Última revisión
09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0092/18 del 22 de febrero del 2018
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 22/02/2018
Num. Resolución: 0092/18
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22 de febrero de 2018, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Navalcarnero, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del art. 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre revisión de oficio del ?suministro de elementos tallados de granito?.Tesauro: Actos prescindiendo del procedimiento legalmente establecido
Contratación pública
Contrato de suministro
Crédito insuficiente o inexistente
Liquidación de contrato
Nulidad
Procedimiento administrativo. Suspensión
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22
de febrero de 2018, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de
Navalcarnero, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración
Local y Ordenación del Territorio, al amparo del art. 5.3. de la Ley
7/2015, de 28 de diciembre, sobre revisión de oficio del ?suministro de
elementos tallados de granito?.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 29 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el
registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
solicitud de dictamen preceptivo referida al expediente de revisión de
oficio aludido en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 561/17, comenzando el
día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid (en adelante ?ROFCJA?), aprobado por Decreto
5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno.
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado
vocal D. Roberto Pérez Sánchez que formuló y firmó la oportuna
Dictamen nº: 92/18
Consulta: Alcalde de Navalcarnero
Asunto: Revisión de Oficio
Aprobación: 22.02.18
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propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno
de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en sesión
celebrada el día 22 de febrero de 2018.
SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son
de interés para la emisión del dictamen los hechos que a continuación
se relacionan:
1.- El 3 de mayo de 2016 tuvieron entrada en el Registro de la
Intervención General del Ayuntamiento de Navalcarnero dos escritos de
reclamación de ??. en nombre y representación de ANTIGÜEDADES
FERNÁNDEZ (en adelante ?la empresa?), que estaban suscritos con la
antefirma por orden su hija ?..., referentes a la venta de determinadas
piezas que se decían singulares y antiguas en granito. Uno de ellos se
articulaba como reclamación de reconocimiento y pago de deuda con un
principal de 696.243 ? y el otro como reclamación de pago de deuda de
2.477.309,03 ?, en ambos casos más intereses e indemnización de
costes de cobro.
La reclamación de 696.243 ? incorpora un certificado de
reconocimiento de deuda por la Intervención Municipal de fecha 16 de
abril de 2015 según el cual de los datos obrantes en la contabilidad
constaban reconocidas unas obligaciones a favor del Sr ?? por importe
de 734.571 ?, que se relacionaban.
Una tercera reclamación fue presentada por correo administrativo
de fecha 27 de diciembre 2016, con el mismo contenido que antes
indicada pretendiendo un principal de 696.243 ?, más intereses e
indemnización de costes de cobro, con la sola diferencia de que estaba
suscrita por ?? y no por su hija a nombre de él.
El 27 de enero de 2017 tuvo entrada por registro un acta notarial
de requerimiento a instancia de ?? reclamando el pago de
2.477.309,03 ? adeudados por las ventas de piezas de granito, con un
texto que sintetizaba la reclamación por igual importe antes aludida.
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Las reclamaciones incorporan copia de las facturas con sello de
entrada del registro municipal entre agosto de 2014 y mayo de 2015 y
fechas de emisión dentro del mismo periodo.
Los tres escritos de reclamación de deuda exponen unos hechos
casi idénticos. Indicaban que esa pequeña empresa, durante los años
2006 a 2009, había realizado sucesivas ventas a favor del Ayuntamiento
de diversas piezas singulares y antiguas, todas ellas elaboradas en
piedra natural, granito, que datarían de entre los siglos XII al XIX, y que
a fecha actual seguían en su mayoría sin ser abonadas. Señalan el
procedimiento de compra, entrega y recepción municipal y la emisión de
las facturas y añaden que como la deuda era muy grande se dejó de
aceptar nuevas compras después del 7 de diciembre de 2009.
2.- La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid ha emitido
Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Navalcarnero, Empresas y
Entidades dependientes de los Ejercicios 2007 y 2008, aprobado por
Acuerdo del Consejo de la Cámara de Cuentas de Madrid de 27 de abril
de 2017, y ha analizado esas reclamaciones, pronunciándose en los
siguientes términos:
?A 31 de diciembre de 2008 figura como acreedor presupuestario un
importe de 109.369 euros, que corresponde a un proveedor que con
fecha 30 de mayo de 2016 ha presentado reclamación
administrativa al Ayuntamiento solicitando el abono de una cuantía
de 3.477.114 euros correspondiente al suministro de "piezas
singulares y antiguas elaboradas en piedra natural-granito", de los
que 3.173.552 corresponden al principal y 303.562 euros a
intereses. En la reclamación se describe el procedimiento empleado
por la Administración Local para la realización de las sucesivas
adquisiciones, indicándose que la selección de las piezas se
realizaba directa y personalmente por el Alcalde, bien en las ferias
de antigüedades o bien en las visitas a las instalaciones en las que
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se realizaban las mismas. Después el proveedor presentaba al
Ayuntamiento, o mediante entrega en mano a la secretaria del
Alcalde o por fax, el presupuesto al que se acompañaban fotografías
de las distintas piezas seleccionadas y presupuestadas, dándose
conformidad al mismo, personalmente por el Alcalde o por su
Secretaría que se ponían en contacto telefónico con el proveedor al
objeto de que se procediera a realizar la inmediata entrega de las
piezas adquiridas. Se hacía entrega de las piezas en los lugares
señalados por personal municipal del Ayuntamiento, siendo estas
personas las que firmaban los albaranes de viaje-entrega.
Igualmente, se describe que la emisión de las correspondientes
facturas se posponía al momento en que el Ayuntamiento daba la
orden para su emisión y por el importe que se indicaba.
El total de obligaciones reconocidas en los ejercicios 2006 a 2013
asciende a 3.983.572 ?, de los que se han abonado al proveedor
3.059.799, quedando pendiente de pago 923.773 ?. Además figuran
como acreedores pendientes de imputar a presupuesto 141.600 ?
abonada por el fondo de financiación Estatal.
El Ayuntamiento ha aportado a la Cámara una relación de facturas
emitidas en 2015 y con sello de entrada en el consistorio en mayo
de dicho ejercicio, por importe de 2.488.259 ?, que corresponden a
suministros realizados en los ejercicios 2006 a 2009, según consta
en los albaranes de entrega. En dichas facturas no consta firma de
conformidad del técnico responsable y no se han contabilizado en el
presupuesto de gastos del Ayuntamiento. Con fecha 2 de septiembre
el Ayuntamiento había devuelto las facturas por no constar ningún
expediente sobre la adquisición, por lo que no era posible determinar
las piezas referenciadas ni su importe económico, no habiendo dado
la conformidad a las facturas el Órgano Gestor, concejalías de
Servicios Municipales, Urbanismo y Patrimonio.
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De lo expuesto en cuanto a la forma de adquisición de elementos de
inmovilizado, se concluye de manera indubitada el incumplimiento
de la normativa de contratación recogida en Ley 30/2007, de 30 de
octubre, ley de Contratos del Sector Público, además de la
inobservancia de las normas internas de contratación aprobadas por
junta de gobierno local el 5 de marzo de 2008, por lo que se ha
vulnerado, además del principio de legalidad, los principios de buen
funcionamiento y transparencia que deben ser básicos e
inspiradores en la contratación administrativa.
Por otra parte, la entrega de los elementos de inmovilizado se hizo
entre los ejercicios 2006 a 2009 y una parte importante de las
facturas se emitieran en los ejercicios 2014 y principalmente en
2015, ya que no se habían presentado en los ejercicios de entrega
de los elementos, pues la emisión estaba condicionada, según se
describe en la reclamación administrativa, a la previa indicación del
Ayuntamiento, práctica que conlleva, por una parte, la vulneración
por el empresario del Real Decreto 1496/2003, 28 de noviembre que
aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de
facturación, que fija en el artículo 9, que las facturas deberán ser
expedidas en el momento de realizarse la operación, y en todo caso
antes del día 16 del mes siguiente al periodo de liquidación del
impuesto en el curso del cual se hayan realizado las operaciones,· y
por otra que la contabilidad del Ayuntamiento no recoja la totalidad
de las obligaciones y compromisos de pago a los que ha de hacer
frente. Así, en aplicación de la regla 71 de la Orden 4041/2004, por
la que se aprueba la Instrucción del modelo normal de contabilidad
local (IMNCL), y del documento nº 3 (apartado 17) de la CPNCP:
Comisión de principios y normas contables públicas, estas
obligaciones correspondientes a bienes efectivamente recibidos se
debieran haber contabilizado en la cuenta 413 al cierre de cada uno
de los ejercicios en los que se hizo la entrega y recepción de los
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elementos (2006 a 2009), por lo que, tanto el balance como la cuenta
de pérdidas y ganancias y el resultado financiero de los ejercicios
fiscalizados se verían afectados por estos incumplimientos?.
En el apartado del informe, correspondiente a las conclusiones y
recomendaciones respecto a estos suministros, se indica: ?En los
suministros n° 5 a 16, no está justificada la utilización del
procedimiento negociado sin publicidad por motivos de especificidad
técnica y artística y protección de derechos exclusivos, ni se acredita
el valor artístico de las adquisiciones, en contra de lo establecido en
los arts. 182.c) TRLCAP y 154.d) LCSP (apartado IV2.2)."
3.- Con fecha 12 de junio de 2017, tuvo entrada en el
Ayuntamiento de Navalcarnero requerimiento del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, dictado en el
procedimiento ordinario 187/2017 interpuesto por ??, para la
remisión del expediente administrativo y exposición de lo que el citado
Ayuntamiento estime sobre la medida cautelar solicitada por el
recurrente, consistente en el abono de la deuda reconocida por esa
Administración. Según reza el decreto de admisión a trámite del
recurso, éste tiene por objeto la ?reclamación de pago de la deuda
acumulada y presentada en escrito de fecha 27-12-16??.
Con escrito de 26 de junio de 2017, el Ayuntamiento de
Navalcarnero se opuso a la medida cautelar, designando a efectos
ilustrativos los archivos ?del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 14 los de Madrid, en relación con el Auto del mismo de 14 de octubre
de 2016, seguido en la pieza de medidas cautelares 331/2016-01 por el
que se deniega la medida cautelar. También Auto 50/2017, de 15 de
marzo, pieza de medidas cautelares 334/2016-01, seguido ante el
Juzgado nº 21 de Madrid, por el que se viene a denegar la medida
cautelar por falta de legitimación del actor. Igualmente, sentencia del
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Madrid en el
Procedimiento Ordinario 79/2012, en sentencia 212/2014, de 26 de
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junio, por la que se desestima el recurso manifestando en su jurídico
Cuatro, "en consecuencia, no se acreditaba por la actora tener derecho o
interés legítimo".
4.- Con fecha 27 de junio de 2017, se emite informe por el
interventor Accidental del Ayuntamiento de Navalcarnero en el que,
después de exponer los antecedentes del asunto, la improcedencia del
IVA de las facturas, la no existencia de contrato alguno en el que se
formalice el citado suministro, la carencia de fiscalización previa de las
adquisiciones analizadas, la evidencia del fraccionamiento del objeto
contractual, y la emisión de un informe por una empresa sobre los
elementos tallados en granito en que se señala que no consta acreditado
que ninguno tenga una antigüedad superior a 100 años o estén
declarados bienes BIC y que existen precios desorbitados; concluye que
la adquisición de las piezas de granito incurre en vicios de nulidad por
haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido, por inexistencia de crédito adecuado y suficiente y por
haber sido materializada por órgano manifiestamente incompetente, por
lo que considera posible la revisión de oficio de los actos adoptados
vulnerando el ordenamiento.
5.- El 26 de junio de 2017, el concejal delegado de Hacienda del
Ayuntamiento de Navalcarnero, expide una nota interna justificativa de
la urgencia del expediente de suministro de piezas de granito para
elevarla al Ayuntamiento en Pleno, en el que se refleja:
?Tras diversas reclamaciones administrativas interpuestas por el
proveedor ?? a lo largo del año 2016 y 2017 ante el Ayuntamiento
de Navalcarnero, para el pago de determinadas facturas en concepto
de suministro de piezas de granito, tuvo entrada en este
Ayuntamiento el pasado 12 de junio de 2017, con registro de
entrada 008517, requerimiento por parte del Juzgado Contencioso
Administrativo n° 26 de Madrid a este Ayuntamiento del expediente
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administrativo, a raíz del procedimiento ordinario 187/2017
interpuesto por Don ?? contra el Ayuntamiento de Navalcarnero, y
solicitud de Medidas Cautelares, concediendo diez días para que el
Ayuntamiento de Navalcarnero exponga lo que estime procedente
sobre la Medida Cautelar.
Si bien este expediente se estaba tramitando en la Comisión de
Investigación Municipal, habiendo sido objeto de fiscalización por
parte de la Cámara de Cuentas, y se estaba elaborando un
procedimiento para la adopción de los acuerdos plenarios que
procedieran de acuerdo con los informes técnicos y jurídicos, la
interposición del recurso contencioso no ha hecho sino acelerar dicho
procedimiento, motivando y justificando así la urgencia.
De conformidad con todo lo anterior, se propone al Ayuntamiento
Pleno que la presente justificación de la urgencia acompañe al
informe propuesta del expediente de nulidad sobre el suministro de
piezas de granito por? la empresa (?...) para la adopción de los
acuerdos que procedan?.
6.- Con fecha 28 de junio de 2017, se emite informe jurídico por el
técnico de Contratación del Ayuntamiento de Navalcarnero en el que,
después de exponer los antecedentes del asunto, que incluyen el
precitado informe de la Intervención, y los fundamentos jurídicos que
considera aplicables, propone al Ayuntamiento en Pleno la adopción de
un acuerdo de revisión de oficio del suministro de elementos tallados de
granito.
TERCERO.- 1.- El Pleno del Ayuntamiento de Navalcarnero, en
sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2017, adoptó por
unanimidad el siguiente acuerdo:
?URGENCIAS.- APROBACIÓN DEL ACUERDO DE INCOACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO DE ?SUMINISTRO DE
ELEMENTOS TALLADOS DE GRANITO?.
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Sometida a votación la declaración de urgencia, de conformidad con
lo establecido en el art. 83 del ROF, es aprobada por unanimidad de
los reunidos. ?
PRIMERO.- Declarar que el suministro de elementos tallados de
granito por la empresa? incurrió en los vicios de nulidad, por haber
prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido y por inexistencia de crédito adecuado y suficiente. Por
tanto, procede acordar la incoación de un procedimiento de revisión
de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la
SEGUNDO.- La duración máxima del procedimiento, para la revisión
de oficio, será de seis meses desde el acuerdo de iniciación.
TERCERO.- Solicitar dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica
Asesora de la Comunidad de Madrid. El plazo máximo para resolver
el procedimiento se verá suspendido por el tiempo que medie entre la
solicitud del dictamen y su recepción por parte del Ayuntamiento, sin
que pude exceder de tres meses, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 22.1 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
CUARTO.- Conceder trámite de audiencia a la empresa?., para que
en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel
en que reciba la notificación de los presentes acuerdos, formule las
alegaciones que estime pertinentes para la defensa de sus derechos
o intereses legítimos".
2.- El citado acuerdo de incoación del procedimiento, suspensión
de su tramitación y trámite de audiencia fue notificado el 7 de julio de
2017 a la empresa y a los concejales delegados de Hacienda y de
Servicios Municipales del Ayuntamiento.
3.- Con escrito de 4 de julio de 2017, que tuvo salida registral del
Ayuntamiento de Navalcarnero ese mismo día, el alcalde de
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Navalcarnero solicitó dictamen preceptivo a esta Comisión Jurídica
Asesora. El consejero de Medio Ambiente, Administración Local y
Ordenación del Territorio remitió el expediente solicitando la emisión
del preceptivo dictamen, con escrito que ha tuvo entrada en este órgano
el día 3 de agosto de 2017.
4.- El 11 de julio de 2017, la empresa presentó escrito en una
oficina de Correos solicitando determinados documentos, cuya
contestación y entrega por el Ayuntamiento se produjo el 24 de julio de
2017.
5.- Con escrito de 4 de agosto de 2017, que tuvo entrada en este
órgano consultivo el día 7 de agosto de 2017, el alcalde de
Navalcarnero, adjuntó copia del escrito de alegaciones formuladas por
la empresa, presentadas en una oficina de correos el 21 de julio de
2017, para su incorporación al expediente, así como una ampliación al
índice.
6.- El Dictamen 378/17, de 21 de septiembre, de esta Comisión
Jurídica Asesora, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Navalcarnero
el 26 de septiembre de 2017, concluyó que procedía la retroacción del
procedimiento a efectos de que se incorporaran determinados
documentos, se practicaran los actos de instrucción necesarios, se
confiriera el correspondiente al trámite de audiencia y finalmente, se
emitiera propuesta de resolución con ulterior solicitud de dictamen a
este órgano consultivo.
7.- Por Decreto de Alcaldía de 11 de octubre de 2017, se dispuso
unir al expediente los informes precedentes al acuerdo de inicio que le
sirven de fundamento, de Intervención y del técnico de Contratación, el
justificante de la notificación al interesado del acuerdo de inicio y
cuantos documentos afecten a la revisión solicitada, así como realizar
cualquier otro acto de instrucción necesario. Asimismo, dispuso otorgar
nuevo trámite de audiencia, formalizar propuesta de resolución y
remitir el expediente a la Comisión Jurídica Asesora, con suspensión
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del plazo máximo para resolver el procedimiento por el tiempo que
medie entre la solicitud del informe y su recepción, conforme a lo
acordado por el Pleno.
8.- Figuran unidos al expediente los siguientes documentos
relacionados en el índice acompañado con los números 20 a 40:
-Certificado de Intervención de que en el Presupuesto Municipal
del ejercicio 2006 los recursos ordinarios ascendían a 25.449.501,63 ?.
-Reclamación de la empresa, de reconocimiento y pago de deuda
contraída por la venta a favor del ayuntamiento de Navalcarnero de
determinadas piezas singulares y antiguas en granito por 2.477.309,03
?, presentada en abril de 2016.
- Reclamación de la empresa, de pago de deuda reconocida por la
venta a favor del Ayuntamiento de Navalcarnero de determinadas piezas
singulares y antiguas en granito por 696.243,00 ?, presentada en abril
de 2016.
-Reclamación de la empresa, de pago de deuda reconocida por
696.243,00 ?, presentada en diciembre de 2016.
-Informe Interventor de 16-4-2015 sobre obligaciones reconocidas
con D. ?? por total 734.571 ? y facturas de la empresa.
-Burofax de la empresa con entrada en registro municipal el 1-2-
2016 consistente en factura rectificativa por cuotas incobrables de 31-
12-2015 importe -229.626,81 ?.
-Burofax de ??., con entrada en registro de 20-5-2016.
-Expediente sobre reconocimiento de obligación por la adquisición
de piezas de granito por un total de 2.488.259,03 ?, con facturas con
fechas desde 2-1-2015 a 22-4-2015, informe de arquitecto municipal de
18-8-2016 en el sentido de no constar en la concejalía de urbanismo
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ningún expediente sobre la adquisición de las piezas, no siendo posible
determinar las piezas referenciadas ni su importe económico, nota de
intervención y oficio del concejal Delegado de Hacienda de 2-9-2016
devolviendo las mismas por no haber sido objeto de conformidad por
parte de las unidades administrativas competentes en la materia.
-Recurso de reposición de la empresa contra la resolución de
Concejal de 2-9-2016 por la que se procedía a la devolución de las
facturas.
-Acta de notificación y requerimiento de 26-1-2017 instada por
?? requiriendo al Ayuntamiento de Navalcarnero el pago de
2.477.309,03 ?.
-Escrito de la empresa solicitando certificado al que se refiere ?el
artículo 80.Cuatro de la Ley de IVA? con entrada en registro municipal el
30-1-2017.
-Escrito de la empresa con entrada en registro el 19-4-2017
solicitando prueba en relación con el recurso contra la devolución de
facturas acordada por el concejal el 2-9-2016.
-Informe de Tesorería del Ayuntamiento relativo a las cantidades
abonadas al proveedor ?... desde los años 2006 a 2015 y a las
cantidades abonadas al mismo a través del mecanismo de pago a
proveedores.
-Certificado del interventor relacionando los pagos realizados a ??
con informes de reparos de la Intervención. Decretos de la Alcaldía
ordenando el pago una vez vistos los informes de reparo de Intervención
y Tesorería. Informes precitados.
-Informes de Secretaría contrarios al pago de facturas.
- Escrito de 12-5-2016, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad
de Madrid de inicio de actuación fiscalizadora. Informe de 27-4-2017,
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de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de fiscalización
del Ayuntamiento de Navalcarnero, ejercicios 2007 y 2008.
-Informe de fecha 27-2-2015, de la Cámara de Cuentas de la
Comunidad de Madrid de fiscalización del Ayuntamiento de
Navalcarnero, ejercicio 2012.
-Informe final de investigación, actualización y valoración de los
bienes de carácter histórico-artístico del Ayuntamiento de Navalcarnero,
emitido por ARCO CERTIFICACIONES ENERGÉTICAS E INVENTARIOS,
S.L. (en adelante ?ARCO?), que contiene conciliación de facturas de
granito y anexos. Listado Bienes integrantes en el Epígrafe III del
Inventario del Ayuntamiento de Navalcarnero (bienes histórico artísticos
del Ayuntamiento) a 31/12/2016.
-Certificado del secretario de la Comisión Municipal de
Investigación, creada según acuerdo plenario de 28-10-2015, sobre
inicio estudio y acuerdo de ejercicio de acciones judiciales de los hechos
resulten del expediente de suministro de piezas de granito.
-Informe técnico municipal de 18 de octubre de 2017, sobre
depósito de piezas de granito suministradas por la empresa, que se
encuentran en la campa municipal y otras en diferentes puntos de la
localidad según resulta del precitado informe final de investigación,
actualización y valoración bienes; ?siendo posible la devolución de las
piezas que se determinen?. Anexo fotográfico de la campa. El informe
carece de firma.
9.- El 20 de octubre de 2017 se notificó a la empresa (con burofax
entregado en la localidad de Verín ? Orense) que el expediente había
sido completado conforme a la conclusión del dictamen de la Comisión
Jurídica Asesora que entró en el Ayuntamiento el 26 de septiembre, y
que se le confería el trámite de audiencia por diez días hábiles.
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10.- Con escrito presentado en una oficina de Correos el 26 de
octubre de 2017, la empresa solicitó con carácter previo a la
formulación de alegaciones el acceso al expediente y copia de los nuevos
documentos incorporados, en particular el precitado dictamen, así como
la ampliación de plazo para efectuar alegaciones.
11.- Por decreto de Alcaldía de 30 de octubre de 2017 se amplió el
plazo de audiencia por cinco días hábiles. Por escrito de esa misma
fecha al que se dio salida ese mismo día, el alcalde comunicó a la
empresa la concesión de tal ampliación -precisándole el vencimiento
para el 13 de noviembre de 2017-, que le adjuntaba el dictamen a
cursar por burofax, y que separadamente le enviaba un DVD con copia
de los documentos sin perjuicio de que el acceso al expediente lo tenía
concedido desde el 20 de octubre en que se le notificó la apertura del
trámite de audiencia, por lo que, añadía, ?el expediente sigue estando a
su disposición dentro del plazo concedido, que sigue computando?.
El 6 de noviembre de 2017 se le notificó escrito que adjuntaba el
DVD con indicación de que ?el expediente sigue estando a su disposición
en las oficinas Municipales en el plazo establecido?; y el 10 noviembre se
le notificó otro escrito que reconocía error en la grabación anterior al
faltar un documento y adjuntaba CD con el informe del técnico
municipal sobre las piezas depositadas, también con indicación de que
el expediente administrativo ?está a su disposición desde que se le
otorga el trámite de audiencia?.
12.- Con escrito presentado el 13 de noviembre de 2017, la
empresa refería que el DVD que le fue entregado el 6 [7 sic] de
noviembre estaba deteriorado y no se podía leer ?anexaba una fotografía
del mismo-, por lo que, ante la circunstancia de que su domicilio está
en Verín ? Orense, reiteraba la solicitud de obtención de copia de todos
los documentos mediante su remisión a un correo electrónico que
indicaba, y solicitaba nueva ampliación de plazo.
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Sin perjuicio de lo anterior, como el 31 de octubre recibió un
burofax con copia del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, se
ratificaba íntegramente en las alegaciones ya formuladas y las ampliaba
en el sentido de negar la corrección del informe de ARCO,
acompañando: tres DVD en que figuran fotografías de piezas que le
fueron adquiridas y ha identificado en el municipio y fotografías de esas
piezas en las instalaciones de la empresa en Verín; así como 12
fotografías impresas. También aducía que vendió a quien actuaba en
representación legal del Ayuntamiento de Navalcarnero por lo que no se
podían dejar sin efecto las adquisiciones por causas imputables en
exclusiva a la propia Administración. Finalmente proponía prueba.
13.- Con escrito presentado el 15 de diciembre de 2017, la empresa
indicaba que en la semana del 18 al 26 de noviembre se encontraba en
Madrid por participar en Feriarte por lo que contactó telefónicamente
con el Ayuntamiento para poder obtener físicamente copia de la
documentación del expediente, pero se lo denegaron toda vez que había
concluido el trámite de audiencia; lo que entendía resultaba contrario a
las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante
?LPAC?) y le generaba indefensión que abocaría a la nulidad de la
resolución que se dictara en el expediente, por lo que insistía en su
solicitud de obtener copia de éste.
Añadía que le habían notificado un documento nº 40 formado por
fotografías y un informe de un técnico municipal, por lo que realizaba
alegaciones complementarias en relación a ese informe, afirmando que
no todas las piezas identificadas en el informe habían sido vendidas por
la empresa, por lo que, a efectos de aclarar, acompañaba al escrito las
fotografías de 17 piezas que se vendieron al Ayuntamiento,
manifestando que las no relacionadas no fueron vendidas por la
empresa. Finalmente reiteraba su propuesta de prueba.
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14.- Obra en el expediente un informe de la secretaria general del
Ayuntamiento de Navalcarnero, de fecha 8 de diciembre de 2017, que
concluye que:
?La adquisición de piedras de granito por parte del Ayuntamiento de
Navalcarnero debe considerarse un acto nulo de pleno derecho por
los argumentos antes expuestos y, que se recogen a continuación:
-El órgano que ordenó la adquisición de las piedras de granito era
manifiestamente incompetente por razón de la materia.
-Se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido.
-El procedimiento seguido ha sido la contratación verbal,
contemplada sólo para el caso de los contratos de emergencia.
-No existía crédito adecuado y suficiente para proceder a la
contratación?.
15.- Consta en el expediente una propuesta de resolución del
alcalde del Ayuntamiento de Navalcarnero -sin fechar ni firmar pero
posterior al escrito presentado el 15 de diciembre de 2017 por hacer
mención al mismo-, para que el Pleno del Ayuntamiento adopte, entre
otros, los siguientes acuerdos:
?-De la proposición de prueba de [la empresa] admitir la
documentación aportada junto con sus dos escritos, que consiste en
resoluciones relativas al recurso contencioso-administrativo por él
interpuesto, y unir también el escrito de oposición a la medida
cautelar del Ayuntamiento, los tres DVD con fotografías, e inadmitir
la citación del personal municipal para ubicar las piezas compradas
por el Ayuntamiento.
-Únase informe de la Secretaría General sobre el suministro.
-Declarar la nulidad del suministro de elementos tallados de granito
por el proveedor citado?, como consecuencia de estar incurso en
17/42
vicios de nulidad de pleno derecho por haber sido acordado por
órgano manifiestamente incompetente, por haber prescindido total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido y por
inexistencia de crédito adecuado y suficiente?.
16.- Con escrito de 19 de diciembre de 2017, que tiene salida
registral del Ayuntamiento de Navalcarnero en esa misma fecha, el
alcalde de Navalcarnero solicita dictamen preceptivo a esta Comisión
Jurídica Asesora, de conformidad con el artículo 5.3.f) b. de la Ley
7/2015, de 28 de diciembre.
A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes,
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 5.3.f) b. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, que
establece: ?En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser
consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (?)f)
Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades
locales y las universidades públicas sobre: (?) b. Revisión de oficio de
actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes.? A tenor
del precepto que acabamos de transcribir, el Ayuntamiento de
Navalcarnero está legitimado para recabar dictamen de esta Comisión
Jurídica Asesora, cuya solicitud se ha cursado a través del consejero de
Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, tal y
como preceptúa el artículo 18.3.c) del ROFCJA.
La revisión de oficio en el ámbito local se regula en los artículos 4.1
g) y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del
18/42
Régimen Local (en adelante ?LBRL?), que permite a las Corporaciones
Locales revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance
que para la Administración del Estado se establece en la legislación
reguladora del procedimiento administrativo común. En el mismo
sentido, se pronuncian los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de
Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades
Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
La remisión a la legislación del Estado conduce a los artículos 106
a 111 de la LPAC.
El artículo 106.1 de la LPAC establece la posibilidad de que las
Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia
o a solicitud de interesado, declaren de oficio la nulidad de los actos
administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo. Para ello será necesario que concurra
en el acto a revisar alguna de las causas de nulidad de pleno derecho
previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, ?LRJ-PAC?), aplicable en el
momento en que re realizó la actividad cuya nulidad quiere declararse
(actual art. 47.1 de la LPAC).
Del referido artículo 106.1 de la LPAC se desprende que la
adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar siempre previo
dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que adquiere
en ese supuesto carácter vinculante. La referencia que el artículo 106.1
de la LPAC hace al Consejo de Estado ?u órgano consultivo equivalente
de la Comunidad Autónoma?, debe entenderse hecha a la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.
SEGUNDA.- Previamente al examen del fondo del asunto, debe
examinarse el cumplimiento de los requisitos de procedimiento y plazo
en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.
19/42
La determinación de la competencia para proceder a la revisión de
oficio de los actos se establece de conformidad con los artículos 29.3.e),
30.1.e) y 31.2.2.2b) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de la
Administración Local de la Comunidad de Madrid (en adelante, LAL),
previsiones que también se contienen para los municipios de régimen
común en los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, ?LRBRL?) y en
los artículos 123.1.l), 124.4.m) y 127.1.k) para los municipios de gran
población, de los que resulta que corresponderán a cada uno de los
órganos municipales las facultades de revisión de oficio de sus propios
actos.
Es criterio de esta Comisión Jurídica Asesora (dictámenes 118/16,
de 19 de mayo, 270/16, de 30 de junio, y 356/16, de 28 de julio) como
del extinto Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que en
materia de revisión de oficio por razón de incompetencia, la revisión ha
de corresponder al órgano que hubiera sido competente para dictarlo,
ya que el incompetente carece de competencia, y la competencia
comprende la revisión.
En el presente caso, los informes del interventor municipal y del
técnico de contratación, previos al acuerdo de inicio e incorporados al
procedimiento, tienen en cuenta el montante del presupuesto municipal
del año 2006 ?cuya certificación obra en el expediente- para afirmar que
la competencia para la adquisición de los bienes corresponde al Pleno
del Ayuntamiento de Navalcarnero, que es el órgano que ha dispuesto
acordar el inicio del procedimiento de revisión de oficio y que tendrá que
resolver el expediente en virtud de esas mismas competencias.
El artículo 106 de la LPAC, no contempla un procedimiento
específico a seguir para la sustanciación de los expedientes de
declaración de nulidad. Por ello, han de entenderse de aplicación las
disposiciones sobre el procedimiento administrativo común recogidas en
20/42
el Título IV del citado cuerpo legal, con la singularidad de que el
dictamen del órgano consultivo reviste carácter preceptivo y habilitante
de la revisión pretendida y que el transcurso del plazo de seis meses
desde su inicio sin dictar y notificarse la resolución producirá su
caducidad si se hubiera iniciado de oficio (STS de 4 de diciembre de
2012, recurso casación 804/2012) mientras que, si se hubiera iniciado
a solicitud de interesado, se podrá entender desestimado por silencio
administrativo, ex artículo 106.5 de la LPAC, pero no exime a la
Administración de resolver.
Esas normas generales determinan que el procedimiento comience
con un acuerdo de inicio y que la tramitación del expediente continúe
con la realización de los actos de instrucción necesarios ?para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los
cuales deba pronunciarse la resolución? (artículo 75.1 de la LPAC). Estas
actuaciones instructoras pueden consistir en la emisión de los
correspondientes informes en garantía de la legalidad, objetividad y
acierto de la resolución final que se dicte en el procedimiento, exigidos
con carácter general por el artículo 79 de la LPAC. En el caso
examinado, obran unidos al expediente numerosos documentos e
informes de la Intervención municipal, del técnico de Contratación, del
arquitecto municipal, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de
Madrid, informe de bienes municipales de ARCO e informe de técnico
municipal sobre depósito de las piezas de granito suministradas por la
empresa.
Como en todo procedimiento administrativo, aunque no lo
establezca expresamente el artículo 106 de la LPAC, se impone la
audiencia de los interesados, trámite contemplado con carácter general
en el artículo 82 de la LPAC, que obliga a que se les dé vista del
expediente a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y
justificaciones que estimen pertinentes. Conforme el apartado 4 del
citado artículo 82 de la LPAC, ?se podrá prescindir del trámite de
audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en
21/42
cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que
las aducidas por el interesado?.
Este trámite se otorga una vez tramitado el procedimiento, en el
momento inmediatamente anterior a que se dicte la propuesta de
resolución, propuesta que ha remitirse con la totalidad del expediente a
la Comisión Jurídica Asesora.
En el presente caso, tras el acuerdo de inicio del procedimiento se
dio audiencia a la empresa interesada en el procedimiento que formuló
escrito de alegaciones que no fueron tomadas en consideración por el
instructor del expediente, ya que, tres días antes de serle notificado el
inicio y el trámite de audiencia, se remitió la solicitud de dictamen a
esta Comisión Jurídica Asesora. Tras haberse emitido el Dictamen
378/17, de 21 de septiembre, que concluía con la necesidad de
retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente posterior a su
inicio para que se realizaran los trámites previstos en la LPAC, el
Ayuntamiento lo instruyó y confirió el trámite de alegaciones con
notificación de fecha 20 de octubre de 2017.
A partir de ese momento, la actuación de la interesada ha ido
dirigida a la obtención de los documentos del expediente interesando
que le fueran entregados en soporte digital o con envío a determinada
cuenta de correo electrónico, en la medida que, señalaba, su domicilio
se encuentra en Orense. El Ayuntamiento de Navalcarnero acordó una
ampliación de cinco días hábiles al plazo inicialmente conferido de diez
días hábiles, indicando de manera constante al interesado en sus
notificaciones, que el expediente lo tenía a su disposición en las
dependencias municipales desde el momento en que se confirió el
trámite de audiencia para que pudiera acceder al mismo; por ello,
entendemos que no resulta admisible que la empresa alegue
indefensión puesto que, en ningún momento ha acreditado una
imposibilidad para desplazarse al Ayuntamiento ni ostenta un derecho
22/42
a la obtención genérica de copia del expediente. Al contrario,
constatamos que la actuación de la Administración ha ido
permanentemente orientada a satisfacer el derecho de la empresa al
trámite de alegaciones facilitándole información permanente sobre el
plazo que correspondía con arreglo a la normativa de aplicación y copia
de la documentación del expediente; por lo que, si la empresa no
hubiere accedido al contenido del expediente, sería por propia voluntad
al no constar imposibilidad para ello, sin que pueda imputarse tal
suceso a la actuación de la Administración con la simple alegación de
que manifestó su interés telefónicamente una vez precluido el plazo
conferido para las alegaciones.
En este sentido, hacemos nuestro el criterio sostenido en el
Dictamen 239/09, de 6 de mayo, del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, en relación a una alegación de indefensión por
no acceder a determinado documento de un expediente; en que se
mantuvo que ?tal alegación carece del más mínimo fundamento jurídico
que lo sustente, por cuanto que al amparo de lo dispuesto en el artículo
84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el interesado hubiera
podido personarse en las dependencias administrativas, en este caso
municipales, para vista del expediente, en el que se incluye el escrito?,
no constando que lo haya hecho y se le haya denegado el acceso al
expediente, por lo que no cabe alegar indefensión que, en su caso,
derivaría de la falta de ejercicio de un derecho que le reconoce el
ordenamiento jurídico?.
Por lo que se refiere a la petición genérica de copia del expediente,
consideramos también, como ya lo hiciera el Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid en su Dictamen 396/14, de 17 de septiembre,
con cita de sentencia del Tribunal Supremo, que no existe un derecho a
tal petición, sino que hay que comparecer en las dependencias de la
Administración y, una vez se ha tomado conocimiento del expediente,
pueden pedirse la copia de documentos que interesen. Señalaba tal
Dictamen:
23/42
?En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero
de 2011 (recurso de casación 302/2010) declara que:
?(?) ese artículo 35 .a) no otorga un derecho absoluto a atender
peticiones genéricas e indiscriminadas de la entrega de copia de la
integridad del procedimiento como preconiza el recurso de casación,
pues lo que se reconoce es el derecho a acceder al procedimiento
para tomar conocimiento de la totalidad del mismo y, a la vista de lo
así conocido, obtener "copia de documentos contenidos en ellos.
Así debe ser si se tiene en cuenta la literalidad de ese precepto, que
habla de "copia de documentos" y no de " copia de los documentos" o
de "todos los documentos", lo que indica que la petición ha de
singularizarse; y, así mismo, si se combina esta interpretación
gramatical con una hermenéutica sistemática que tome en
consideración la conveniencia de evitar solicitudes innecesarias o
gratuitas que puedan perturbar el buen funcionamiento de la
Administración en contra de lo que reclama el principio de eficacia
que para su actuación proclama el artículo 103 CE.
También es correcto lo que dicha sentencia viene a declarar sobre
que los derechos del artículo 35.a) LRJ/PAC no fueron desconocidos,
ni tampoco resultó infringido este precepto, porque la Administración
no negó el acceso al procedimiento ni la posibilidad de obtener
documentos, sino tan solo la entrega documental en los concretos
términos en que fue pedida?.
En el presente caso, al acreedor hipotecario se le ha denegado la
solicitud genérica de obtener copias de todos los documentos del
procedimiento, habiéndosele expedido aquellas que ha solicitado de
manera concreta.
Tampoco ha justificado una imposibilidad para desplazarse al
Ayuntamiento de Boadilla del Monte y tomar conocimiento de la
24/42
totalidad de los procedimientos para luego después concretar los
documentos cuyas copias le interesaban?.
Por ello, la empresa interesada tuvo posibilidad de conocer todas
las actuaciones administrativas para poder alegar lo que estimara
pertinente en defensa de su derecho, sin que pueda imputar carencia a
la actuación de la Administración; y por tanto, no consideramos que
concurra una situación de indefensión.
Finalizado el trámite de audiencia se emitió el informe de la
Secretaría General del Ayuntamiento de fecha 8 de diciembre de 2017,
conforme al segundo párrafo del artículo 82.1 de la LPAC.
Por otra parte, con carácter previo a la solicitud de dictamen de la
Comisión Jurídica Asesora debe redactarse la propuesta de resolución
en la que la Administración consultante se pronuncie sobre la
procedencia de la nulidad solicitada, con inclusión de los
correspondientes antecedentes, fundamentos jurídicos y parte
dispositiva, en la que se concrete, en su caso, la causa en la que se
apoya la nulidad con la motivación que exige el artículo 35.1.b) de la
LPAC. Asimismo, según previene el artículo 106.4 de la LPAC, en dicha
resolución se podrán reconocer las indemnizaciones a que hubiere lugar
cuando concurran los presupuestos propios de la responsabilidad
patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en los artículos
32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público (LRJSP). Se ha incorporado al expediente la
propuesta de resolución del alcalde para su eventual elevación al Pleno,
tomando en consideración en ella las alegaciones formuladas por la
empresa afectada por la posible revisión de oficio.
En cuanto al requisito temporal, al haberse iniciado de oficio la
revisión del acto, el procedimiento está sometido a un plazo de
caducidad a tenor de lo estipulado en el artículo 106.5 de la LPAC. El
dies a quo para el cómputo del plazo en los procedimientos que se
25/42
inician de oficio es desde la fecha del acuerdo de iniciación ex artículo
21.3 a) de la LPAC.
Ello no obstante, dicho plazo puede suspenderse al recabarse
dictamen del órgano consultivo, según el artículo 22.1.d) de la LPAC,
por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los
interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser
comunicada a los mismos.
En el caso sometido a dictamen, el procedimiento se inició por
acuerdo de 29 de junio de 2017, que se notificó, y aunque en el mismo
se dispuso suspenderlo por el tiempo que mediara entre la petición de
dictamen a este órgano consultivo y su recepción, lo cierto es que tal
solicitud no se comunicó.
A lo anterior hay que añadir que el levantamiento de la suspensión
-de haber producido efecto por comunicarse la petición como exige el
artículo 22.1.d) de la LPAC-, habría tenido lugar el 26 de septiembre de
2017 en que entró el referido Dictamen en el Ayuntamiento de
Navalcarnero, y sin embargo, no es hasta el 20 de octubre ?al conferir el
trámite de audiencia a la empresa- cuando le comunican que se había
emitido el dictamen y la fecha de recepción.
Por ello, al contravenir la actuación desplegada por la
Administración lo dispuesto en el precitado artículo 22.1.d) de la LPAC
?que exige la comunicación de la petición del dictamen a los interesados
y posteriormente la comunicación de la recepción de éste-, no pueden
entenderse producidos los efectos suspensivos del procedimiento en esa
primera petición de dictamen.
Por lo que se refiere a la suspensión acordada en el Decreto de
Alcaldía de 11 de octubre de 2017 invocando a la del Pleno, hay que
tener en cuenta que la incoación del procedimiento de revisión de oficio
se adoptó el 29 de junio de 2017, por lo que, al haber tenido salida del
26/42
Ayuntamiento de Navalcarnero la solicitud de dictamen a este órgano
consultivo el 19 de diciembre de 2017, en la fecha de emisión de este
dictamen no estará caducado siempre que se haya procedido a la
comunicación de dicha solicitud a los interesados antes de cumplirse el
plazo de caducidad, aspecto este último que no consta en la
documentación que nos ha sido remitida.
TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio tiene por objeto
expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que
se encuentren viciados de nulidad radical, por cualquiera de las causas
que establece el artículo 47.1 de la LPAC.
Esta Comisión Jurídica Asesora ha sostenido reiteradamente en
sus dictámenes (ad exemplum: 356/16 de 28 de julio, 515/16 de 10 de
noviembre, 522/16 de 17 de noviembre, 82/17, 85/17 y 88/17 de 23
de febrero), que el punto de partida inexcusable, es la consideración de
la revisión de oficio como una potestad excepcional de la Administración
para dejar sin efecto sus propios actos y disposiciones al margen de
cualquier intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa,
razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos
administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación
restrictiva tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, Nº 458/2016, de 15 de julio de 2016 (recurso
319/2016), que refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio
2004, y sólo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar
adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén
viciados de nulidad radical o de pleno derecho.
Según estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
octubre de 2014 (recurso 3843/2011), cuando es la propia
Administración autora del acto quien pretende atacar un acto favorable
a un interesado, la carga de la prueba de la existencia de los motivos de
nulidad corresponde a dicha Administración.
27/42
En el caso que se nos somete a consulta, la revisión de oficio se
dirige frente a la contratación de suministros de elementos tallados de
granito realizados sin previo expediente de contratación, cuyo abono fue
reclamado por la empresa con escritos presentados en fecha 3 de mayo
y 27 de diciembre de 2016, y 27 de enero de 2017. Los suministros,
forma de compra, recepción, facturación, pagos y demás aspectos que
inciden en ellos se indican en esos escritos y en las actuaciones que en
relación a tales adquisiciones se han producido. Tales actuaciones
comprenden la emisión de informes de fiscalización por la Cámara de
Cuentas de la Comunidad de Madrid, tramitación de procedimientos
judiciales y administrativos, así como los informes emitidos por la
Intervención municipal y el técnico de contratación, de los que se ha
dejado constancia en los antecedentes de hecho del presente dictamen.
En concreto, la pretensión de nulidad de la contratación de
suministros a que se refiere la solicitud de revisión de oficio se sustenta
conforme a la propuesta de resolución en los apartados b), e) y g) del
artículo 62.1 de la entonces vigente LRJ-PAC y actualmente incluidos
en el artículo 47.1 de la LPAC, por haber sido acordado por órgano
manifiestamente incompetente, por haberse efectuado con omisión total
y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por la
inexistencia de crédito adecuado y suficiente a tenor del artículo 173.5
del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en
adelante, ?TRLRHL?), y los artículos 11 y 62 c) del texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, ?TRLCAP?)
(actual artículo 32 c), del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre ?en adelante, ?TRLCSP?).
Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de
noviembre de 2015 (recurso 269/2014):
28/42
?La doctrina sentada por esta Sala (entre las más recientes,
sentencia de 7 de febrero de 2013 ?recurso núm. 563/2010-),
configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de
supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de
nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una
causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar
la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que
adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de
evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de
aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de
un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales
ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que,
conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de
oficio, por existir cosa juzgada, cuando previamente se haya
impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional?.
Se trata de una potestad cuyo ejercicio requiere una especial
ponderación ya que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de
30 de septiembre de 2015 (recurso 733/2013) con cita de la sentencia
de 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001) se trata de confrontar dos
exigencias contrapuestas, el principio de legalidad y el de seguridad
jurídica por los que solo procede la revisión en ?concretos supuestos en
que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia
de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la
seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer
la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros?.
Para que proceda la revisión, el artículo 106 de la LPAC exige que
se trate de actos ?que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo??. Este requisito concurre en el
supuesto que analizamos pues los suministros contratados y que son
objeto del procedimiento ponen fin a la vía administrativa ex, artículo
52.2 a) de la LRBRL.
29/42
CUARTA.- Admitida, por tanto, la posibilidad de incoación de un
procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno
derecho de los suministros contratados por el entonces alcalde de
Navalcarnero, procede analizar las causas de nulidad invocadas por la
Administración para revisar los mismos.
1.- Respecto a la primera de las causas alegadas, incluida en el
apartado b) del artículo 62.1 de la LRJ-PAC, esto es, haber sido
realizada la contratación por órgano manifiestamente incompetente
pues ésta en su caso, correspondía al Pleno de la corporación local y no
al alcalde, hay que tener en cuenta que la sanción de nulidad de pleno
derecho lo es para los actos de las administraciones públicas que se
hayan dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o del territorio. De esta incompetencia manifiesta la
jurisprudencia señala, además que ha de ser ostensible, clara, patente,
notoria, palpable, según el TS apreciable sin esfuerzo (SSTS Sala
Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 16 de diciembre de 2004 y
Sección 3ª, de 18 de mayo de 2001).
Asimismo, el Tribunal Supremo precisa que se aplica para
supuestos de manifiesta incompetencia por razón de la materia o del
territorio, no incluyendo en la mención de dicha radical nulidad los
casos de incompetencia por simple razón de jerarquía funcional.
?Evidentemente ello no significa que los actos acordados por órgano
jerárquicamente incompetente no hayan de ser tachados de nulidad; pero
se tratará de una nulidad convalidable, es decir, de una mera
anulabilidad que puede ser subsanada mediante la convalidación a que
hace referencia expresa del artículo 67.3 de la misma Ley de
Administraciones Públicas. No se trata aquí de discutir lo acertado o
desacertado de la especificación aludida, ya que no cabe enmendar por
esta vía la precisión que la Ley efectúa. Por otra parte, a esa misma
conclusión se ha venido llegando a través de la doctrina de esta Sala,
cabiendo citar expresamente las Sentencias de 28 de noviembre de
30/42
1997, 22 de junio de 1998, 16 de febrero y 27 de septiembre de 2000?
(STS Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 3 de mayo de
2001) y STS Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª, de 15 de
octubre de 2003.
En el expediente resulta que el entonces alcalde de Navalcarnero
contrató verbalmente el suministro de elementos tallados en granito en
los años 2006, 2007 y 2008 sin la existencia de expediente de
contratación, y el Ayuntamiento refiere que hubiera sido posible
legalmente posible la contratación de un expediente plurianual o la
contratación por lotes pero no se hizo, con lo que la adquisición
superaba los seis millones de euros que rebasaban los límites del 10%
de los recursos ordinarios del Ayuntamiento en el año 2006 -certificado
por importe de 25.449.501,63 ?- y los tres millones de euros previstos
para las adquisiciones de bienes, por lo que la competencia hubiera
correspondido al Pleno municipal.
Así, la incompetencia del alcalde devendría por razón de la cuantía
si se considerara un único suministro efectuada con cuatro
adquisiciones e imputable al ejercicio presupuestario del año 2006, por
lo que consideramos, conforme a la jurisprudencia reseñada, que no
concurren los requisitos de esta causa de nulidad. Es de ver que el
acuerdo del Pleno de inicio del procedimiento de revisión de oficio, lo
hace por las dos causas que a continuación analizamos.
2.- En relación a la segunda causa de nulidad, como señaló el
Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen
199/2014, de 14 de mayo, y dijéramos en nuestro Dictamen 513/17, de
14 de diciembre, también en relación con unos supuestos de
contratación verbal, en relación con la causa de nulidad consistente en
la omisión total y absoluta del procedimiento establecido: ?la
jurisprudencia del Tribunal Supremo limita su aplicación a aquellos casos
en que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente
establecido y en los que se han omitido trámites esenciales?.
31/42
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente:
?(?) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta
causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de
alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la
ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o
fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que
sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha
entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de
2008 (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de
2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)?.
En el ámbito de la contratación administrativa, la legislación es
especialmente rigurosa al exigir el cumplimiento de los trámites
relativos a la preparación y adjudicación de los contratos, en garantía
no solo del interés público, sino también del respeto a principios tan
esenciales en este ámbito de actuación administrativa como son los de
publicidad y concurrencia así como los de igualdad y no discriminación
(art. 11.1 del TRLCAP, hoy art. 1 del TRLCSP).
En congruencia con el principio de prohibición de la contratación
verbal (salvo que se trate de un contrato de emergencia) recogido en el
artículo 55 del TRLCAP que resultaba de aplicación y actualmente en el
artículo 28 del TRLCSP, para que se pueda contratar un suministro es
necesaria la tramitación del expediente de contratación (art. 11.2.f) del
TRLCAP) al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración
establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el
importe del presupuesto del gasto. El procedimiento de adjudicación
culminará con la formalización del contrato (art. 11.2.i) del TRLCAP), lo
que se configura como elemento constitutivo de la relación contractual,
conforme establecen los artículos 53 y 54.4 del TRLCAP (artículo 27 del
TRLCSP).
32/42
En el caso examinado, se observa que la tramitación del expediente
de contratación no se ajustó al procedimiento previsto en el artículo 67
del TRLCAP (art. 109 del TRLCSP), no constando ni la formulación de la
memoria justificativa de la necesidad del contrato y del procedimiento
de adjudicación (apartado 1 del artículo 67) ni la elaboración y
aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
(apartado 1 del artículo 67, artículo 11.2.f) y artículo 49 del TRLCAP).
Tampoco figura que se incorporara la certificación de la existencia de
crédito para sufragar los gastos que se iban a realizar (artículo 67.2 del
TRLCAP), ni la fiscalización previa de los actos administrativos de
contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos
en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas
presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas (artículos
11.2g) y 67.2 del TRLCAP).
Resultan igualmente incumplidas las previsiones del artículo 69
del TRLCAP (artículo 110 del TRLCSP) en cuanto a la existencia de una
resolución motivada del órgano de contratación aprobatoria del
expediente de contratación y disponiendo la apertura del procedimiento
de adjudicación. Respecto a esto último, el procedimiento de
adjudicación resulta también inexistente al amparo de las previsiones
de los artículos 73 y siguientes del TRLCAP y, como hemos adelantado,
no se ha formalizado contrato administrativo.
Como señala la propuesta de resolución resulta palmaria la
presencia de la causa de nulidad de pleno derecho de omisión absoluta
del procedimiento de contratación, habiéndose incurrido en la prohibida
contratación verbal. Al respecto, señala la propuesta que ?el modo de
adquisición de las piezas es descrito por el mismo proveedor para dejar
constancia de que el [entonces] alcalde, personalmente, seleccionaba las
piezas en tres ferias de antigüedades y en una visita a las instalaciones
del proveedor, para luego ser entregado a él o a su secretaria, un
presupuesto que relacionaba muy numerosas piezas, que era aceptado,
tras lo que se hacía la entrega. Ello revela una elusión completa del
33/42
procedimiento de contratación, en cualquiera de sus variedades, aun de
los contratos menores, por más que no pueda hablarse de ellos, sino que
es obvio el fraccionamiento contractual puesto que los bienes de granito
fueron adquiridos en remesas por gran valor cada una, con entregas
igualmente voluminosas, transportadas en tráileres de 24 TM, sin que
exista expediente de clase alguna. Carecía de justificación acudir al
procedimiento negociado por la índole de los bienes, aunque ni siquiera
se tramitó?.
Ninguna virtualidad cabría hacer a la alegación de la empresa de
que se trataría de contratos privados, ya que, aun no siéndolo -la propia
Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en su informe de
fiscalización rechaza esa argumentación considerando que no hay
especialidad en los elementos tallados-, incluso los contratos privados
de las Administraciones sometidos al Derecho privado están sujetos a
actos jurídicos separables de preparación, competencia y adjudicación
(STS 11-6- 1999), puesto que es necesaria la consignación
presupuestaria previa, bajo pena de nulidad (STS 31-1-1990) y es
precisa la fiscalización previa (artículo 9.1 del TRLCAP).
Resulta palmario, por otra parte, que éstos elementos eran de
necesaria suscripción puesto que se ha procedido a la división del
objeto contractual con la finalidad de eludir los rigores del
procedimiento de contratación, cuyo respeto induce no sólo a la
consecución del interés público, sino también a la preservación de la
necesaria concurrencia y trato igual de los posibles interesados en
participar en los mismos. Sea dicho que, en cualquier caso, ni tan
siquiera se han contemplado los mínimos rigores formales previstos en
relación con los contratos menores en el TRLCAP aplicable al caso.
Además de la actuación del entonces alcalde de Navalcarnero, como se
refleja en la propuesta de resolución, la empresa desplegó una actividad
meticulosa para eludir las prescripciones legales: ?la adquisición del
granito había tenido lugar en cuatro ocasiones en las que se acumulaba
34/42
gran número de piezas. Para cada caso el proveedor elaboró un
presupuesto colectivo, entregado en mano o por fax al alcalde o a su
secretaria?. Pero luego no emitió una factura, ni cuatro, sino un enorme
número de ellas, que dejaba el importe de cada una por debajo del que
corresponde a los contratos menores. Después, la entrega era conjunta en
la campa municipal, como conjunta [se había comprado]?. Las facturas,
además, eran emitidas en años posteriores.
No hay que olvidar que el artículo 14 del TRLCAP exigía que los
contratos tuvieran un precio cierto, prohibiéndose su pago aplazado
salvo supuestos legalmente tasados, que no concurren en el caso. Ello,
además de la prohibición recogida en el artículo 68 del TRLCAP del
fraccionamiento del objeto del contrato, que impone que el expediente
deba abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprender todos y
cada uno de los elementos que sean precisos para ello, disponiendo su
apartado 2 que ?no podrá fraccionarse un contrato con objeto de
disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el
procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda?.
En este caso resulta evidente que el entonces alcalde del
Ayuntamiento de Navalcarnero contrató los suministros sin llevar a
cabo la tramitación procedimental legalmente prevista, ni siquiera en su
mínima apariencia, pues no existe expediente de contratación ni
procedimiento de adjudicación, contraviniendo la prohibición expresa
de la contratación verbal antedicha.
Debe, por tanto, concluirse que concurre la causa de nulidad
prevista en el artículo. 62.1.e) LRJ-PAC, al no haberse tramitado por la
Administración el procedimiento legalmente previsto para la
adjudicación de los contratos administrativos, contraviniendo la
prohibición de la contratación verbal.
3.- La tercera de las causas es la prevista en el apartado g) del
artículo 62.1 de la LRJ-PAC, por concurrir en el caso la inexistencia de
35/42
crédito adecuado y suficiente a tenor del artículo 173.5 del TRLRHL, y
los artículos 11 y 62 c) del TRLCAP.
Por lo que se refiere a la inexistencia de crédito, el Dictamen
416/14, de 1 de octubre, del Consejo Consultivo -citado en el nuestro
nº 513/17, de 14 de diciembre-, recuerda que la existencia y
adecuación del crédito constituye un presupuesto de validez y eficacia
de cada actuación administrativa que da lugar a la realización de un
gasto. De ahí que el artículo 67 del TRLCAP, normativa de aplicación al
contrato, cuando habla del contenido del expediente de contratación,
disponga que se incorporará ?el certificado de existencia de crédito o
documento que legalmente le sustituya (...)?, siendo parte del contenido
mínimo del contrato, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del mismo
texto legal.
De esta manera el artículo 173.5 del TRLRHL, dispone que:
?No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior
al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos,
siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos
administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de
las responsabilidades a que haya lugar?.
Lo dispuesto en este artículo debe ponerse en relación con el
artículo 62 letra c) del TRLCSP, que establece como causa de nulidad de
los contratos:
?La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo
establecido en la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes
Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos
de emergencia?.
El Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 15 de diciembre de
1982 afirmaba que:
36/42
?? es uno de los principios más esenciales de la contratación
administrativa y, en general, de la Hacienda Pública, el que no
pueden ser contraídas válidamente obligaciones a cargo del Estado
sin la adecuada cobertura presupuestaria, principio ya consagrado
por la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, aplicable en el
caso de autos, y corroborado por jurisprudencia constante, hasta
llegar a las rotundas afirmaciones de nulidad de pleno derecho que
se contienen en el art .60 de la vigente Ley General Presupuestaria,
y en el artículo 41 del Reglamento General de Contratación del
Estado? de lo expuesto se deduce la nulidad radical de la
adjudicación de autos sin que, en consecuencia, hayan podido surgir
de la misma unas relaciones contractuales legalmente válidas?.
En este caso, del informe emitido por el interventor resulta claro
que el contrato se adjudicó con clara contravención de lo dispuesto en
la legislación mencionada en cuanto a la previa consignación
presupuestaria, por lo que cabe concluir que concurre la causa de
nulidad establecida en la letra c) del artículo 62 del TRLCAP (actual
artículo 32 c) del TRLCSP) invocada por el Ayuntamiento que promueve
la revisión de oficio.
Se aprecian en el expediente examinado numerosas irregularidades
invalidantes, como es la contratación efectuada sin la tramitación de
procedimiento alguno, si bien la nulidad de los actos preparatorios o de
adjudicación por la causa prevista en el artículo 62 c) del TRLCAP (art.
32 c) del TRLCSP) afecta a la validez del contrato mismo, conforme a lo
establecido en el artículo 65.1 del TRLCAP (?la declaración de nulidad
de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea
firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato??), e implica la
de los actos posteriores del expediente contractual.
QUINTA.- No obstante lo que acabamos de señalar, se hace preciso
recordar que la posibilidad de revisar de oficio los actos nulos de pleno
derecho en cualquier momento queda matizada por la propia LPAC,
37/42
cuando en su artículo 110 dispone que ?las facultades de revisión
establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe,
al derecho de los particulares o a las leyes?.
En este punto recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de
enero de 2017 (recurso casación 1934/2014):
« (?) Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar
las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la
Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre
la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo
transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en
terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es
contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.
Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992,
como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016
(rec. 849/2014), exige ?dos requisitos acumulativos para prohibir la
revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas
circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u
"otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan
que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho
de los particulares o las leyes?. (?)
La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho (?), no
está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el
art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su
ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso
temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha
identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente
actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más
restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo
38/42
transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la
seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a
terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de
tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o
vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces
permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica
frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen
improcedente su revisión. Así se ha considerado por la
jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando
se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas
antes de su revisión (SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y
de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006); o en los casos de
anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después
(STS 16-7-2003, sección. 4ª, recurso 6245/1999), por entender que
resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58
años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar
(STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006) entre otros».
En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que
prevé el artículo 110 de la LPAC, y que suponen una excepción del
principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los
actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.
Es necesario en el caso sometido a dictamen analizar si concurren
o no límites para proceder a la revisión de oficio. Al no apreciarse de
manera objetiva, circunstancia que evidencie la contrariedad a alguno
de los aspectos señalados en dicho precepto, procedemos a examinar el
dato del tiempo. En este punto, se ha de tener en cuenta el tiempo
transcurrido desde la contratación del suministro en el año 2006
extendida a la selección de elementos en los años 2007, 2008 y finales
de 2009 y la fecha de incoación del procedimiento de revisión, 29 de
junio de 2017. Es de ver, que contando el lapso temporal desde la
última actuación, resulta que ha transcurrido siete años y medio, si
bien, del propio expediente resulta que la empresa fue emitiendo
39/42
numerosas facturas en sucesivos años y claro fraccionamiento que
dieron lugar a pagos por el Ayuntamiento entre los ejercicios 2006 y
2015, e intentos de cobros con sus reclamaciones de 2016 y 2017.
La consideración del tiempo transcurrido es relevante en orden a
considerar si, después ese tiempo desde la adopción de la resolución, la
revisión del acto puede suponer una vulneración de la seguridad
jurídica como valor fundamental del ordenamiento jurídico desde el
punto de vista constitucional en virtud del artículo 9.3 de la
Constitución.
Pues bien, en el presente caso no ha transcurrido un tiempo que
permita limitar el ejercicio de la facultad revisora, ni tampoco, como
hemos señalado, se nos evidencia ninguna circunstancia que haga su
ejercicio contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los
particulares o a las leyes. Antes al contrario, se han burlado las
previsiones legales (división del objeto del contrato, contratación verbal,
etc.) en perjuicio de terceros.
SEXTA.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad
debemos señalar que el artículo 65 de TRLCAP indica que el contrato
?? entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes
recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si
esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable
deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya
sufrido?.
En este caso la empresa contratista ha realizado ciertos
suministros, pero, según se deduce de los informes obrantes al
expediente administrativo, desplegó también una actividad para eludir
las prescripciones legales, sin que pueda alegarse ignorancia en orden a
la incidencia de su conducta en la nulidad del suministro efectuado. Y
ello es así porque dicha empresa sabía que estaba tratando con una
Administración Pública por lo que resulta evidente que la contratación
40/42
por varios millones de euros requería expediente de contratación, sin
encontrase explicación del fraccionamiento y de la emisión tardía y
desconexa de facturas relativas a los suministros, salvo que la empresa
conociera los problemas de liquidez de la corporación local que trataba
de eludirse al diferir la fecha de emisión de esas facturas a anualidades
posteriores.
Concurre también en el caso, la circunstancia de que a algunos
elementos tallados de granito suministrados se les ha dado utilidad por
el Ayuntamiento y a otros no; en este sentido la propuesta de resolución
señala que ?las piezas de granito quedaron depositadas en el almacén
municipal y ahí en su mayor parte siguen, según se refleja en las fotos
del informe del técnico municipal, con lo que no parece que existiera una
utilidad y necesidad concreta que justificara la adquisición?. A ello se
suma que los precios de tales elementos resultan injustificadamente
elevados (?desorbitados? sic.) según informes obrantes en el expediente.
De ahí que entendamos que la liquidación y abono de los
suministros realizados habrá de limitarse a los que efectivamente
respondan a una verdadera necesidad por parte del municipio, habida
cuenta de que muchos de ellos se encuentran depositados en una
campa municipal sin presentar utilidad alguna, y que el resto se
restituya a la empresa. Asimismo convenimos con la propuesta de
resolución en el sentido de que, atendidas las circunstancias del caso y
en especial el conocimiento que había de tener la empresa contratista
sobre la ilegalidad de la contratación, el abono del precio de dichos
suministros se haga con exclusión del beneficio industrial, postura que
ha sido adoptada también por el Consejo Consultivo de Andalucía en
los dictámenes que citan los informes jurídicos obrantes en el
procedimiento, y que asumimos en nuestro Dictamen 513/17, de 14 de
diciembre.
En cuanto a la obligación que corresponde a la parte culpable de
indemnizar a la contraria los daños y perjuicios que ésta haya sufrido,
41/42
en consonancia con lo dispuesto en el artículo 106.4 de la LPAC (al
igual que, anteriormente, en el artículo 102.4 de la LRJ-PAC), al
declarar la nulidad de una disposición o acto se podrán establecer en la
misma resolución que la establezca las indemnizaciones que proceda
reconocer a los interesados, siempre que se den las circunstancias
previstas para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas.
En el caso sujeto a examen, el Ayuntamiento de Navalcarnero, al
actuar mediante el alcalde que lo representaba, no puede considerarse
ajeno a la culpa que también concurre en la empresa suministradora.
De ahí que no pueda reclamar indemnización a ésta, sin perjuicio de las
acciones que estime procedente ejercitar para la defensa de los
intereses municipales y la depuración de las posibles responsabilidades
en que se haya podido incurrir en la contratación irregular.
En mérito a lo que antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Si no se hubiera producido la caducidad conforme reflejamos en la
consideración de derecho segunda, procedería acordar la revisión de
oficio del suministro de elementos tallados de granito realizado sin
previo expediente de contratación ni crédito en los términos expresados
en los antecedentes de hecho de este dictamen, con los efectos
indicados en la consideración de derecho sexta.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
42/42
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 22 de febrero de 2018
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 92/18
Sr. Alcalde de Navalcarnero
Pza. Francisco Sandoval, 1 ? 28600 Navalcarnero
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