Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0101/10 del 14 de abril del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 14 de abril de 2010, sobre consulta formulada por la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, sobre resolución del convenio suscrito con la Fundación A el 7 de noviembre de 2007.Conclusión: No procede acordar la resolución del convenio de colaboración al no apreciarse un incumplimiento culpable de la Fundación. Ello sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 167d) TRLCAP.

Tesauro: Menores

Incumplimiento del contratista

Convenios de colaboración

Imposibilidad de ejecutar la prestación

Culpa

Normativa aplicable

Centros de reforma de menores

Contestacion

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Dictamen nº: 101/10

Consulta: Consejero de Presidencia, Justicia e Interior

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 14.04.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 14 de

abril de 2010, sobre consulta formulada por la Agencia de la Comunidad

de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor

efectuada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al

amparo del artículo 14.2, de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, sobre

resolución del convenio suscrito con la Fundación A el 7 de noviembre de

2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 7 de diciembre de 2009 mediante Resolución del

Presidente del Consejo de Administración de la Agencia de la Comunidad

de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, en lo

sucesivo ?la Agencia?, se acordó iniciar el expediente para la resolución del

convenio de colaboración suscrito el 7 de noviembre de 2007 entre la

Agencia y la Fundación A, en adelante ?la Fundación?.

Los hechos deducidos del expediente administrativo son los siguientes:

El 25 de mayo de 2005 la Agencia y el Ayuntamiento de Aranjuez

suscribieron un acuerdo marco de colaboración por el que el Ayuntamiento

se obligaba a facilitar las gestiones necesarias para la construcción de un

centro para menores para la ejecución de las medidas judiciales derivadas

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de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de

los Menores y de su reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto

1774/2004, de 30 de julio, y la Agencia a impulsar aquellos proyectos

municipales en los que se solicite colaboración expresa.

El 1 de junio de 2005 se suscribió un protocolo general entre la Agencia

y la Fundación por la que esta última se obliga a construir un centro

destinado a la ejecución de medidas judiciales derivadas de la Ley Orgánica

5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, para 120

menores/jóvenes en el término municipal de Aranjuez. Por su parte, la

Agencia manifiesta su interés en ingresar en ese centro, durante un periodo

de 15 años, a menores en los términos previstos en el convenio a suscribir

para desarrollar.

Posteriormente, el 7 de noviembre de 2007 se suscribió un convenio de

colaboración entre la Agencia y la Fundación, por el que esta última se

obligaba a poner a disposición de la Agencia un centro destinado a la

guarda y reeducación de doscientos (200) menores y jóvenes en régimen de

ejecución de medidas judiciales (190 plazas en régimen cerrado y 10 plazas

para el internamiento terapéutico), así como a gestionar de forma integral

el centro, atendiendo a su funcionamiento y mantenimiento de las

infraestructuras del centro y, todo ello, bajo la supervisión y control de la

Agencia. La Agencia se obliga a concertar con la Fundación, por un

periodo mínimo de quince años, las doscientas plazas destinadas a la guarda

y reeducación de los mismos en régimen de ejecución de medidas judiciales,

así como a abonar a la Fundación el coste plaza/día fijado por menor

pagadero a mes vencido.

De conformidad con la cláusula cuarta del convenio la Fundación se

obliga a:

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1º) Adquirir una parcela sita en el término municipal de Aranjuez,

comprendida entre las parcelas aaa y bbb, del polígono ccc.

2º) Construir el centro sobre la parcela mencionada, de acuerdo con el

proyecto que se adjunta como anexo I del Convenio.

Dicho convenio dispone que la Fundación deberá poner a disposición de

la Agencia un total de 200 plazas, en dos fases:

? Veinticuatro plazas en fecha 17 de diciembre de 2007.

? El resto de las plazas (ciento setenta y seis) en septiembre de 2008.

Dicho Convenio fue aprobado mediante acuerdo del Consejo de

Gobierno de 26 de abril de 2007, en el que también se acordó autorizar el

gasto de 249.496,52 euros derivado de las obligaciones reconocidos en el

mismo por el periodo de quince años.

Mediante acuerdo del Consejo de Administración de la Agencia de 2 de

febrero de 2009 se aprobó la resolución del Convenio suscrito al haberse

dictado por la Dirección General de Evaluación Ambiental de la Consejería

de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio informe

desfavorable el 18 de noviembre de 2008 a la construcción del centro

denominado B, promovido por la Fundación en el término municipal de

Aranjuez.

El 27 de enero de 2009 se inició de oficio, el expediente de resolución

del convenio de colaboración suscrito el 7 de noviembre de 2007 entre la

Agencia y la Fundación. Consta informe emitido por el Servicio Jurídico

de fecha 3 de marzo de 2009 en el que se dispone que ?la Fundación A,

antes de adquirir la parcela correspondiente, debería haberse informado

acerca de la situación urbanística y ambiental del terreno afectado y una

vez hubiera comprobado la imposibilidad de ejecución en todo el territorio

se hubiera procedido a una modificación del Protocolo en cuanto a dicho

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lugar se refiere. No siendo así, pero constando claramente la buena fe con

la que han actuado ambas partes, este Servicio Jurídico considera que, en

efecto, la resolución del mismo no debe afectar a la entidad A, siendo más

oportuno llegar a un acuerdo entre ambas partes, que conlleve, o bien la

indemnización de los terrenos adquiridos, o bien cualquier otra forma de

compensación que las partes interesadas consideren oportuno?.

Asimismo, en la reunión mantenida el 30 de marzo de 2009 entre

ambas partes se acordó:

?Tomando la palabra M.A., éste manifiesta que más que hablar de

indemnización, sugiere la posibilidad de reconducir el proyecto que se

deriva del convenio, a otro de más pequeñas dimensiones.

A ello, la Ilma. Sra. Directora-Gerente le pregunta si ello sería factible

sin hacer una evaluación de impacto medio ambiental, a lo que contesta

M.A. que podría ser, aunque no ofrece datos sobre qué terrenos.

Llegado a este punto, se desarrollan distintas intervenciones por ambas

partes.

M.A. y S .A. insisten a la Directora -Gerente en reconsiderar el

proyecto en otros términos menos amplios, arguyen que desde la Dirección

General de Urbanismo no se les dijo no al proyecto y exponen a la misma

si se pudiera alegar ante el órgano competente un interés social prioritario

en la construcción del centro B.

Por parte de la Ilma. Sra. Directora-Gerente, sobre la base de los

distintos informes que se leen y presentan, es decir, el informe desfavorable

de impacto medio ambiental y el dictamen jurídico de fecha 3 de marzo de

2009 emitido por los servicios jurídicos de la Consejería de Presidencia,

Justicia e Interior, manifiesta que por parte de esta Gerencia se ha puesto

total empeño en sacar el proyecto adelante, habiendo realizado desde hace

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dos años la correspondiente retención de crédito, pero no puede ir en

contra del informe desfavorable de evaluación de impacto medio ambiental.

Añade que replantear el proyecto, da lugar a otro convenio independiente

del que se cuestiona. Por todo ello, insiste en que, en términos legales, hay

que resolver el Convenio suscrito, al margen de poder seguir planteando

proyectos de futuro, dejando asentado que son dos temas totalmente

diferenciados. Asimismo, insta a que se resuelva de mutuo acuerdo el

Convenio citado conforme a Ley, y que por parte de la Fundación A se

traslade a la Gerencia la cantidad indemnizatoria que estimen procedente.

Los representantes de la Fundación A acuerdan mantener, en breve

plazo, otra reunión para concretar la resolución de mutuo acuerdo del

convenio citado, conviniendo la cantidad indemnizatoria.

A las 13,35 horas, se da por concluida la reunión?.

Finalmente, mediante resolución de 29 de octubre de 2009 de la

Directora Gerente de la Agencia se acordó declarar la caducidad del

expediente de resolución al haberse superado el plazo de tres meses para su

tramitación. Dicha resolución fue notificada a la Fundación el 2 de

noviembre de 2009.

El 7 de diciembre de 2009 el Presidente del Consejo de Administración

de la Agencia acordó iniciar el expediente de resolución del convenio de

colaboración como consecuencia ?del incumplimiento por parte de la

Fundación de la cláusula cuarta del convenio, que recogía la obligación de

poner a disposición de la Agencia, en primera fase, 24 plazas a partir

del 17 de diciembre de 2007 y el resto en diciembre de 2008?.

La Fundación en el trámite de alegaciones ha presentado un escrito

oponiéndose a la pretensión de resolución, alegando que no ha lugar a la

aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la falta

de respuesta al escrito presentado por la Fundación el 18 de noviembre de

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2009 por el que propone la modificación del convenio suscrito en cuanto a

la localización de la parcela donde ha de situarse el centro y que el

incumplimiento no puede imputarse a la misma por las siguientes razones:

1º) La localización de la finca sobre la que había de construirse el centro

no dependía de la Fundación, sino que en el convenio suscrito, se designaba

con toda precisión el polígono y la parcela sobre la que había de edificarse

el mencionado centro, obligando a la Fundación a adquirir ésta y no otra

parcela.

2º) El obstáculo que ha impedido la ejecución del convenio en sus

término, viene dado por la Resolución de la Dirección General de

Evaluación Ambiental de 18 de noviembre de 2008, en la que se

pronunció desfavorablemente, lo que impedía la construcción del centro en

la parcela designada en el convenio.

El 28 de enero de 2010 la Directora Gerente de la Agencia ha emitido

un informe en el que manifiesta que la resolución del convenio deriva no de

la falta de construcción del centro sino de la falta de puesta a disposición de

la Agencia de las plazas para atención de menores/jóvenes prevista en el

convenio a partir de diciembre de 2007, y acuerda que ?en virtud de lo

establecido en la cláusula décima del convenio, en el artículo 59 del Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

artículos 111 h), 112.1 y 113.4 , esta Agencia propone la resolución del

convenio referenciado, por haber devenido el mismo de imposible

cumplimiento?. Concluye dicha resolución que ?las obligaciones asumidas

por la entidad en el convenio suscrito el 7 de noviembre de 2007, y

recogidas en la cláusula tercera y quinta se han incumplido absolutamente,

dado que en la fecha de elaboración del presente informe el centro no está

edificado, en consecuencia no se ha puesto el mismo a disposición de la

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Agencia ni las primeras 24 plazas previstas para el 17 de diciembre de

2007 ni las restantes plazas en septiembre de 2008?.

El servicio jurídico ha emitido informe favorable a la resolución por

incumplimiento el 12 de febrero de 2010.

Finalmente, se dicta propuesta de resolución del Convenio con fecha 16

de febrero de 2010 de conformidad con lo manifestado en el informe de la

Directora-Gerente de la Agencia.

SEGUNDO.- El Consejero de Presidencia, Justicia e Interior acordó

remitir al presente Consejo Consultivo el expediente para la emisión de

dictamen al amparo del artículo 14.2 de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, reguladora del Consejo Consultivo, habiendo tenido entrada en

este Consejo Consultivo el 24 de febrero de 2010, por trámite ordinario,

correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección III,

presidida por el Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez.

El 11 de marzo de 2010 el Presidente del Consejo Consultivo acordó

solicitar la subsanación del expediente, consistente en las actuaciones

derivadas del primer expediente de resolución tramitado, con la suspensión

del plazo para la emisión del dictamen. Dicha subsanación ha tenido

entrada en el Registro del Consejo el 18 de marzo de 2010.

Asimismo, en fecha 4 de marzo de 2010 tuvo entrada en el presente

Consejo Consultivo escrito de la Fundación en el que formulaba

alegaciones al expediente de resolución. Mediante resolución del Secretario

General del Consejo se ha acordado la devolución del precitado escrito al

no estar contemplado en la ley reguladora del Consejo el trámite de

audiencia, sin perjuicio del derecho del interesado a acceder al expediente

como consagra el artículo 35. a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC).

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El presidente de la Sección III firmó la oportuna propuesta de dictamen,

siendo deliberado y aprobado por unanimidad, en Comisión Permanente de

este Consejo Consultivo, en su sesión de 14 de abril de 2010.

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dado

cuenta en lo esencial en el antecedente de hecho anterior.

A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El convenio es un negocio jurídico bilateral que tiene por

objeto la colaboración, cooperación o coordinación de las partes que los

suscriben en asuntos de interés común y del que se derivan compromisos

para la realización de actuaciones determinadas dentro del ámbito de la

competencia propia de las partes (véase criterio 2º del Acuerdo de 16 de

octubre de 2003, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban criterios

de coordinación de la actividad convencional de la Comunidad de Madrid).

Por tanto, los convenios de colaboración si bien tienen naturaleza negocial,

no se regulan por la legislación de contratos. El TRLCAP en la redacción

vigente a la fecha del convenio, disponía en su artículo 3.1 letra d) que se

excluía de su ámbito de aplicación:

?Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas

específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas

o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté

comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas

administrativas especiales?.

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Dicho artículo 3, en su apartado segundo, señala que dichos convenios se

?regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta

Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse?. De la

literalidad de este precepto se desprende que la aplicación supletoria del

TRLCAP sólo cabe en el supuesto de que existan ?dudas y lagunas? en el

régimen de los convenios de colaboración, es decir, en defecto o cuando sea

oscura y de difícil interpretación la normativa especial reguladora del

convenio en cuestión.

En el caso objeto de dictamen el convenio tiene su origen en lo dispuesto

en el artículo 45.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de

Responsabilidad Penal del Menor, que dispone que ?las Comunidades

Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer los

convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, bien

sean públicas, de la Administración del Estado, Local o de otras

Comunidades Autónomas, o privadas sin ánimo de lucro, para la

ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisión,

sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y

responsabilidad derivada de dicha ejecución?.

En primer lugar, hemos de analizar si el presente convenio cumple con

las exigencias dispuestas en el TRLCAP. A tal efecto no demos olvidar

que si bien el artículo 45.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de

Responsabilidad Penal del Menor, admite la celebración de convenios para

la ejecución de las competencias de las Comunidades Autónomas en la

materia, dicha admisibilidad debe concertarse con lo dispuesto en el

artículo 3.1d) del TRLCAP, en la redacción vigente a la fecha de

suscripción del convenio el 7 de noviembre de 2007.

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, ya dispuso en su artículo 3.1d) que

quedaban excluidos de dicha Ley los convenios de colaboración que, con

arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración

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con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su

objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en

normas administrativas especiales.

Por lo tanto, son dos los requisitos exigidos para que el convenio no se

someta a las consideraciones del TRLCAP: que exista una normativa

específica que lo admita y que su objeto no esté comprendido en los

contratos regulados en la referida Ley o en normas administrativas

especiales (vid. informe 70/1999, de 11 de abril de 2000 de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa).

Como hemos visto anteriormente, la primera de las premisas se cumple

adecuadamente. Por lo que resta por determinar si el objeto del convenio es

similar a las fórmulas contractuales reguladas en la Ley de Contratos.

El Convenio tiene por objeto las siguientes obligaciones de las partes, la

Fundación se obligaba a poner a disposición de la Agencia un centro

destinado a la guarda y reeducación de doscientos (200) menores y jóvenes

en régimen de ejecución de medidas judiciales (190 plazas en régimen

cerrado y 10 plazas para el internamiento terapéutico), así como a gestionar

de forma integral el centro, atendiendo a su funcionamiento y

mantenimiento de las infraestructuras del centro y, todo ello, bajo la

supervisión y control de la Agencia. En la cláusula cuarta se concreta dicha

obligación de la Fundación de la siguiente manera:

1º) Adquirir una parcela sita en el término municipal de Aranjuez,

comprendida entre las parcelas aaa y bbb, del polígono ccc.

2º) Construir el centro sobre la parcela mencionada, de acuerdo con el

proyecto básico que se adjunta como anexo I del Convenio.

Por su parte, la Agencia se obliga a concertar con la Fundación, por un

periodo mínimo de quince años, las doscientas plazas destinadas a la guarda

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y reeducación de los mismos en régimen de ejecución de medidas judiciales,

así como a abonar a la Fundación el coste plaza/día fijado por menor,

pagadero a mes vencido.

A la vista de lo pactado se puede concluir que el objeto del contrato es

complejo, pues de un parte se obliga a construir un centro, según las

especificaciones del proyecto que se anexan al convenio, y posteriormente a

gestionar el servicio de reeducación de menores en régimen de

internamiento en los términos previstos en la Ley de Responsabilidad

Penal del Menor, así como a sufragar y gestionar los servicios de

alimentación, seguridad, limpieza y suministros del referido centro.

Su objeto se asimila al de un contrato de gestión de un servicio público,

en sus modalidades de concesión o de concierto de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 156 del TRLCAP.

Para ello analizaremos el contenido de dichos contratos a efectos de

determinar la necesidad de sometimiento a las disposiciones de la Ley de

Contratos. El artículo 155.1 de la Ley de Contratos regula el contrato de

gestión de servicios públicos, disponiendo que ?la Administración podrá

gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su

competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga

susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso

podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio

de la autoridad inherente a los poderes públicos?. A la vista de dicho

artículo son dos los requisitos exigidos para que un servicio público pueda

gestionarse indirectamente, en primer lugar que tengan un contenido

económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios y, en

segundo lugar, que dichos servicios no impliquen el ejercicio de autoridad

inherente a los poderes públicos.

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El objeto del convenio es la construcción y gestión integral de un centro

de reeducación de menores en los términos previstos en la Ley de

Responsabilidad Penal del Menor, se trata de la ejecución de las sentencias

dictadas por los Juzgados de Menores, al proceder al internamiento de los

jóvenes en dichos centros. El artículo 45 de la Ley de Responsabilidad

Penal del Menor atribuye a las Comunidades Autónomas y de las Ciudades

de Ceuta y Melilla la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de

Menores en sus sentencias firmes. En el ámbito de la Comunidad de

Madrid la Ley 3/2004, de 10 de diciembre, por la que se crea la Agencia

de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor

Infractor, le atribuye, ex artículo 2, la competencia para la ejecución de

dichas medidas judiciales.

La cláusula sexta del Convenio regula la forma de gestión del centro

remitiéndose a las líneas de actuación que se adjuntan como anexo II del

convenio, cuya copia no consta en el expediente, y manifestando que el

ejercicio de las autoridades de inspección, supervisión y control de centro

corresponderá a la referida Agencia. A la vista del contenido de dicho

Convenio se puede concluir que se ha encomendado a una Fundación la

participación en la gestión de un servicio público de ejecución de medidas

judiciales de restricción de la libertad.

Como señala el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública

2/2006, de 24 de marzo, existe dificultad a la hora de determinar que

tipología legal de servicios implican el ejercicio de autoridad inherente a los

poderes públicos, ?de concretar tal expresión, señalándose como ejemplos de

materias vedadas a la contratación, la potestad sancionadora, la defensa

nacional, la seguridad ciudadana y el sistema penitenciario en su núcleo

fundamental?. Por ello, aún cuando se desconoce el alcance concreto de las

facultades de gestión del centro objeto del contrato, sí puede concluirse que

son los encargados de la gestión integral del centro, entre lo que incluye los

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servicios de reeducación de los menores infractores, por lo tanto

actuaciones que implican el ejercicio de autoridad pública y que por ello no

pueden ser objeto del contrato analizado.

A mayor abundamiento, tampoco existe un riego y ventura del supuesto

concesionario ya que no existe un riesgo de explotación ni se traslada a la

Fundación responsabilidad sobre la organización o funcionamiento del

centro.

Otra nota interesante es que en las concesiones el servicio incide de

manera directa en el destinatario de la prestación. En este caso, si bien el

destinatario es el menor, es una prestación de la Administración en virtud

de competencias asumidas en materia del menor, que al no poder

efectuarlas plenamente con sus propios medios, acude a medios externos,

pero el servicio se presta para dar cumplimiento a una resolución judicial o

administrativa que compromete al menor y a su familia y que nada tiene

que ver con la libre utilización por éstos de un servicio concesional por que

paga un precio público o tarifa.

Dicho lo cual, no obstante, existe una dificultad añadida en tanto el

convenio abarca otros conceptos más allá de la ejecución de las medidas

judiciales, como son los servicios de mantenimiento, limpieza, comida y

vigilancia que no parece que dichos servicios debieran estar excluidos de la

Ley de Contratos y reservadas a entidades sin ánimo de lucro, por cuanto el

artículo 45.3 de la Ley del Menor al permitir acudir al convenio para la

ejecución de las medidas, ello no puede implicar la totalidad de los servicios

inherentes a los inmuebles en los que se desarrollan dichos servicios.

A la vista del carácter complejo del objeto del convenio y sin perjuicio

de lo manifestado respecto de alguna de las prestaciones accesorias de las

principales, se admite la figura del convenio por no tener por objeto las

prestaciones típicas de los contratos regulados en la Ley de contratos.

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Por lo tanto, el presente convenio se ha suscrito al amparo de lo

dispuesto en el artículo 45.3 de la Ley del Menor y se regirá por lo pactado

en el mismo y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley de contratos y en

lo no previsto en la misma por las normas de derecho privado de carácter

contractual.

La cláusula décima del convenio regula las causas de resolución del

convenio y establece un mecanismo para la resolución en caso de

incumplimiento por parte de la Fundación.

La petición de dictamen no se sustenta formalmente en precepto alguno

de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, sin embargo la propuesta de

resolución cita los artículos 111 y 59.3 del TRLCAP, por lo que la

petición se encuentra fundamentada en lo dispuesto en el artículo 13.1f)

apartado cuarto de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el

Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados

por la Comunidad de Madrid en los supuestos de ?aprobación de pliegos de

cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de

los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los

supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las

Administraciones públicas?. El artículo 59.3 del TRLCAP, a la sazón

vigente, se refiere a la necesidad de dictamen del Consejo de Estado u

órgano equivalente de las Comunidades Autónomas cuando, en los

supuestos manifestados, se formule oposición por el contratista.

Sin perjuicio de las matizaciones en relación a la aplicación directa de

dichos preceptos, este Consejo considera que dicha fundamentación resulta

adecuada para la emisión de dictamen.

SEGUNDA.- El convenio fue suscrito el 7 de noviembre de 2007, y el

procedimiento de resolución se inició el 7 de diciembre de 2009 por lo que

de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera

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apartado segundo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público, resulta de aplicación, siempre con carácter supletorio, las

disposiciones en materia de resolución de contratos previsto en el

TRLCAP.

En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos

exige atenerse a lo previsto en los artículos 59.1 del TRLCAP a cuyo

tenor ?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos

señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (?) acordar su

resolución y determinar los efectos de ésta. En el correspondiente

expediente se dará audiencia al contratista?. El apartado tercero de dicho

artículo dispone que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en

los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

Por su parte el artículo 112 del TRLCAP dispone en su apartado

primero que ?la resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante el

procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine?. E l

artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGCAP), regula el procedimiento,

estableciendo:

?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación,

de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso

previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de

Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

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a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso

de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si

se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de

la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAP

y 114.2 del RGCAP). Al no existir avalista se obvia dicho trámite. En

nuestro caso, se ha observado el trámite de audiencia a la Fundación el 17

de diciembre de 2009, habiéndose presentado escrito de alegaciones el 28

de diciembre siguiente.

En dicho escrito la Fundación ha manifestado que no ha lugar a la

aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la falta

de respuesta al escrito presentado por la Fundación el 18 de noviembre de

2009, por el que propone la modificación del convenio suscrito en cuanto a

la localización de la parcela donde ha de situarse el centro, y que el

incumplimiento no puede imputarse a la misma por las siguientes razones:

1º) La localización de la finca sobre la que había de construirse el centro

no dependía de la Fundación, sino que en el convenio suscrito, se designaba

con toda precisión el polígono y la parcela sobre la que había de edificarse

el mencionado centro, obligando a la Fundación a adquirir ésta y no otra

parcela.

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2º) El obstáculo que ha impedido la ejecución del convenio en sus

término, viene dado por la Resolución de la Dirección General de

Evaluación Ambiental de 18 de noviembre de 2008, en la que se

pronunció desfavorablemente, lo que impedía la construcción del centro en

la parcela designada en el convenio.

El 28 de enero de 2010 la Directora Gerente de la Agencia ha emitido

un informe en el que manifiesta que la resolución del convenio deriva no de

la falta de construcción del centro sino de la falta de puesta a disposición de

la Agencia de las plazas para atención de menores/jóvenes prevista en el

convenio a partir de diciembre de 2007, y acuerda que ?en virtud de lo

establecido en la cláusula décima del convenio, en el artículo 59 del Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

artículos 111 h), 112.1 y 113.4, esta Agencia propone la resolución del

convenio referenciado, por haber devenido el mismo de imposible

cumplimiento?. Concluye dicha resolución que ?las obligaciones asumidas

por la entidad en el convenio suscrito el 7 de noviembre de 2007, y

recogidas en la cláusula tercera y quinta se han incumplido absolutamente,

dado que en la fecha de elaboración del presente informe el centro no está

edificado, en consecuencia no se ha puesto el mismo a disposición de la

Agencia ni las primeras 24 plazas previstas para el 17 de diciembre de

2007 ni las restantes plazas en septiembre de 2008?.

El servicio jurídico ha emitido informe favorable a la resolución por

incumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 111 h) del

TRLCAP el 12 de febrero de 2010.

Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución de

contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto. Tanto

el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006) como la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 16/2000, de

18

16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar supletoriamente la LRJPAC, por ser un procedimiento especial en materia de contratación en

donde no se ejercitan potestades administrativas ni de intervención como

de forma expresa se recoge en el artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no

obstante, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ

2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la

aplicación supletoria de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en

la Disposición Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se

resuelve en un plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se

entiende caducado ex artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

El presente expediente se ha iniciado el 7 de diciembre de 2009 y si

bien el transcurso del plazo de tres meses supondría que el expediente

habría caducado el 7 de marzo de 2010; sin embargo, al haberse solicitado

la emisión de dictamen en plazo no se ha producido la caducidad del

mismo. La remisión al presente Consejo tuvo lugar el 24 de febrero de

2010 por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 42.5 c) de la

LRJ-PAC el plazo se suspende desde que se solicite la emisión de

dictamen hasta la recepción del mismo, sin que dicho plazo pueda exceder

de tres meses. Dicho precepto exige que tanto la solicitud de dictamen

como la recepción del mismo se comuniquen a los interesados. En el caso

objeto de dictamen, si bien no consta en el expediente que se haya

notificada a la Fundación la solicitud de emisión de dictamen al presente

Consejo, queda acreditado que la misma ha tenido conocimiento de ello, y

así lo manifiesta en el escrito de alegaciones presentado ante este organismo

el pasado 4 de marzo en el que declara que ha tenido conocimiento de la

solicitud efectuada el pasado 16 de febrero. Por todo ello, el plazo para la

resolución del expediente se encuentra suspendido desde el 24 de febrero

de 2010.

19

TERCERA.- Resta por determinar si concurre o no la causa de

resolución alegada por la Agencia. A tal efecto el propio convenio dispone

en su cláusula décima que ?los incumplimientos graves y reiterados,

imputables a la Fundación A de la obligación expresada en la Cláusula

Primera desarrollada en la Cláusula sexta del presente convenio, facultará

a la Agencia para resolver el Convenio. El ejercicio de la facultad

resolutoria estará condicionado a que:

1) Se trate de incumplimientos graves y reiterados, imputables a la

Fundación A.

2) La Agencia notifique fehacientemente a la Fundación A la

naturaleza de los incumplimientos, con descripción pormenorizada de los

mismos.

3) Sólo será posible subsanar por una sola vez, y el segundo

requerimiento determinará la resolución del convenio.

Subsidiariamente, se aplicarán las establecidas en el artículos 167 de la

Ley de contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio)?.

La cláusula primera del convenio dispone que la Fundación se obliga a

poner a disposición de la Agencia un Centro destinado a la guarda y

reeducación de doscientos menores/jóvenes en régimen de ejecución de

medidas judiciales, así como a gestionar de forma integral el centro,

atendiendo a su funcionamiento y mantenimiento bajo la supervisión y

control de la Agencia. En la cláusula sexta se desarrolla esta obligación

indicando que las facultades administrativas de inspección, supervisión y

control del centro corresponderá a la Agencia de conformidad con la Ley

3/2004, de 10 de diciembre, de creación de la Agencia y que la gestión

del centro se llevará a cabo de acuerdo con el proyecto de gestión del

centro de menores de Aranjuez que se incorpora como anexo al convenio.

20

La propuesta de resolución acuerda que se debe resolver el convenio

?por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Fundación en

las cláusulas tercera, cuarta y quinta del mismo, y ello de conformidad con

el contenido de las cláusulas indicadas así como de los artículo 111, letra

h), 112.1 y 113.4 del TRLCA?.

Disponen dichas cláusulas:

?TERCERA.- La duración del presente Convenio, abarcara un

periodo de quince (15) años comprendido entre la firma del mismo y

finalización el 31 de octubre de 2022. Surtirá efectos económicos a partir

del día 17 de diciembre de 2.007, fecha en la que La Fundación A

pondrá a disposición de la Agencia las primeras veinticuatro plazas (24)

a las que se refiere la Cláusula Primera. Entendiéndose como plena

eficacia del Convenio la obligación por parte de Fundación A de

construir y poner en funcionamiento el centro, obligándose desde la firma

del presente con los compromisos que se recogen en el mismo.

El día inicial del plazo a que se refiere el párrafo anterior no impide

que para el presente Convenio surta todos sus efectos entre las partes que lo

han suscrito desde su formalización.

Finalizados los quince (15) años de este Convenio, se podrá prorrogar

anualmente por acuerdo entre las partes.

CUARTA.- Para dar puntual cumplimiento a la obligación que pesa

sobre la Fundación A, expresada en la Cláusula Primera del presente

Convenio, consistente en poner a disposición de la Agencia un Centro

destinado a la guarda y reeducación de doscientos (200) menores/jóvenes

en régimen de ejecución de medidas judiciales, la Fundación A se obliga

a:

21

Primero: Adquirir una parcela sita en el término municipal de

Aranjuez (Madrid), comprendida entre las parcelas aaa y bbb, del

polígono ccc.

Segundo: Construir el Centro sobre la parcela mencionada en el

número anterior, que ha sido objeto del Proyecto suscrito por el Arquitecto

J.M.M., estando en trámite su visado por el Colegio Oficial de

Arquitectos de Madrid, al que la Agencia y la Fundación A han dado su

conformidad y cuyos datos fundamentales se recogen en el Anexo I

?Proyecto Básico del Centro Reeducador de Menores en Régimen Cerrado

de Aranjuez?, que se une al presente Convenio.

QUINTA. - La gestión de la obra de construcción, que incluye la

designación de la Dirección Facultativa, la contratación de la empresa

constructora, la administración y control económico y técnico de la

edificación hasta la total terminación de la obra, sus infraestructuras,

equipamientos y servicios, será por cuenta de la Fundación A y los

profesionales que ésta designe. La Agencia, si lo considera conveniente,

podrá supervisar los trabajos que se vayan realizando, pudiendo

introducir modificaciones en el Proyecto de acuerdo con el Director

facultativo de las obras, y siempre que las mismas no impliquen

variaciones sustanciales del Proyecto.

Las obras se realizarían en dos fases de forma que, acabada la primera

fase, se pueda poner a disposición de la Agencia, veinticuatro plazas

(24) de las doscientas (200) plazas concertadas, marcando una división

que permitiera la ejecución de la segunda tase sin que afecte de forma

importante a la primera, ya en funcionamiento. La primera fase

consistirá en la construcción de las oficinas, comunicaciones, sala de

ingresos y los módulos correspondientes para veinticuatro plazas.

22

La primera fase deberá encontrarse terminada y, por tanto, a

disposición de la Agencia a partir del 17 de diciembre de 2.007. La

segunda fase deberá encontrarse terminada y, por tanto, a disposición de

la Agencia, en septiembre de 2.008.

La terminación y puesta en funcionamiento del centro será notificada,

de forma fehaciente, por la Fundación A a la Agencia, la cual dará su

conformidad al Centro y supervisará que se ajusta a las exigencias

previstas en el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se

aprueba el Reglamento de la ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,

reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores?.

La Fundación alega, en su defensa, que no ha podido construir el centro

por haberse dictado resolución por la Dirección General de Evaluación

Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del

territorio de fecha 18 de noviembre de 2008 en la que se pronuncia

desfavorablemente a la construcción del centro. Asimismo, declara que la

ubicación concreta del centro deriva de las propias cláusulas del convenio.

Por ello, solicita que se acuerde la modificación del convenio, en los

términos manifestados en el escrito presentado el 18 noviembre de 2009,

que no consta en el expediente remitido al presente Consejo.

Como se ha analizado anteriormente el convenio contiene en su cláusula

décima las disposiciones específicas para la resolución del convenio por el

incumplimiento grave y reiterado del convenio por parte de la Fundación;

sin embargo dicha cláusula parece referirse más a los incumplimientos de la

Fundación en la gestión del centro que a la falta de puesta a disposición del

mismo, atendiendo a un principio de interpretación sistemática consagrada

en el artículo 1.285 del Código Civil, a cuyo tenor ?las cláusulas de los

contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las

dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas?.

23

Asimismo, dicha cláusula décima se remite a lo dispuesto en el artículo

167 del TRLCAP que dispone que ?son causas de resolución del contrato

de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 111,

con la excepción de sus letras e) y f), las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en

la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a

que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de

acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato?.

Por su parte el artículo 111 añade las siguientes causas de resolución del

contrato:

?a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o

la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en

cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o

las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos

en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.

e) (..)

f) (..)

24

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales.

h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato

en el articulado de esta Ley?.

La obligación de poner cierto número de plazas para la reeducación de

menores a disposición de la Agencia es una obligación de la Fundación

según se deriva de las cláusulas transcritas. Ahora bien, si el convenio se

limitase tan sólo a señalar dicha obligación no cabría duda alguna del

incumplimiento del convenio. Sin embargo, de la lectura conjunta de las

cláusulas del convenio se colige que la obligación de la Fundación no es

sólo la de poner a disposición un centro de menores sino que también a la

construcción del mismo, en una determinada ubicación del término

municipal de Aranjuez.

La imposibilidad de construir el centro no deriva de la culpa de la

Fundación sino del informe desfavorable de la Dirección General de

Evaluación Ambiental acordado mediante resolución de 18 de noviembre

de 2008. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de

diciembre de 2007 (RJ 2008/67) ?la conclusión acerca de la culpa se

obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de

diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el

contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en

el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de

acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas

de tiempo y lugar. Por ello, la administración que acuerda resolver un

contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de

incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá

acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad?.

25

A mayor abundamiento, y atendiendo a la aplicación supletoria de la

Ley de contratos tanto el artículo 95 como el artículo 96 requieren que en

caso de resolución por demora en la ejecución del contrato dicho retraso sea

imputable al contratista. Por todo ello, este Consejo considera que no

resultando imputable a la Fundación el incumplimiento del convenio no ha

lugar a la resolución del mismo en los términos invocados por la Agencia.

Sin perjuicio de que el presente Dictamen se elabora sobre la propuesta

formulada, no puede dejar de manifestarse la posibilidad de que se declare

su resolución al amparo de la causa contemplada en el artículo 167

consistente en ?d) La imposibilidad de la explotación del servicio como

consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con

posterioridad al contrato?. En el caso sometido a dictamen hay una

imposibilidad de explotar el servicio derivado de la falta de construcción

del centro por la declaración de impacto ambiental de carácter negativo.

Supletoriamente, aplicando el derecho civil el artículo 1.184 del Código

Civil dispone que ?también quedará liberado el deudor en las obligaciones

de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible?. Así

el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de octubre de 1984 (R 4752) lo ha

aplicado a obligaciones como la de construir un inmueble. Es requisito

imprescindible que se trate de una imposibilidad absoluta; a estos efectos

conviene poner de manifiesto que este Consejo desconoce el contenido de la

declaración de impacto ambiental de 18 de noviembre de 2008, pero si de

la misma o de cualquier resolución administrativa posterior, resulta una

imposibilidad absoluta de construcción del centro, si podría aplicarse la

referida causa al no haberse apreciado culpabilidad por parte de la

Fundación.

Todo lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de resolverlo de mutuo

acuerdo o alcanzar un acuerdo para su modificación.

En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

26

CONCLUSIÓN

No procede acordar la resolución del convenio de colaboración suscrito

entre la Agencia y la Fundación el 7 de noviembre de 2007 en los

términos propuestos por la Agencia al no apreciarse un incumplimiento

culpable de la Fundación. Ello sin perjuicio de la posible aplicación del

artículo 167d) del TRLCAP, conforme a lo razonado en la parte final de la

fundamentación tercera del presente dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid 14 de abril de 2010