido dar cumplimiento a la cláusula número 32 del pliego

de condiciones administrativas particulares.

El 13 de enero de 2009 se requiere el expediente de desahucio

administrativo del anterior concesionario, así como las actuaciones seguidas

para el desalojo del bar-merendero, de los que se deducen los hechos

relatados en el anterior antecedente.

El 2 de febrero de 2009, recibido el 6 del mismo mes y año, se concede

nuevo trámite de audiencia al reclamante, que toma vista del expediente,

mas no consta que haya formulado alegaciones.

Con fecha 6 de mayo de 2009 se notifica trámite de audiencia al primer

concesionario del establecimiento objeto del presente dictamen, que según

consta en el expediente recibió el 20 de mayo de 2009. Comparece el 9 de

junio para tomar vista del expediente, pero tampoco consta que haya

presentado alegaciones.

El 18 de febrero de 2010, se formula por el Director General de

Organización y Régimen del Área de Gobierno de Hacienda y

Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, propuesta de

resolución desestimatoria.

CUARTO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por el

Vicealcalde de Madrid, a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, que ha tenido entrada en este Consejo Consultivo el 5 de marzo de

2010, por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de

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asuntos, a la Sección V, presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa

Jordá, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y

aprobado, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su

sesión de 14 de abril de 2010, por seis votos a favor y tres votos en contra,

correspondientes al Consejero Sr. Galera y a las Consejeras Sras. Campos y

Laina, formulando ésta última un voto particular al mismo.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo

resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de

la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid (en adelante LCC), por ser la cuantía de la

reclamación superior a quince mil euros, y se efectúa por el Vicealcalde de

Madrid, por delegación efectuada por el Alcalde, órgano legitimado para

ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de la citada Ley.

Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante

(artículo 3.3 LCC).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 16.1 LCC.

SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de

responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesado, que se

encuentra legitimado activamente para formular la reclamación de daños

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por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJPAC.

Ostenta el reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

LRJ-PAC, por cuanto que es la persona que sufre el daño causado por no

haber podido ocupar el bar-merendero cuya explotación le había sido

concedida. Asimismo , se encuentra legitimado pasivamente el

Ayuntamiento de Madrid, en cuanto que entidad que convocó el concurso

público para la concesión de la explotación del bar-merendero A.

Por lo que al plazo se refiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

142.5 LRJ-PAC el derecho a reclamar prescribe al año de producido el

hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. En este caso, la puesta a disposición del adjudicatario del barmerendero

objeto de explotación debía haberse producido el 12 de julio de

2007, por lo que se encuentra en plazo la reclamación presentada el 5 de

junio de 2008.

TERCERA.- El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites

preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior

consideración. Especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo

funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el

trámite de audiencia exigidos en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto

429/1993, y en los artículos 82 y 84 LRJ-PAC.

CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo

106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "los particulares, en los

términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos". La regulación legal de esta responsabilidad está

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contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo

anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a

reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de

Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la

Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio

de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados

1 y 2, lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas".

Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de

la cuestión en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración

-Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso

6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos

los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o

grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el

reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es

indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa

e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de

fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño.

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La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

QUINTA.- Centrándonos en el caso que nos ocupa, el reclamante alega

que la imposibilidad de dar comienzo a la explotación del bar-merendero el

12 de julio de 2007, fecha en la que debía comenzar la concesión, le ha

producido una serie de daños, por los que reclama una indemnización de

142.223,34 ?, en la que incluye el daño por algunos conceptos que deben

ser matizados.

En efecto, se alega como daño obras de albañilería, la instalación de

placas solares, sistemas de seguridad y servicio de incendios para campanas

extractoras de cocina, aportando en prueba de tales gastos presupuestos

(salvo en lo atinente a las obras de albañilería, de las que no se aporta

documentación alguna). Ahora bien en relación a estos daños es preciso

indicar que no concurre en ellos el requisito de la efectividad que requiere

el artículo 139.2 de la LRJ-PAC, en cuanto que tales gastos no se han

podido realizar ya que, como se deriva del expediente examinado, la

imposibilidad de comenzar la explotación se ha debido a la falta de entrega

de las llaves por parte del anterior concesionario y, en consecuencia, a la

falta de disposición del nuevo concesionario del bar-merendero, por lo que

difícilmente puede haber llevado a cabo ninguna obra o instalación en el

merendero.

Además, los presupuestos adjuntados -que no facturas- datan de fecha

anterior a la adjudicación de la concesión al reclamante e, incluso son

anteriores a la licitación del reclamante y alguno anterior al concurso. Así,

el presupuesto de instalación de energía solar (30.358,40 ?) es de 6 de

abril de 2005, el de instalación de sistemas de seguridad (3.655,81 ?) data

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de 28 de octubre de 2006 y el del sistema de extinción de incendios para

campanas de cocinas (4.920 ? más IVA) es de 7 de noviembre de 2006.

Asimismo, se reclaman los gastos de alquiler de un local para almacenar

los enseres y mobiliario destinado al bar-merendero objeto de explotación.

En prueba de este gasto se aporta factura, emitida el 13 de mayo de 2008,

por importe de 4.640 ? (IVA incluido), factura en la que ni constan los

datos identificativos del arrendador ni las fechas a las que se refiere el

alquiler, por lo que no puede tomarse en consideración a efectos

probatorios.

Por otra parte, reclama en concepto de lucro cesante la cantidad de

81.282,26 ?, cuantía que dice resultar de la aplicación de la Orden del

Ministerio de Economía y Hacienda 804/2007, de 30 de marzo, por la

que se desarrolla para el año 2007 el método de estimación objetiva del

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Sin embargo, no hay

constancia de que en dicho cálculo se hayan tenido en cuenta las

circunstancias personales y familiares del reclamante y, lo que es más

importante, no tiene apoyatura en ninguna declaración tributaria del

recurrente.

Por último, otras partidas que integran la indemnización reclamada, tales

como el perjuicio económico por la imposibilidad de otras contrataciones

(26.400 ?); el perjuicio por ?la pérdida del equipo humano existente en el

anterior trabajo como encargado? (sic) (10.000 ?) o los gastos ocasionados

por la no confirmación de los pedidos realizados (1.500 ?) carecen de

sustento probatorio alguno, y en este punto no puede olvidarse que en

materia de responsabilidad patrimonial la carga de la prueba de los

presupuestos que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo los

supuestos de fuerza mayor o culpa de la víctima que corresponde probar a

la Administración, recae en quien la reclama (Sentencias del Tribunal

Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de septiembre

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de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 -recurso

4067/2000- entre otras).

SEXTA.- Ha quedado acreditado en el expediente, y así lo reconoce

también el Ayuntamiento de Madrid en el Informe del Jefe del

Departamento Jurídico del Distrito de Moncloa-Aravaca, que el

reclamante no ha podido explotar el bar-merendero objeto de la concesión

que le fue adjudicada en la fecha en la que tenía que haber comenzado la

actividad, el 12 de julio de 2007. La cuestión se centra en dilucidar si la

imposibilidad de dar comienzo a la explotación es responsabilidad del

Ayuntamiento concedente de la utilización del dominio público.

Como pone de manifiesto el examen del expediente, el retraso en la

explotación del bar-merendero se ha debido a la actuación obstinada de un

tercero, en concreto, del anterior concesionario, que, incumpliendo las

cláusulas contractuales y de los pliegos por los que se regía su concesión, se

ha negado en todo momento a la entrega de las llaves del bien de dominio

público, obligando al Ayuntamiento a solicitar la autorización judicial para

la entrada en él, en cumplimiento de las garantías de los derechos

constitucionalmente reconocidos, quedando sobradamente acreditado en el

expediente que el retraso obedeció única y exclusivamente a la conducta de

aquél, sin que sea achacable a la actuación municipal omisión o inactividad

para poner a disposición del reclamante el bien de dominio público a

explotar, lo que necesariamente pasaba por el desahucio del anterior

concesionario, como resulta de lo señalado.

Lejos de adoptar una actitud pasiva ante la negativa del antiguo

concesionario a entregar las llaves y abandonar las instalaciones, como

resulta del relato fáctico del presente Dictamen, el Ayuntamiento procedió

tan pronto como finalizó la anterior concesión al inicio de un expediente de

desahucio administrativo, cuya efectividad se vio obstaculizada por la

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actitud del desahuciado y el ejercicio por su parte de las acciones legales

oportunas en defensa de sus intereses.

El tiempo transcurrido es el derivado de la necesidad del cumplimiento

de las garantías procedimentales y judiciales que el ordenamiento jurídico

establece para el desahucio, de las que en ningún caso el Ayuntamiento

podía prescindir; así como del consustancial al ejercicio de acciones legales

por parte del anterior concesionario, que ha supuesto el retraso en la

efectividad del desahucio.

Por último, no cabe pasar por alto que, a pesar del retraso en el inicio de

la explotación, el plazo de diez años de duración de la concesión no resulta

alterado, pues de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 5ª, último

párrafo, del PCAC ?aunque el plazo de la concesión comenzará a contar

desde el 12 de julio de 2007, en caso de no poderse iniciar la explotación

de la instalación por impedirlo causas de fuerza mayor o imputables al

Ayuntamiento, la fecha de inicio será la de puesta en funcionamiento de

la instalación?.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA CONSEJERA

PRESIDENTA DE LA SECCIÓN II, DÑA. ROSARIO LAINA

VALENCIANO

«Discrepando cordial y respetuosamente del parecer de la mayoría en el

dictamen que emite este Consejo con fecha 14 de abril de 2010 en

expediente 83/10, por el que se acuerda dictaminar aceptando que la

reclamación presentada y sometida a consulta constituye una reclamación

patrimonial, formulo al amparo del artículo 15. 3 de la Ley 6/2007 de 21

de diciembre Reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, Voto Particular, expresando mi parecer favorable a la devolución

del expediente por entender que, en tanto la reclamación presentada tiene

su origen en una relación contractual, la emisión del dictamen no resulta

procedente, dado que tal supuesto no se halla incluido entre los que con

carácter tasado se establecen en el artículo 13.1 de la citada Ley, en donde

se regula el ámbito competencial del Consejo Consultivo de la Comunidad

de Madrid.

Para llegar a la anterior conclusión, me apoyo en las siguientes

consideraciones:

1º.- Improcedencia de la acción de responsabilidad patrimonial

ejercitada.

Con fecha 5 de junio de 2008, se formula reclamación de

responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Madrid, por los

daños y perjuicios ocasionados por no haber podido iniciar la explotación

del bar-merendero A el 12 de julio de 2007, tal y como se hacía constar en

el Pliego de Cláusulas Administrativas que regían la concesión demanial de

uso privativo de dominio público de la que resultó adjudicatario el

reclamante, el 28 de diciembre de 2006. Se alega que dichos daños son

imputables a la Administración municipal concedente en tanto: ?lejos de

proceder a desalojar con anterioridad al día 12 de julio de 2007 del

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anterior concesionario como hubiera sido su obligación, a la fecha actual

no se ha desalojado el mismo, lo que evidentemente ha producido un

perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar?. Entiende que los

daños alegados son resarcibles por la vía de la responsabilidad

extracontractual de la Administración, por haberse producido un

funcionamiento anormal de un servicio, consistente en la defectuosa

organización del desalojo del anterior concesionario, que le impide, la

explotación del bar-merendero objeto de la concesión de la que resultó

adjudicatario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, tiene su origen en

el artículo 106.2 de la Constitución Española, que al efecto dispone:?Los

particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser

indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.?

Para encauzar una petición de indemnización por la vía de la

responsabilidad extracontractual, es preciso que nos encontremos ante el

desarrollo normal o anormal de un servicio público, y no ante daños

nacidos en virtud de vínculos dimanantes de relaciones jurídicas específicas.

En ausencia de servicio público, el daño alegado ha de ser resarcido, no por

la vía de la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la

Administración, sino por la que se prevea en el Ordenamiento jurídico,

para indemnizar daños derivados de esas concretas relaciones jurídicas.

En este sentido se pronunciaba El Consejo de Estado, en su Memoria de

2003:

?? las pretensiones de resarcimiento que se formulan ante la

Administración eventualmente productora de un evento lesivo tienen,

conforme a derecho una vía formal adecuada en función del instituto

jurídico del que trae causa la obligación de reparación en cuestión. Con

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carácter general el Consejo de Estado ha venido reiterando que no procede

encauzar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad

extracontractual de la Administración cuando el supuesto de hecho

causante y la correspondiente reparación del daño tienen otra vía

procedimental específica, prevista en el ordenamiento jurídico, cual sería

entre otros, el caso en el que el daño se produce en el seno de una relación

de servicios profesionales. Ello, es debido a la configuración del instituto

jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, previsto

para que no pueda ser conceptuado e interpretado como un instituto de

cobertura de cualquier pretensión indemnizatoria?.

En el caso analizado, se alega por parte del reclamante para justificar la

acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, que una defectuosa

organización administrativa que se identifica con un desarrollo anormal de

un servicio público, le ha producido un daño, en tanto no pudo disponer

del bien de dominio público objeto de la concesión demanial de la que

resultó adjudicatario con fecha 28 de diciembre de 2006, en la fecha

establecida en el Pliego de Condiciones (12 de julio de 2007). No obstante

ello, no se especifica qué tipo de servicio público de titularidad municipal

es el que ha funcionado deficientemente, sin que pueda admitirse como tal,

aún teniendo en cuenta el sentido amplio con que la jurisprudencia ha

interpretado la expresión ?servicios públicos? utilizada por el artículo 106.2

de la Constitución Española, el deber genérico de eficiente funcionamiento

administrativo. Dicho deber, se configura como principio de actuación de la

Administración pública en el art. 103.1 de la Constitución Española y en

palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de mayo de 1990, los

principios no son sino ?la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica?.

De admitirse que el quebrantamiento de dicho principio pudiera

fundamentar cualquier eventualidad dañosa en el ámbito de la

responsabilidad patrimonial, se incurriría en convertir a la Administración

en la aseguradora universal de todos los riesgos, situación esta que, como

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sabemos, ha sido rechazada hasta la saciedad por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, y por el contrario, no entraría nunca en juego la

responsabilidad derivada de otros vínculos jurídicos. Para que opere la

responsabilidad patrimonial, no sirve invocar la transgresión de un deber

genérico de eficaz funcionamiento, es preciso que ese deber de eficacia se

haya visto quebrantado en relación con un concreto servicio de titularidad,

municipal, en este caso. El título de imputación, lo constituye pues, la

competencia sobre determinado servicio público y así se mantiene con

repetición casi mimética, según palabras del Tribunal Supremo, por la

doctrina jurisprudencial (sentencia de 14 de septiembre de 1989 RJ

1989/6571). La inadecuada prestación del servicio, constituye, la razón

que fundamenta la antijuridicidad del daño que implica la razón del

resarcimiento por no hallarse el perjudicado obligado a soportarlo. Así

procedería la acción de responsabilidad patrimonial si se solicitase la

indemnización de un daño por un ineficaz funcionamiento del servicio de

conservación de las vías públicas o del de suministro de agua, o del de

mantenimiento en condiciones normales de salubridad e higiene del medio

ambiente (reclamaciones sobre ruidos), etc, etc. Sin embargo, no se alcanza

a comprender cual es el concreto servicio público de competencia

municipal que ha funcionado deficientemente en el presente caso, sin que

tampoco sea objeto de identificación en la reclamación presentada, ni en la

propuesta de resolución de la Administración consultante, ni en el

dictamen al que me opongo, omisión que resulta de la mayor trascendencia

en tanto, como se ha visto, solo los daños acaecidos en el desarrollo de

servicios públicos son resarcibles por la vía de la responsabilidad

patrimonial de la Administración. No obstante ello, se presume el correcto

ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial y en esa línea

procedimental se instruye por parte de la Administración, y se contempla

en el dictamen al que me opongo.

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Hay que resaltar la implicación que se produce en la figura de la

responsabilidad patrimonial, entre elementos como el de la legitimación, el

título de imputación, y el concepto de servicio público, de ahí que resulta

revelador el análisis que, de la legitimación pasiva del Ayuntamiento de

Madrid, se realiza en la Consideración de Derecho Segunda del referido

dictamen: ?Ostenta el reclamante legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139

LRJ-PAC, por cuanto que es la persona que sufre el daño causado por

no haber podido ocupar el bar-merendero cuya explotación le había sido

concedida. Asimismo, se encuentra legitimado el Ayuntamiento de

Madrid, en cuanto entidad que convocó el concurso público para la

concesión de la explotación del bar-merendero A?. Entiendo que ese

análisis es acertado, pues efectivamente la legitimación o aptitud para ser

parte en el procedimiento entablado y que constituye el título de

imputación, tiene su origen, no en el uso (activa) y titularidad de un

servicio público (pasiva), sino en la calidad de partes (concesionario y ente

concedente) de una relación jurídica nacida el 28 de diciembre de 2006

cuando se adjudicó el concurso mencionado y de la que dimanaron

derechos y obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento se erige en el

origen del daño alegado, para el que existe una específica vía resarcitoria

como veremos en posteriores consideraciones (la acción de responsabilidad

contractual), que permite dar satisfacción al principio de indemnidad. Se

yerra, entendiéndose dicha afirmación en estrictos términos de respetuosa

discrepancia jurídica, al considerar que la acción ejercitada lo es de

responsabilidad patrimonial, pues, admitido que la legitimación se ostenta

en virtud de la condición de parte en la referida relación jurídica, siguiendo

las observaciones y sugerencias del Consejo de Estado en su Memoria de

2003, la petición indemnizatoria ha de ser encauzada por la vía

procedimental adecuada a dicha relación jurídica, evitando el efecto

perverso de considerar el instituto de responsabilidad patrimonial como un

instituto de cobertura de cualquier pretensión indemnizatoria.

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La Administración, de asumir esta interpretación, se hallaría facultada

para instruir el procedimiento por la vía adecuada, debiendo al efecto

recordar que el artículo 110.2, de la LRJ-PAC, dispone ?El error en la

calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su

tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter?.

Descartado que nos hallemos ante una reclamación de responsabilidad

patrimonial, ha de analizarse en el siguiente apartado la naturaleza de la

acción en virtud de la cual el reclamante puede hacer valer los argumentos

en defensa del posible daño producido, al objeto de dar cumplimiento al

principio de indemnidad.

2. Naturaleza jurídica de la acción en resarcimiento del daño alegado.

Concluido que el título de imputación para exigir el resarcimiento del

posible daño a la Administración, se concreta en la relación jurídica nacida

el día 28 de diciembre de 2006, cuando se llevó a cabo la adjudicación de

la concesión demanial, queda por determinar la naturaleza de esa relación,

en tanto la misma nos ilustrará sobre la vía procedimental adecuada para

hacer efectivo el resarcimiento del hipotético daño, sin que quepa analizar

la procedencia de la indemnización, por exceder del objeto del presente

voto particular.

Aún cuando la naturaleza jurídica y por extensión el régimen jurídico

aplicable a las concesiones demaniales ha suscitado un tradicional debate en

la doctrina española, dicha polémica no parece haber afectado a la

regulación formal de la materia, y así el Reglamento de Bienes de las

Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de

junio, somete a los dictados de la técnica contractual la constitución de las

concesiones demaniales. Su artículo 78 dispone:

?Estarán sujetos a concesión administrativa:

a) El uso privativo de bienes de dominio público.

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b) El uso anormal de los mismos.

2. Las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los

artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las

Corporaciones locales.?

En la misma línea el Tribunal Supremo se manifiesta a favor del carácter

contractual de la concesión demanial en sentencias de 24 de febrero de

1994 (RJ 1994/1186), de 17 de julio de 1995 (RJ 1995/6166) y los

Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (sentencia de 2 de

febrero de 2007 JUR 2007/127358) y de Andalucía (sentencia de 30 de

junio de 2004 RJCA 2005/48). La primera de las sentencias citadas,

resulta altamente clarificadora en el caso debatido, por cuanto no solo

arroja luz sobre la controvertida naturaleza de la concesión demanial, sino

que además pone de manifiesto el rechazo del Alto Tribunal a la acción de

responsabilidad patrimonial ejercitada para resarcirse de un daño por

haberse producido éste en el seno de una relación contractual dotada de una

vía de resarcimiento específico para hacer efectivo el principio de

indemnidad. Así, se manifiesta el Tribunal Supremo: ?Los daños y

perjuicios sufridos por la entidad actora lo fueron en una relación

concesional (es decir, contractual), y, en consecuencia, no son aplicables

las normas que regulan la responsabilidad patrimonial o extracontractual

de la Administración [artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la

Administración del Estado (RCL 1957\1058 , 1178 y NDL 25852)

-a la razón vigente- y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa ( RCL

1954\1848 y NDL 12531)], sino las reglas específicas derivadas del

acto concesional y las generales de la materia sobre que versa la concesión,

en este caso, las relativas al régimen de aguas.?

- Además de lo argumentado, la voluntad inequívoca de las partes, con el

valor de interpretación que a dicha voluntad confiere el artículo 1281 del

Código Civil, calificando como contrato la relación jurídica establecida

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para otorgar un uso privativo de un bien de dominio público, se viene a

sumar a los argumentos anteriormente citados en favor de la naturaleza

contractual de la concesión demanial.

Así, en concreto en el pliego de cláusulas administrativas particulares se

utiliza la expresión contrato en diversas ocasiones. En las cláusulas 22 y 23

se refieren a la cesión del contrato y a la subcontratación, respectivamente,

y en la cláusula 26 se realiza una remisión expresa al procedimiento

establecido en la LCAP para la resolución de la concesión, siendo

especialmente clarificador lo dispuesto en la cláusula 38 relativa a los

Tribunales competentes y prerrogativas de la Administración, cuando

señala que ?Este contrato tiene carácter administrativo (?)?.

Por lo anteriormente argumentado, y frente a la opinión de la mayoría, a

mi juicio, el expediente debió ser devuelto, dado que la acción ejercitada no

constituía una acción de responsabilidad patrimonial, y por tanto

extracontractual de la Administración, sino una acción de responsabilidad

contractual, respecto de la que no es preceptivo el dictamen del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con el artículo 13.1 de

su Ley reguladora 6/2007 de 21 de diciembre».

Madrid, 14 de abril de 2010