Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0098/12 del 22 de febrero del 2012

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2012, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a nombre de M.R.A., en solicitud de indemnización económica, por daños derivados de infiltración en hombro derecho para tratamiento de artrosis en el Hospital El Escorial.

Tesauro: Lex artis

Indemnización

Daño moral

Daño

Consentimiento informado

Contestacion

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Dictamen nº: 98/12

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 22.02.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 22 de

febrero de 2012, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido

a nombre de M.R.A., al amparo del artículo 13.1.f) 1.º de la Ley 6/2007,

de 21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, en solicitud de indemnización económica, por daños derivados de

infiltración en hombro derecho para tratamiento de artrosis en el Hospital

El Escorial.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 24 de enero de 2012 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

firmada por el consejero de Sanidad el día 12 de enero de 2012, referida al

expediente de responsabilidad patrimonial aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 28/12, comenzando el día

señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 34.1 del Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo, aprobado por Decreto 26/2008, de 10 de abril, del Consejo de

Gobierno.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección I,

cuyo presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la oportuna

propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por unanimidad

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por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el

día 22 de febrero de 2012.

SEGUNDO.- El expediente de responsabilidad patrimonial remitido

tiene su origen en la reclamación formulada por M.R.A. presentada en una

oficina de correos el 19 de diciembre de 2008 (folios 1 a 28 del expediente).

Según la reclamante, el 22 de mayo de 2007, acudió al Servicio de

Traumatología del Hospital El Escorial, al padecer dolor en el hombro

derecho y rodilla izquierda de varios meses de evolución. La interesada

refiere que se realizó una RMN de hombro derecho y rodilla izquierda de la

que resultó, en el hombro derecho, cambios degenerativos en la articulación

acromio-clavicular, pequeña bursitis subacromial, tendinosis del tendón

supraespinoso e integridad de los tendones del manguito rotador y, en la

rodilla izquierda, cambios posquirúrgicos en el compartimento femoro-tibial

y osteoartrosis tricompartimental más intensa en el compartimento interno.

La reclamante señala que el 19 de noviembre de 2007 se propone

tratamiento con inyección de ácido hialurónico en la rodilla izquierda e

infiltración con corticoides en el hombro derecho, infiltrándose ese mismo

día ambas articulaciones y programándose repetirlas para las 4 semanas

sucesivas.

A continuación, la reclamante refiere que el 26 de noviembre de 2007

acude para la segunda infiltración. Señala que desconoce por qué en el

informe médico de ese día se anota que se produce infiltración en el hombro

izquierdo cuando en tal hombro no existía ninguna patología, siendo

evidente que es la segunda infiltración en el hombro derecho.

Continuando con el relato fáctico de su reclamación, la reclamante señala

que a los cuatro días de esta infiltración comienza con dolor continuo en la

cara posterior del hombro, pautándole tratamiento a base de calmantes,

dolodol y calor.

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La reclamante señala que el día 3 de diciembre de 2007 refiere al

traumatólogo, que la atiende, mayor dolor justo donde le habían puesto la

infiltración, apareciendo el hombro inflamado y rojo, y presentando fiebre.

Refiere que el tratamiento pautado fue frío, paracetamol e ibuprofeno. El

médico que la atiende solicita una ECO preferente, que se realiza el 4 de

diciembre de 2007.

Según la reclamante, el día 17 de diciembre de 2007 acude de nuevo a

consulta, con el hombro mucho más hinchado, tremendos dolores y fiebre.

La interesada señala que el doctor, tras analizar la ECO, le indica que tiene

un hematoma interno producido por la infiltración y recomienda

tratamiento con frío local y antitérmicos. En opinión de la reclamante es

evidente que en ese momento debería haberse prescrito un tratamiento con

antibiótico.

La interesada señala que en la consulta del 26 de diciembre de 2007, el

doctor que atiende a la reclamante se asombra del estado de su hombro y

solicita una RM y pauta tratamiento con augmentine y Nolotil. Según la

reclamante en ese momento debería haber sido ingresada en el hospital para

solucionar su problema y evaluar la gravedad de la infección mediante una

analítica.

Según la reclamante ante la gravedad de su sintomatología acude al

Servicio de Urgencias de la Clínica Puerta de Hierro donde se emite el

juicio diagnóstico de bursitis del hombro infecciosa. Refiere que se le realiza

P.A.A.F guiada por ECO y se extraen 30 cc de líquido de aspecto

purulento. Se procede a su ingreso hospitalario y el 11 de enero de 2008 se

realiza cirugía artroscópica de hombro, siendo dada de alta el 19 de enero.

La reclamante entiende que se le ha ocasionado una bursitis infecciosa

secundaria a infiltración que pasó inadvertida por todos los traumatólogos

que atendieron a la interesada en el Hospital El Escorial, lo que derivó en

sepsis, ya que no se procedió a instaurar tratamiento antibiótico a tiempo y

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no se ingresó a la paciente, por lo que solicita una indemnización de 20.000

euros.

TERCERO.- Presentada la reclamación anterior por el Servicio

Madrileño de Salud, se acuerda el inicio del procedimiento de

responsabilidad patrimonial al amparo de lo establecido en el título X de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJAP-PAC) y el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, por

el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial (en

adelante RPRP).

Se ha incorporado al expediente la historia clínica ambulatoria de la

paciente remitida por el Hospital El Escorial y el Hospital Universitario

Puerta de Hierro (folios 73 a 182 del expediente).

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del RPRP, se ha

recabado el informe preceptivo del servicio médico afectado, así se ha

incorporado al expediente el informe de 25 de febrero de 2009 del jefe de

Sección del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital

El Escorial (folios 71 y 72 del expediente). También consta en el expediente

el informe de la Inspección Sanitaria (folios 183 a 188 del expediente)

Igualmente se ha evacuado el oportuno trámite de audiencia a la

reclamante el día 5 de mayo de 2010, tal y como establecen los artículos 84

de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP. En cumplimento del referido trámite la

reclamante formula alegaciones el día 15 de mayo de 2010 en las que

denuncia infracción de las normas del procedimiento al constar en el

expediente comunicación de la reclamación a la compañía aseguradora sin

que se haya dado traslado a la reclamante del informe de dicha compañía y

sus alegaciones. Señala también que la historia clínica no está completa pues

faltan las imágenes ecográficas realizadas. Finalmente refiere, a la vista del

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informe de la Inspección, que no consta en el expediente que se diera a la

reclamante información sobre los riesgos de la infiltración ni consentimiento

informado y reprocha la ausencia en el informe de la Inspección de

pronunciamiento sobre el tiempo trascurrido hasta el diagnóstico de la

bursitis infecciosa.

Finalmente, por la viceconsejera de Asistencia Sanitaria ?por delegación

en la secretaria general del Servicio Madrileño de Salud, según Resolución

26/2010, de 28 de julio- se dictó propuesta de resolución en fecha 14 de

diciembre de 2011, en la que se desestima la reclamación indemnizatoria

presentada.

CUARTO.-Del examen de la historia clínica de la paciente y restante

documentación médica obrante en el expediente se extraen los siguientes

hechos, que se consideran de interés para la emisión del dictamen,

admitiéndose en lo sustancial los consignados en la propuesta de resolución:

La paciente, de 62 de años de edad en el momento de los hechos, acude al

servicio de Traumatología del Hospital El Escorial el día 22 de mayo de

2007, refería que hacía cinco meses notó dolor y chasquido en el hombro

derecho, y dolor en rodilla izquierda tras haber sido intervenida de menisco.

En dicha consulta se solicita RM de hombro derecho y rodilla izquierda. La

RM solicitada se realiza el 13 de julio de 2007 en el Hospital Madrid-

Torrelodones, informándose de cambios degenerativos en la articulación

acromio-clavicular, pequeña bursitis subacromial, tendinosis del tendón

supraespinoso e integridad de los tendones del manguito rotador en el

hombro derecho y cambios postquirúrgicos en el compartimento femorotibial

y osteoartrosis tricompartimental más intensa en el compartimento

interno en la rodilla izquierda.

El 19 de noviembre de 2007, la reclamante acude de nuevo a consulta

donde se valora el resultado de la RM y se procede a explorar nuevamente

las rodillas y los hombros. Según el informe del jefe de Sección de Cirugía

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Ortopédica ?la paciente refiere en esta consulta que presenta un cuadro

clínico similar en el hombro izquierdo? y consta en la historia clínica ?dolor

en la rodilla operada y ambos hombros?. Se plantea tratamiento mediante

infiltraciones durante cuatro semanas consecutivas con ácido hialurónico de

la rodilla izquierda y con corticoides tópicos con anestésico local de ambos

hombros. Se inicia en esa consulta el tratamiento planteado, realizándose la

primera infiltración en rodilla izquierda y la primera infiltración en el

hombro derecho. Se solicita rehabilitación.

El 26 de noviembre de 2007 acude nuevamente a la consulta,

realizándole la segunda infiltración en la rodilla y la primera infiltración en

el hombro izquierdo

La reclamante acude el día 3 de diciembre de 2007 a la consulta de

Traumatología del Hospital El Escorial refiriendo dolor en el punto de la

infiltración entre el deltoides y el redondo menor. No se palpa bultoma ni

signos inflamatorios locales, si bien se solicita estudio ecográfico para

descartar complicación de la infiltración. Se pauta tratamiento analgésico.

El 4 de diciembre de 2007 se realiza la ecografía solicitada, informándose

de la visualización de imagen hipoecogénica, bien delimitada y de

localización intramuscular que pudiera corresponder con un hematoma, sin

descartar otras etiologías, de tamaño de 2,2 cm.

La reclamante acude a consulta el día 17 de diciembre de 2007,

constando en las anotaciones de ese día que la paciente refiere estar algo

mejor. A la expl oración presentaba aumento de tamaño de las partes

blandas con calor. Se pauta tratamiento con frio local y se cita a la

reclamante para consulta en una semana.

El 27 de diciembre de 2007 consta en la historia clínica que se solicita de

forma preferente un RM de hombro derecho por dolor secundario a

infiltración. No hay constancia en la historia clínica de la visita de la

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reclamante al servicio de Traumatología. Según el informe del jefe de

Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología, ?en la última visita a la

consulta, al parecer la paciente había empeorado de su sintomatología y el

Dr. L.C. sospechó qu e el hematoma podría haberse complicado

sobreinfectándose por lo que se inició el tratamiento antibiótico?.

El día 31 de diciembre de 2007 la reclamante acude al servicio de

Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro. En el informe de

urgencias se reseñó infiltración hombro derecho evolución tórpida, dolor

local, rubor, fiebre. Acude por fiebre de 37,5º (lleva 4 días tomando

augmentine), tos seca, MEG, anorexia/Sdepresivo, escalofríos/sudor

nocturno. Efectuada la exploración traumatológica, la reclamante presentaba

empastamiento de hombro derecho y calor local, por lo que se realiza

P.A.A.F guiada por ECO obteniéndose 30 cc de líquido purulento. Se

pauta tratamiento antibiótico.

Con el diagnóstico de bursitis infecciosa de hombro derecho, se solicita su

ingreso en el servicio de Traumatología del Hospital Puerta de Hierro y

valoración previa por el servicio de Medicina Interna de Urgencias, donde

se efectuó la sospecha diagnóstica de infección respiratoria de vías altas. El

día 3 de enero de 2008 se realiza RM de hombro derecho y el 4 de enero de

2008 se presenta en sesión clínica, decidiéndose realizar lavado artroscópico

vs abierto, programándose la intervención quirúrgica para el día 11 de enero

de 2008.

El día 11 de enero de 2008 se realiza a la paciente cirugía artroscópica de

hombro derecho. La reclamante es dada de alta el día 19 de enero de 2008.

El día 18 de febrero de 2008 la reclamante inició tratamiento

rehabilitador. En la revisión del día 26 de mayo de 2008 el hombro derecho

era funcional siendo el balance articular, flexión, abducción y rotación

externa normales, no así la rotación interna a columna lumbar. En la

revisión del día 19 de junio de 2008 el hombro derecho seguía siendo

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funcional y no presentaba dolor. En la última revisión del día 25 de

septiembre de 2008 la paciente fue dada de alta.

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo

13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano

deberá ser consultado en el caso de ?Expedientes tramitados por la

Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas

sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la

cuantía sea indeterminada?.

En el caso que nos ocupa, la reclamación patrimonial presentada se ha

cifrado por la reclamante en 20.000 euros, por lo que resulta preceptivo el

dictamen del Consejo Consultivo.

El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello ?el consejero

de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1 de la misma Ley.

La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidad

patrimonial corresponde al consejero de Sanidad, en virtud de lo establecido

en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y

Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitación incumbía antes

al director general del Servicio Madrileño de Salud según el artículo 27.2.h)

del Decreto 14/2005, de 27 enero, si bien tales competencias de

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tramitación han sido atribuidas al viceconsejero de Asistencia Sanitaria, por

el artículo 23.2.i) del Decreto 24/2008, de 3 de abril.

SEGUNDA.- La reclamante solicita indemnización por los daños y

perjuicios que se le han causado por los hechos descritos en los antecedentes

de hecho, concurriendo en ella la condición de interesada, exigida por mor

de los artículos 31 y 139.1 de la LRJAP-PAC.

La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la

Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento se pretende

fue supuestamente causado por personal médico integrado dentro de la red

sanitaria pública madrileña.

El plazo para el ejercicio de la acción, es de un año, contado desde que se

produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su

efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP-PAC). En el caso de daños

de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se contará ?desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?, lo que equivale a

decir que el plazo prescriptivo empieza a correr desde que se tenga

conocimiento cabal del daño realmente sufrido, y de su alcance y

consecuencias, lo que constituye una aplicación de la teoría de la «actio

nata», recogida en el artículo 1969 del Código Civil («actioni nondum

natae, non prescribitur»).

En el presente caso, la interesada ejercita la acción de reclamación el día

19 de diciembre de 2008 por una supuesta deficiente asistencia sanitaria

que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2007 cuando se realizó a la

reclamante una infiltración en el hombro derecho, que requirió una

intervención quirúrgica el día 11 de enero de 2008, de la que fue dada de

alta el 19 de enero de 2008, por lo que debe estimarse ejercitada la acción

en plazo legal.

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TERCERA.- En la tramitación del procedimiento, se han seguido los

trámites legales y reglamentarios. Dicho procedimiento para la tramitación

de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de

Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, y artículo

55 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración

de la Comunidad de Madrid, se encuentra regulado en el título X de la

LRJAP-PAC (artículos 139 y siguientes), desarrollado en el citado RPRP.

A este procedimiento se encuentran sujetas, en virtud de la disposición

adicional duodécima de la LRJAP-PAC (en redacción dada por la Ley

4/1999, de 13 de enero) y la disposición adicional primera del RPRP, las

entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sean estatales

o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del

Sistema Nacional de Salud.

Como se dijo supra, se ha recabado y evacuado informe de los servicios

médicos afectados, cuya preceptividad resulta del artículo 10.1 del RPRP.

Igualmente se ha recabado y evacuado el informe de la Inspección sanitaria.

Asimismo, se ha dado trámite de audiencia a la interesada, de

conformidad con los artículos 84 de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP.

Ahora bien, conviene hacer referencia a la infracción del procedimiento

denunciada por la reclamante en relación con la falta de algunos documentos

de la historia clínica, en concreto las imágenes ecográficas realizadas y de

documentos del expediente, en particular el informe de la compañía

aseguradora. No consta en el expediente que haya existido pronunciamiento

expreso del instructor sobre la admisión o rechazo de las pruebas solicitadas

por la reclamante relativas a la incorporación de las ecografías realizadas.

En este sentido, no cabe desconocer que, de acuerdo con lo estipulado en

el artículo 80 LRJAP-PAC en el procedimiento administrativo podrán

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acreditarse los hechos por cualquier medio de prueba admisible en derecho.

Es cierto que el instructor de un procedimiento administrativo no está

vinculado en todo caso a la solicitud de prueba del administrado, es decir, no

necesariamente ha de llevar a cabo todas y cada una de las pruebas que se

propongan en el curso del procedimiento, pero tampoco cabe pasar por alto

lo dispuesto en el apartado tercero del meritado artículo 80, conforme al

cual ?el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas

propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o

innecesarias, mediante resolución motivada?, norma que se incorpora,

asimismo, en el artículo 9 del RPRP. Del reproducido precepto resulta,

interpretado a sensu contrario, que la discrecionalidad de la Administración

en la determinación de las pruebas a practicar en cada caso tiene su límite

infranqueable en que las que se rechacen sean, de forma palmaria

improcedentes o innecesarias.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia

30/1986, de 20 de febrero, establece ?que el articulo 24.2 de la

Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de "utilizar los

medios de prueba pertinentes" en cualquier tipo de proceso en que el

ciudadano se vea involucrado. Este derecho fundamental, inseparable del

derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes

propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y, al haber

sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una sensibilidad

mayor en relación con las norma procesales atinentes a ello , de suerte que

deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin

desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en

un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación?.

En el presente caso a pesar de la irregularidad procedimental señalada, no

se observa que se haya producido indefensión a la reclamante pues no existe

en el expediente controversia sobre el resultado de las pruebas ecográficas

realizadas que haga necesaria su incorporación al expediente. Por otra parte,

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respecto al informe de la compañía aseguradora, la propuesta de resolución

señala que tal informe no existe, de manera que no puede haberse generado

indefensión a la reclamante.

CUARTA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración se reconoce en el artículo 106.2 de la Constitución

Española de 1978, desarrollado por los artículos 139 y siguientes de la

LRJAP-PAC, y supone el reconocimiento del derecho de los particulares a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes

requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración,

sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo imprescindible que

exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio

público y el resultado lesivo o dañoso producido. La STS (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de junio de 1998 (RJ

1998\5169), se pronunció al respecto del carácter objetivo de la

responsabilidad de la Administración, previniendo frente al riesgo de erigir

dicho principio de responsabilidad objetiva en un sistema providencialista

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que llevaría a la Administración a responder de cualesquiera daños que se

produjesen como consecuencia del funcionamiento de un servicio público o

de la utilización de bienes de titularidad pública, sin exigir la presencia de

ese nexo causal de todo punto imprescindible para la apreciación de dicha

responsabilidad. El fundamento primero de dicha Sentencia se pronunciaba

en los siguientes aclaratorios términos:

?(?) esta Sala ha declarado reiteradamente que no es acorde con el

principio de responsabilidad objetiva, recogida en los artículos 40.1 de la

Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139.1 de la

vigente de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992,, la

generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de

causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera

que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal

entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso

producido, que en este caso, como ha declarado la sentencia de instancia, no

puede apreciarse ya que la socialización de riesgos que justifica la

responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de

los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta

cubrir cualquier evento por el mero hecho de que se produzca dentro de sus

instalaciones cuando ni éstas constituyen un riesgo en si mismas ni sus

características arquitectónicas implican la creación de tal situación de riesgo

ni, mucho menos, se ha acreditado que el accidente lesivo se haya producido

por un defecto en la conservación, cuidado o funcionamiento de éstos, de tal

manera que el hecho causal causante del accidente es ajeno por completo al

actuar de la Administración y en consecuencia ninguna relación existe

entre el resultado lesivo y el funcionamiento normal o anormal del servicio

público, ni de manera directa ni indirecta, inmediata o mediata, exclusiva

ni concurrente.

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La prestación por la Administración de un determinado servicio público

y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su

prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial

objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras

universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier

eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda

producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo

contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un

sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico?.

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que presenta

este instituto es que por las singularidades del servicio público de que se

trata, es que se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como

parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental

para determinar la responsabilidad, no sólo la existencia de lesión, en el

sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de ese criterio

básico, siendo obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia

y no garantizar, en todo caso, el resultado.

Además, en materia de daños causados como consecuencia de la

prestación de asistencia sanitaria, es también doctrina jurisprudencial

reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2007 (recurso

6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de

2005 (recurso 6/3149/01) que ?a la Administración no es exigible nada

más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada

en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se

sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación

de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede

exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente?, por lo que no

cabe apreciar responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso,

debiendo éste reunir además la condición de antijurídico.

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En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad

surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que

ocurre cuando ?no se realizan las funciones que las técnicas de la salud

aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y

del sentido común humanitario? (vid. SSTS de 14 de diciembre de 1990, 5

y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de noviembre de 1993, 9 de

marzo de 1998, y 10 de octubre de 2000), a lo que hay que añadir que ?la

violación de la lex artis es imprescindible para decretar la responsabilidad

de la Administración, no siendo suficiente la relación de causa efecto entre

la actividad médica y el resultado dañoso, pues el perjuicio acaecido, pese al

correcto empleo de la lex artis, implica que el mismo no se ha podido

prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la

técnica existentes en el momento? (STS de 14 de octubre de 2002).

Y a mayor abundamiento, la STS de 25 de abril de 2002 (Sala de lo

Contencioso- Administrativo), es concluyente al establecer que el posible

resultado dañoso no puede calificarse como antijurídico cuando la atención

médica es prestada con corrección desde el punto de vista técnico-científico,

añadiendo que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la

buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la

enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables

a la actuación administrativa y por lo tanto no pueden tener la

consideración de antijurídicas?.

QUINTA.- Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de

la lex artis por parte de los profesionales que atendieron a la paciente,

debemos partir de que, en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

por asistencia sanitaria, es al reclamante al que incumbe la carga de la

prueba. Así lo proclama la jurisprudencia, de la que sirve como exponente la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 1707/2008,

de 17 de septiembre, que desplaza la carga de la prueba en estos casos sobre

quien reclama. La Sentencia citada argumenta en los siguientes términos:

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?(?) las obligaciones exigibles a los servicios médicos en relación con

prestaciones como las examinadas en este expediente son obligaciones de

medios y no de resultado. Corresponde al reclamante la prueba de todos los

hechos constitutivos de la obligación cuya existencia se alega. En particular,

tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de la lex artis

médica y que ésta ha causado de forma directa e inmediata los daños y

perjuicios cuya indemnización reclama?.

En el supuesto sometido a consulta, la reclamante reprocha a la

Administración una deficiente asistencia sanitaria, por haber sufrido un

hematoma e infección en su hombro derecho tras la infiltración de

corticoides, que en su opinión pasaron inadvertidos para los traumatólogos

que atendieron a la reclamante, que no pautaron el tratamiento que en su

opinión era preciso, a lo que imputa en una relación de causa-efecto los

periodos de incapacidad y secuelas que padece. De igual manera, la

reclamante reprocha que, si la infección era una complicación posible de la

infiltración que se realizó en el hombro derecho, no se informara a la

paciente, ni se le diese un consentimiento informado en que pudiera conocer

los riesgos del tratamiento que le fue pautado.

No resulta controvertido en el expediente que la reclamante sufrió una

complicación secundaria a la infiltración de corticoides en el hombro

derecho que se realizó el día 19 de noviembre de 2007. En este punto el

informe de la Inspección Sanitaria es claro cuando señala como posibles

complicaciones de las infiltraciones locales ? infecciones: ocurre

aproximadamente en 1/10.000 infiltraciones, hematoma, Síndrome de

compresión nerviosa, inyección intravascular, y arrancamiento o rotura

tendinosa? y concluye que ?como consecuencia de la infiltración que se le

realizó a M.R.A. el día 19-11-07 en el hombro derecho, se le produjo

una bursitis infecciosa hombro derecho?.

17

No existe en el expediente indicio alguno de que la infiltración se

realizara de manera inadecuada, sin que la reclamante, a quien corresponde

la carga de la prueba haya aportado prueba alguna que acredite que la

actuación de los facultativos en la asistencia que dispensaron a la interesada,

contraviniese los dictados de la lex artis ad hoc. En este punto el informe

del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología señala que: ?las

infiltraciones locales son una pauta terapéutica habitual para procesos

inflamatorios locales ya sean articulares o de puntos dolorosos

osteotendinosos localizados. Es una práctica que se puede realizar en el

consultorio y aunque el riesgo de producirse una infección es relativamente

bajo, éste existe (se produce una infección por cada diez mil infiltraciones

realizadas), sin que el hecho de que se produzca la infección, obedezca a

que la infiltración se haya realizado de forma incorrecta?. La Inspección

médica no cuestiona la buena praxis en la realización de la infiltración

concluyendo que la asistencia que se le prestó a M.R.A. fue correcta.

Por lo que se refiere al retraso en la detección de la infección y en la

aplicación del tratamiento, la historia clínica y los informes que obran en el

expediente acreditan que la reclamante fue correctamente diagnosticada y

tratada en función de la clínica que presentaba en cada momento. Así, en

primer lugar, la reclamante refiere que cuatro días después de la primera

infiltración (19 de noviembre de 2007) empezó con dolores en la cara

posterior del hombro, si bien en la historia clínica consta que el día 26 de

noviembre de 2007 la paciente acude a consulta para la segunda sesión de

infiltraciones, sin que conste ninguna anotación respecto a los dolores que

dice que padecía y si figura anotado ?parece que va mejor?. Es

posteriormente en la consulta de 3 de diciembre de 2007 cuando la paciente

refiere dolor en el hombro derecho a nivel del punto de infiltración, si bien

en la exploración no se palpa ningún bulto ni signos inflamatorios locales,

por lo que se prescribe tratamiento analgésico y se decide solicitar ecografía.

No consta ninguna anotación en la consulta de ese día sobre que la paciente

18

refiriera fiebre como afirma en su escrito de reclamación. En relación con la

consulta del día 17 de diciembre de 2007, la reclamante refiere en su escrito

que padecía tremendos dolores y fiebre, si bien en la historia clínica se anota

que ?está algo mejor?. En ese momento se pauta tratamiento analgésico, si

bien la reclamante considera que a la vista de la ECO que objetivaba un

hematoma debería haberse prescrito antibiótico. Respecto a esta afirmación

carente de prueba alguna que la sustente, el informe del Servicio de Cirugía

Ortopédica y Traumatología señala que: ?en virtud de los datos que constan

en la historia clínica no podemos hablar de que existió maltrato, dado que

fue atendida correctamente en tiempo y forma, siguiendo el protocolo

terapéutico habitual para este tipo de patologías y se intentó buscar la causa

de sus molestias ajustándole el tratamiento en función de su evolución. El

hecho de que en la visita en la consulta del día 17/12/2007 no se le

prescribiera tratamiento antibiótico obedece a que el traumatólogo que le

asistió ese día interpretó que la colección líquida que se visualizaba en la

ecografía realizada en el hombro derecho, se trataba de un hematoma no

complicado y, en estos casos no es necesario prescribir antibiótico?.

Posteriormente, el 27 de diciembre de 2007, ante el empeoramiento de la

reclamante se pauta tratamiento antibiótico y se solicita la realización de una

RM de hombro derecho, si bien la reclamante no vuelve a acudir al Hospital

El Escorial, sino que el día 31 de diciembre de 2007 acude al Hospital

Puerta de Hierro con nuevos síntomas, fiebre y empastamiento del hombro

derecho, diagnosticándose una bursitis infecciosa de hombro derecho. La

Inspección Sanitaria concluye en su informe que: ?según la documentación

revisada y analizada, se le aplicaron los medios diagnósticos, así como los

tratamientos necesarios e indicados en la clínica que presentaba la paciente?,

calificando la asistencia dispensada como correcta.

Conforme lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que frente a la ausencia

de pruebas por parte de la reclamante, los informes médicos que obran en el

19

expediente y la historia clínica descartan una mala praxis en el caso que nos

ocupa.

SEXTA.- Resulta preciso analizar a continuación el reproche de la

reclamante relativo a que no se le informó de los riesgos y complicaciones

posibles de las infiltraciones. En este punto hay que señalar que la necesidad

de suministrar al paciente información completa de las actuaciones que se

van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene impuesta legalmente en el

artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del

Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de Información y

Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002) . Más adelante, el

artículo 8.1 de la misma ley dispone sobre el consentimiento informado que:

?Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el

consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la

información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias

del caso?. Añade el apartado 2 del mismo artículo: ?El consentimiento será

verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos

siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y

terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que

suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión

negativa sobre la salud del paciente?.

En cuanto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 del

mismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: ?El

consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las

actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a

salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y

tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación sobre sus

riesgos?.

20

Del precepto legal trascrito, se desprende la necesidad de prestar

consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de intervenciones

quirúrgicas y procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores.

El incumplimiento de brindar información suficiente al paciente, y la

consiguiente omisión del consentimiento informado, constituye una mala

praxis, como viene entendiendo el Tribunal Supremo. A este respecto,

podemos citar las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal. Así, la

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 4ª) de 9 de marzo de 2010, se pronuncia en los siguientes términos:

?Esta situación originada por la incompleta o insuficiente información de

la Administración acerca de los riesgos? inherentes de la operación, supone

un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal

funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización

siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia

de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente

informado; y, aquí (?) independientemente de que no se haya acreditado,

como precisa el juzgador de instancia, que "la rotura de las pars

membranosa (?) venga determinada por la infracción de la lex artis,

propia de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total ni por las

maniobras anestésicas ..." se produjo un resultado lesivo, que originó un

daño moral grave al recurrente?.

También la Sentencia del Tribunal Supremo (de la misma Sala y Sección)

de 25 de marzo de 2010, sostiene que: ?Partimos de que no hubo quebranto

de la "lex artis" en la intervención quirúrgica, (?) sí hemos declarado ha

habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento

informado al no haber sido informado adecuadamente de los posibles riesgos

derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala viene admitiendo

(por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación

710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas

circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño

21

moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para

decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad

que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el

Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo. En

este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros actualizada a

la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar

procedentes por demora en el pago de esta indemnización?.

Siguiendo con la misma doctrina, la muy reciente Sentencia de la Sección

4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011,

recurso 1468/2010 que afirma, con absoluta nitidez, que ?Esta Sala, en

reiteradas sentencias -entre otras, las de uno y dos de febrero de dos mil

ocho, recaídas respectivamente en los recursos de casación 2033/2003 y

1216/2004- se ha pronunciado sobre la exigencia del consentimiento

informado, vigente la Ley Sanitaria 14/1986. Decíamos en las citadas

sentencias que ?el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, expresa que

toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas

sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos

compresibles a él, a sus familiares y allegados, información completa y

continuada verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico,

pronóstico y alternativas de tramitación -artículo 5- y a la libre elección

entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo

preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de

cualquier intervención -apartado 6-?.

Ahora bien, el mismo apartado 6 de la Ley General de Sanidad, en su

contenido aplicable al caso de autos anterior a su modificación por la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y

documentación clínica, señala una serie de excepciones a la necesidad de

previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención,

a saber: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud

22

pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso,

el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, y c)

cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones

irreversibles o existir peligro de fallecimiento.?

Por último, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011,

de 28 de marzo, enjuiciando la denuncia del demandante de vulneración de

su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836]),

en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15 y

17.1 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por la

pérdida funcional total de la mano derecha como consecuencia de la

realización de un cateterismo cardiaco, sin que se le hubiese informado de

los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado su consentimiento para

la práctica de la misma, se pronuncia concediendo el amparo solicitado por

entender que la asistencia recibida por el demandante no satisfizo su derecho

a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto, vulneró

su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE [ RCL 1978,

2836] ). En la referida sentencia el Tribunal Constitucional señala que: ?De

acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente

a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a

su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone

de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no

puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una

situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que

legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir

libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar

a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su

práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más

importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por

una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el

tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH,

23

aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de

abril de 2002 [TEDH 2002, 23], caso Pretty c. Reino Unido, § 63),

y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio [RTC

2002, 154] , F. 9). Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de

decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con

plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información

médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de

dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo

entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad,

no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por

los facultativos.

De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como

dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de

la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de

información no justificada equivale a la limitación o privación del propio

derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho

a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en

llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un

procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de

autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos

constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar

concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una

consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad

física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina

que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del

propio derecho fundamental??.

Para el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad

física (art. 15 de la Constitución Española) debe de tener una protección

24

cualificada y ?las excepciones -al deber de prestar consentimiento

informado- no son indeterminadas ni de consideración extensiva?, por lo

que no caben presunciones restrictivas para suplir la falta de consentimiento

informado. Asimismo, el Tribunal Constitucional afirma en esa Sentencia

que ?sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un

derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada?,

por lo que no caben las motivaciones mecánicas por los tribunales o por los

órganos consultivos, sino que asunto tan relevante como es la posible

vulneración de un derecho fundamental merece una aplicación de forma

casuística y con el necesario detenimiento.

SÉPTIMA.- En el caso sometido a dictamen, no consta en el expediente

remitido desde el Hospital El Escorial, el documento de consentimiento

informado suscrito por la paciente para la realización de las infiltraciones a

las que fue sometida para el tratamiento de la patología que sufría en el

hombro derecho y en la rodilla izquierda, ni hay tampoco en la historia

clínica constancia alguna de que la paciente fuera informada del

procedimiento al que iba a ser sometida, consecuencias y riesgos típicos de

la infiltración y alternativas de tratamiento.

Con arreglo a lo establecido en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, este

Consejo Consultivo entiende que la infiltración a la que fue sometida la

paciente constituye un procedimiento invasivo con posible iatrogenia que

requiere consentimiento por escrito del enfermo. En este punto debemos

señalar que la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología

califica las infiltraciones como un procedimiento/tratamiento quirúrgico y

dispone del correspondiente documento de consentimiento informado para

infiltración, en el que tras calificar la infiltración en la forma señalada,

describe el preoperatorio, procedimiento, consecuencias seguras, riesgos

típicos y alternativas de tratamiento de la siguiente manera: ?... me ha

explicado que es conveniente proceder, en mi situación, a realizar el

25

procedimiento/tratamiento quirúrgico de infiltración. He leído esta

información que me ha entregado y que se reproduce a continuación.

1. PREOPERATORIO

Antes de la cirugía será necesario realizarle algunas pruebas

diagnósticas, como analítica, radiografías o electrocardiograma.

También le indicaremos desde qué hora debe permanecer en ayunas.

2. PROCEDIMIENTO

Consiste en la introducción de una sustancia antiinflamatoria

(generalmente asociada a un anestésico local) con una jeringa en una

parte del organismo. Puede utilizarse como técnica diagnóstica, o para

tratar un proceso inflamatorio o una lesión quística en el hueso.

El objetivo de las infiltraciones consiste en aliviar o suprimir el dolor y

las manifestaciones inflamatorias, prevenir o recuperar la limitación

funcional, acelerar la evolución favorable del proceso y disminuir o

eliminar la necesidad de tratamientos más agresivos o con efectos

secundarios.

Solamente cuando se utilizan para resolver lesiones quísticas en el hueso,

la intervención precisa anestesia que puede ser regional o general

dependiendo de la lesión por tratar. El Servicio de Anestesia y

Reanimación estudiará sus características personales, informándole en su

caso de cuál es la más adecuada.

3. CONSECUENCIAS SEGURAS

Después de la infiltración presentará molestias en la zona de inoculación

debidas al propio pinchazo y al volumen del medicamento introducido. Si

la inyección se ha introducido dentro de la articulación es conveniente que

26

permanezca en reposo durante 24-48 horas para disminuir el riesgo de

aumento de la inflamación articular.

4. DESCRIPCIÓN DE LOS RIESGOS TÍPICOS

Las complicaciones de la infiltración de la articulación son:

a) Reacción alérgica a la medicación administrada, hipotensión arterial,

así como un mínimo porcentaje de mortalidad (anafilaxia).

b) Lesión de vasos adyacentes.

c) Lesión de nervios adyacentes.

d) Lesión de los tendones adyacentes.

e) Infección en la zona del pinchazo. f) Irritación de la articulación

con inflamación de la misma.

g) Descompensación de la diabetes, hipertensión arterial o úlcera.

h) Aparición de atrofia cutánea en la zona de administración.

5. ALTERNATIVAS DE TRATAMIENTO

La lesión objeto de la infiltración puede tratarse con medicación

antiinflamatoria y reposo relativo, o bien con medidas fisioterápicas??.

Como hemos expuesto anteriormente, en el expediente no consta

documento escrito en el que la paciente prestara su consentimiento a las

infiltraciones. Sobre la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009 (recurso de casación

1784/2005) señala que ?la exigencia de la constancia escrita de la

información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ?ad

probationem? [SSTS 2 octubre 1997 (RJ 1997, 7405); 26 enero (RJ

1998, 123) y 10 noviembre 1998 (RJ 1998, 8819); 2 noviembre

2000; 2 de julio 2002 (RJ 2002, 5514); 29 de julio de 2008 (RJ

27

2008, 4638)], garantizar la constancia del consentimiento y de las

condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información

verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos

tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro

de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone

en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser

sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado

la sentencia de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3916), que debe al

menos ?quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y

documentación hospitalaria que le afecte?, como exige la Ley de 24 de

noviembre de 2002 (RCL 2002, 2650); doctrina, por tanto, que no

anula la validez del consentimiento en la información no realizada por

escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para

cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga

de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al

paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención

mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y

alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios?.

El Tribunal Supremo recuerda en su sentencia de 21 de julio de 2008

(recurso de casación nº 400/2007), ?que cabe admitir la información no

sólo de forma documental sino también de forma oral, pero que corresponde

a la demandada la carga de demostrar que el paciente fue informado de los

riesgos de la actuación médica a la que fue sometido (hecho positivo) y no

el paciente el que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa

información (hecho negativo). Cierto es que la forma escrita requerida,

antes por la LGS, y ahora por el artículo 10 de la ley 41/2002, se

impone ?ad probationem? y no ?ad solemnitatem?, pero sí es verdad que

constituye un elemento de prueba de especial relevancia, que en este caso

dado el tiempo transcurrido y la complicación que acabó provocando el

fallecimiento del paciente, hubiese sido de especial consideración??.

28

Conforme lo que acabamos de exponer , la falta de constancia escrita del

consentimiento informado invierte la carga de la prueba, pues exige que sea

el médico ?en nuestro caso, la Administración Sanitaria- ?quien pruebe que

proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la

intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico,

pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como

corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados

por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en

orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y

consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la

intervención?.

En el presente caso, como ya hemos adelantado, no hay constancia alguna

en el expediente, ni en la historia clínica remitida por el hospital ni en los

informes de los servicios implicados en el proceso asistencial de la

reclamante, de que la interesada fuera informada, siquiera de forma oral, del

procedimiento al que iba a ser sometida, sus riesgos y posibles

complicaciones, entre ellas la de la infección que se materializó tras la

infiltración, por lo que es razonable concluir que no se informó

adecuadamente a la reclamante de todos los extremos que ésta tenía derecho

a conocer, en orden a prestar adecuadamente su consentimiento a someterse

a la infiltración de que fue objeto.

En un caso similar al que nos ocupa, tratándose de una reclamación por el

proceso infeccioso que se sufrió tras la realización de una infiltración en la

rodilla, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala

de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), Sentencia núm. 504/2011,

de 20 de junio, aprecia la infracción de la lex artis por falta de

consentimiento informado, señalando lo siguiente en su Fundamento

Jurídico Quinto: ? Tras el estudio de la historia clínica obrante en el

expediente administrativo, así como del análisis de los informes periciales la

Sala llega a las siguientes conclusiones:

29

Dada la dolencia del recurrente a raíz del accidente, la técnica de

infiltración utilizada era adecuada para suprimir el dolor y recuperar la

limitación funcional.

El actor debió de ser informado de la técnica que se le iba a realizar, de

los riesgos posibles que podía entrañar como "reacción alérgica, lesión

vasculeo nerviosa o tendinosa, atrofias cutáneas en la zona e incluso

infección", no consta que el paciente fuera informado de dichos riesgos ni

tampoco que firmara ningún consentimiento para la aplicación de las

infiltraciones.

Existe relación de causalidad entre las infiltraciones que se practicaron al

actor y la infección sufrida por él, y ello por cuanto esta es un riesgo

posible de esta técnica y no se aprecia ninguna otra circunstancia médica

que hubiera podido dar lugar a la infección que sufrió el recurrente en la

rodilla.

Tampoco hay duda de que a raíz de dicha infección se originaron una

serie de consecuencias lesivas para el recurrente que dieron lugar a varias

intervenciones y a una serie de secuelas que ya han sido descritas.

Desde antiguo la jurisprudencia configuraba el deber de información

como uno de los elementos integrantes de la Lex Artis y así debemos

referirnos a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-4-95 y 13-4-99

y 26-9-00 que declaran que se trata de un elemento de esa Lex Artis, en

el caso que nos ocupa el actor desconocía los posibles riesgos de las

infiltraciones y no pudo decidir si se sometía a dicha técnica o seguía otras

técnicas alternativas de tratamiento a la dolencia que presentaba??.

Por su similitud con el caso que nos ocupa, pueden citarse los dictámenes

de otros Consejos Consultivos que han apreciado la infracción de la lex artis

por la omisión de la información necesaria previa a la realización de un

procedimiento médico de infiltración. En este punto el Consejo Consultivo

30

de Castilla-La Mancha en su Dictamen 243/2009, de 11 de noviembre,

analiza la reclamación planteada por la parálisis radial izquierda padecida

por el reclamante como consecuencia de una infiltración de corticoides en su

codo izquierdo, señalando lo siguiente: ?Pero la actuación médica

cuestionada no sólo debe ser examinada a la luz de su adecuación a la lex

artis, material, que como se ha dicho, no puede ser tachada de incorrecta,

sino que debe comprobarse si también se ha dado cumplimiento al aspecto

formal de dicha lex artis, esto es, el haber obtenido el correspondiente

consentimiento informado del paciente antes de ser sometido a cualquier

tratamiento terapéutico invasor, como es el caso. Así lo viene admitiendo el

Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de junio de 2001 (RJ 2001,

4198), remitiéndose a otras Sentencias de 3 (RJ 2000, 8616) y 10 de

octubre de 2000 (RJ 2000, 9370) (todas ellas de la Sala de lo

contencioso-administrativo), al considerar que el título de imputación de la

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios generados por la

asistencia sanitaria puede radicar en el carácter inadecuado de la prestación

médica llevada a cabo, no sólo por incumplimiento de la lex artis ad hoc

sino también por la inexistencia de consentimiento informado.

Respecto a los requisitos que deberá reunir el consentimiento prestado por

los pacientes, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la

Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de

Información y Documentación Clínica, en los apartados 1, 2 y 3 del

artículo 8 establece que:(?)

Conforme a la norma, la infiltración a la que fue sometido el paciente

constituye un procedimiento terapéutico invasor que requería la obtención

del correspondiente consentimiento por escrito del enfermo. No consta en el

procedimiento tramitado documento escrito en el que tal consentimiento

fuera prestado.

31

Faltando el documento indicado, la jurisprudencia viene admitiendo que

la información ofrecida pueda realizarse de forma verbal. No existe

constancia escrita en la historia clínica de que la información sobre las

alternativas terapéuticas y posibles complicaciones de la infiltración recibida

fuera dada al paciente verbalmente antes de su realización (?)

Este Consejo no puede entrar a considerar las circunstancias que

posiblemente influyeron en el modo en que se realizó la asistencia sanitaria

al hoy reclamante: por un lado, en un Servicio de Urgencias, aunque la

emergencia de la intervención no esté acreditada, y por otro, que el paciente

era al mismo tiempo trabajador del centro sanitario desempeñando el puesto

de técnico superior de laboratorio. Pero a la luz de lo instruido y teniendo

en cuenta que tan sólo las actuaciones que obran en el expediente, no cabe

otra cosa que concluir que no existió el consentimiento informado requerido

para la realización del tratamiento invasivo de infiltración que recibió el

reclamante. Por ello, el daño sufrido por el interesado debe ser reputado de

antijurídico, pues si bien no puede afirmarse que la omisión de la

información sea la causa de los daños, dado que los mismos podrían

haberse producido si el paciente hubiera sido informado y, aceptando los

riesgos, hubiera decidido someterse al tratamiento, la falta de información

cuando se ha producido un resultado dañoso por materialización de un

riesgo que no pudo ser voluntariamente aceptado es, de conformidad con la

jurisprudencia, infracción de lex artis y convierte el daño producido en

antijurídico, lo que lleva a la estimación de la reclamación planteada??

En el mismo sentido el Consejo Jurídico Consultivo de Valencia, en su

Dictamen 375/2001, de 30 de agosto, relativo a una reclamación de

responsabilidad patrimonial por las secuelas sufridas tras una infiltración en

el hombro derecho, aprecia la responsabilidad patrimonial de la

Administración por falta de consentimiento informado señalando que: ?? la

interesada no plantea en su reclamación la corrección o deficiencia de la

atención sanitaria que se le prestó, sino el hecho de que no se le hubiera

32

pedido el consentimiento para practicar la infiltración y además que no se

le informara de los riesgos o posibles efectos secundarios de esta. Extremos

que no se cuestionan ni son rebatidos en el expediente, por lo que deben

entenderse acreditados? Por todo ello, acreditada la existencia de un daño

con las características de efectivo, individualizado y evaluable

económicamente, la relación de causalidad entre la infiltración practicada y

las secuelas que sufre la reclamante y, al no darse el consentimiento

informado en el supuesto ahora sometido a consulta, lleva a este Consejo a

concluir que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la

Generalitat Valenciana, y estimar la reclamación presentada, por

concurrir los requisitos establecidos en los artículos 139 y siguientes de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común...?.

El Consejo Consultivo de Canarias en su Dictamen 196/2010, de 6 de

abril, va más allá, pues, también en un caso de infección articular tras una

infiltración en el hombro, considera que ?no es suficiente que se informara

en este caso al paciente sobre la infiltración en cuanto a su pertinencia

protocolaria y efecto sanador, y ni siquiera lo sería que se le advirtiera de

un riesgo ordinario. Así, lo exigible es que se le diera información sobre el

riesgo alto de una posible infección de la herida correspondiente a la

infiltración por sus especiales características personales ??.

En definitiva, cabe concluir que no existiendo en el presente caso un

documento de consentimiento informado suscrito por la reclamante y no

habiendo acreditado la Administración que se proporcionó a la interesada

información sobre todos los extremos precisos que tenía derecho a conocer

en relación con el procedimiento al que iba a ser sometida, se ha producido

en el presente caso desde la perspectiva analizada una infracción de la lex

artis, de manera que el daño ocasionado a la reclamante deviene antijurídico,

sin que ella tenga la obligación de soportarlo.

33

El daño causado merece la consideración de daño moral, como este

Consejo Consultivo ha mantenido, entre otros, en sus dictámenes 429/10 y

299/11, debiendo para valorarse, ponderarse todas las circunstancias

concurrentes, dado que se carece de parámetros o módulos objetivos (vid.

STS de 3 de enero de 1990 y las posteriores).

Dado que el objeto del resarcimiento se circunscribe al derecho de la

interesada a haber sido informada adecuadamente de los riesgos de la

infiltración y las alternativas existentes a la misma, y a consentir

voluntariamente a su práctica, considera este Consejo que procede

indemnizar a la reclamante con la cantidad de 3.000 euros, idéntica a la que

este Consejo viene concediendo en casos similares, por daño moral.

A la vista de todo lo anterior, el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La reclamación de responsabilidad patrimonial presentada debe ser

estimada, correspondiendo satisfacer a la reclamante la suma de 3.000 euros.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 22 de febrero de 2012