Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0089/24 del 21 de febrero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 21 de febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Navalagamella, cursada a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de servicios denominado ?Limpieza de edificios públicos municipales? (expediente de contratación 530/2021), suscrito con la empresa LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, S.L.

Tesauro: Avalista

Garantía. Incautación

Retroacción de las actuaciones

Resolución de contratos. Causas

Trámite de audiencia al avalista

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 21 de

febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Navalagamella, cursada a través del consejero de Presidencia, Justicia y

Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato

de servicios denominado ?Limpieza de edificios públicos municipales?

(expediente de contratación 530/2021), suscrito con la empresa

LIMPIEZAS PALOMA NOROESTE, S.L..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 5 de febrero de 2023 tuvo entrada en el registro de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud

de dictamen referida al expediente aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 65/24, comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid (en adelante, ROFCJA), aprobado por Decreto

5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno. Estimándose

Dictamen nº: 89/24

Consulta: Alcalde de Navalagamella

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 21.02.24

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incompleto el expediente, el día 13 de febrero de 2023 la secretaria de la

Comisión solicitó el complemento del expediente administrativo, con

suspensión del plazo para emitir dictamen. La documentación solicitada

ha tenido entrada en el registro de esta Comisión Jurídica Asesora el día

15 de febrero de 2024, reanudándose el plazo para la emisión del

mismo.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 21 de febrero de

2024.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

1.- El día 3 de noviembre de 2021 se publicó en la Plataforma de

Contratación del Sector Público el expediente de contratación, por

procedimiento abierto, tramitación urgente, para la adjudicación del

contrato de servicios denominado ?Limpieza de edificios públicos

municipales? (expediente de contratación 530/2021) con los pliegos de

cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones

técnicas (PPT).

Según la cláusula 1.1 del PCAP el contrato tiene por objeto la

limpieza de los edificios públicos municipales, cuya relación figura en la

cláusula 1 del PTT, que incluye los siguientes edificios o instalaciones:

ayuntamiento, CEIP San Miguel, Museo Mujer, Casa de los niños, local

de la tercera edad, dependencias de la Policía Local, dependencias de

Protección Civil, vestuarios campo de fútbol 11, gimnasio y despacho de

entrada, vestuarios y pabellón cubierto polideportivo, vestuario piscina,

aula polivalente (antigua farmacia), local de la juventud, almacén

municipal (corral concejo), centro cultural y nuevo edificio cultural

(plaza Antonio Chenel, 7) y, finalmente, las limpiezas eventuales,

3/18

entendiéndose por tales aquellos servicios que por necesidades

especiales por un tiempo de 50 horas anuales, que se distribuirán a lo

largo del periodo de ejecución del contrato y cuya utilización siempre

será a criterio del ayuntamiento, bajo autorización firmada por la

concejalía competente, a través de modelo normalizado.

En la cláusula 4 del PPT se estipula que el contratista se hará cargo

de todo tipo de productos e instrumental utilizados en la limpieza,

siendo obligación del ayuntamiento facilitar exclusivamente el papel

higiénico, toallas seca-manos y gel de manos. ?El contratista deberá

poner especial atención en que en ninguna dependencia municipal se

carezca del material de higiene correspondiente, por parte del

Ayuntamiento se realizará un control especial para que esta incidencia no

se produzca?.

En la cláusula 7 del PPT se establece el régimen de infracciones y

las penalidades por incumplimiento que contempla como falta muy

grave ?la infracción de las obligaciones esenciales del adjudicatario en el

servicio, que podrá dar lugar a la resolución del contrato?.

El plazo de ejecución del contrato es de dos años prorrogable por

dos más.

Tras la tramitación del correspondiente procedimiento, el contrato

se adjudicó a la empresa citada en el encabezamiento del presente

dictamen, formalizándose el contrato el día 8 de abril de 2022, previa

constitución de la garantía definitiva (4.426,80 euros), mediante aval

constituido por la entidad AVALMADRID, S.G.R..

La cláusula primera del contrato, relativa a su objeto, recoge como

mejora la propuesta por la empresa adjudicataria en su oferta,

consistente en el incremento del trabajo en 286 horas más que las

previstas en los pliegos, que concreta en 52 horas más en el edificio de

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la tercera edad; 104 horas en los vestuarios del polideportivo y 130

horas en el colegio. El precio del contrato se fija en 44.268 euros más

9.296,28 euros por IVA.

TERCERO.- En relación con el presente procedimiento:

1.- El día 8 de noviembre de 2023, la concejal responsable del

contrato emite informe en el que pone de manifiesto que se ha producido

?el incumplimiento de la obligación principal del contrato de forma

reiterada tras numerosas comunicaciones con la concejalía

correspondiente?.

2.- Previa providencia de la alcaldía solicitando informe, ese mismo

día, 8 de noviembre de 2023, el secretario-interventor municipal emite

informe sobre la normativa y el procedimiento aplicable a la resolución

del contrato.

3.- El día 13 de noviembre de 2023, el alcalde presidente del

Ayuntamiento de Navalagamella acuerda iniciar el procedimiento de

resolución del contrato.

Con esa misma fecha el secretario interventor del Ayuntamiento de

Navalagamella emite informe técnico en el que indica que puede existir

un incumplimiento de la obligación principal del contrato de forma

reiterada, tras numerosas comunicaciones con la concejalía

correspondiente. Adjunta con su informe un anexo con las quejas,

escritos y fotografías que documentan el posible incumplimiento del

contrato y su reiteración en el tiempo. Propone, además, la incautación

de la garantía definitiva. Se adjunta con dicho informe un escrito de

queja la representante de la AMPA CEIP San Miguel, presentado el día

10 de noviembre de 2023, que dice que ?la limpieza en el centro escolar

es deficiente. Las personas (2) tienen muy poco tiempo para atender las

necesidades de limpieza del centro CEIP San Miguel. Este hecho afecta

tanto a los alumnos como a los trabajadores del centro?. En el citado

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escrito se solicita ?que se evalúen las necesidades reales de limpieza del

centro escolar, que el Ayuntamiento atienda dichas necesidades ya que

suponen una alteración en el funcionamiento normal del centro y un

derecho básico de nuestros hijos?.

4.- Notificado el trámite de audiencia a la empresa contratista, con

fecha 23 de noviembre de 2023 su representante presenta alegaciones

oponiéndose a la resolución del contrato por entender que el acuerdo de

inicio del procedimiento de resolución del contrato ha sido adoptado por

un órgano incompetente. Niega haber incumplido la obligación principal

del contrato, ni haber recibido comunicación alguna por parte de la

concejal responsable de la dirección del contrato; considera que el

expediente no cumple los requisitos exigidos en el artículo 70 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo de las

Administraciones Públicas (LPAC) y que no existe una deficiente

limpieza de los edificios públicos sino una pobre planificación de las

tareas recogidas en la cláusula 1 del PPT, así como una dotación horaria

claramente insuficiente en la globalidad del contrato y para cada uno de

los edificios por aquel cubiertos. Además, alega que el órgano de

contratación no ha abonado las facturas cursadas correspondientes a

los meses de mayo, julio, agosto, septiembre y octubre de 2023 ni

?tampoco han sido abonadas tres (3) facturas por trabajos de limpieza

realizados al margen del contrato?.

El escrito concluye solicitando el desistimiento por parte del

ayuntamiento del procedimiento de resolución del contrato, así como el

abono de las facturas emitidas y pendientes de abono.

5.- A la vista de las alegaciones formuladas por la empresa

contratista, el secretario-interventor emite informe ?de contestación a las

alegaciones presentadas? el día 19 de diciembre de 2023.

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6.- De acuerdo con el anterior informe, el alcalde-presidente de

Navalagamella acuerda que se aporte por la Concejalía-Delegada la

documentación solicitada por la Secretaría.

7.- El día 19 de diciembre de 2023 la concejal emite informe que

dice:

?En primer lugar, queremos señalar que tanto la Primer Teniente de

Alcalde, (?), como la Concejal de Servicios Generales, (?), intentaron

ponerse en contacto con el contratista en repetidas ocasiones, tanto

por teléfono como por correo electrónico, manifestando la deficiencia

en la limpieza, problemas y quejas, solicitándole el cuadrante de

días, horas y locales donde se realiza la limpieza, sin obtener

respuesta alguna.

Meses después de enviar el último correo, recibimos su respuesta, en

la que indica que no desea mantener ningún tipo de conversación con

ninguna de nosotras. Suponemos que esta decisión también está

relacionada con el día en que se presentó en el Ayuntamiento para

hablar con nosotras, solicitando a (?) que firmara unos trabajos,

supuestamente solicitados en la legislatura anterior. Ante la negativa

de la concejal, quien se negó a asumir responsabilidad por algo que

no había solicitado, le informamos también que estábamos

recibiendo quejas sobre la limpieza en general, especialmente en el

polideportivo, mostrándole fotografías como evidencia. Al no estar

satisfecho con lo que vio, se levantó y nos comunicó que ya no

deseaba mantener ningún tipo de comunicación con nosotras dos.

Además, queremos hacerle saber que desde alcaldía tenemos

constancia de que en múltiples ocasiones se le ha llamado por

teléfono para informarle sobre las quejas continuas en relación con la

limpieza de todos los edificios municipales. Esta situación no es

reciente, ya que se ha estado solicitando una mejora en la limpieza

desde la legislatura anterior.

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Lamentablemente, hasta la fecha actual, las instalaciones continúan

presentando deficiencias en cuanto a la limpieza, y las quejas

persisten?.

Consta, asimismo, un informe de la concejal delegada de Juventud,

de 19 de diciembre de 2023 en el que pone de manifiesto una serie de

deficiencias ?notables? en el mantenimiento y limpieza del centro juvenil,

lo que dice ha generado un número significativo de quejas, tanto de los

usuarios como del personal que trabaja en dicho centro. Al informe se

incorporan fotografías del local juvenil tomadas los días 13 de noviembre

y 19 de diciembre de 2023.

Figura también un informe del concejal ?delegado de Deportes, de

19 de diciembre de 2023, en el que da respuesta a una de las

alegaciones de la empresa contratista relativa a la limpieza de los

servicios de la piscina: ?en periodo estival, los usuarios del bar de la

piscina hacen uso de los servicios sanitarios de esta durante todo el

horario del bar (más largo que el de piscina). A pesar de la obligación que

el concesionario de la piscina tiene de realizar limpieza de los servicios,

esta limpieza no es realizada por aquel?. En concreto, dice que ?no es

cierto ese particular, puesto que el concesionario realizaba la limpieza

todos los días a mediodía. Eso es independiente de la limpieza que debía

hacer la empresa alegante, según el Pliego Técnico?.

Se han incorporado también los correos remitidos por la Concejalía

de Servicios Generales los días 27 y 28 de junio de 2023 solicitando un

cuadrante de los edificios y horarios objeto de limpieza; así como el

fechado el día 21 de julio, en el que daba traslado de las quejas de los

usuarios del polideportivo y sus baños, la parte de los vestuarios y

baños de la piscina y la zona habilitada para el retén de los bomberos y

solicitaba el cuadrante de todos los edificios y locales con los días y

horarios de limpieza.

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Al anterior correo electrónico, la empresa contratista respondió el

día 24 de julio de 2023 diciendo:

?Las quejas que dices tener del polideportivo se deben a que no nos

dejan las llaves con el mando en el lugar acordado, el que sea que no

sabemos quién es, directamente se lleva las llaves siendo imposible

la limpieza. Este problema es bastante antiguo pero en este verano

es constante, día que no hay llaves no podemos acceder, hemos

escrito en la recepción del gimnasio varias veces comunicándoles que

por favor no se olviden del tema?.

Según el correo remitido, la empresa realiza la limpieza de los

baños de la piscina, cuando son los responsables del bar los que tienen

obligación de hacerla y no la realizan. Indica que los clientes del bar

manchan, el desagüe central está medio atascado, sin caídas y queda

inundada toda la zona y finalmente, se queja de la conducta de alguna

usuaria de la zona de duchas de mujeres, en relación con las papeleras

de esa zona.

Además, siendo obligación del ayuntamiento suministrar el papel

higiénico y las servilletas, se queja de la demora en aportar dichos

productos.

Finalmente dice, en relación con los cuadrantes solicitados que

?hasta que los pagos no estén en orden no se puede fijar unos cuadrantes

porque dependemos de vuestros aleatorios pagos. Es más, vamos camino

de los cinco meses sin cobrar, de todos los temas anteriores empieza por

este y hasta que no se solucione te ruego que no nos contactes más, no

estamos para perder el tiempo?.

Concedido nuevo trámite de audiencia al contratista, según

certificación del secretario-interventor del Ayuntamiento de

Navalagamella, con fecha 15 de enero de 2024 presenta alegaciones la

mercantil adjudicataria del contrato. En el escrito presentado, fechado el

9/18

día 26 de diciembre de 2023, el representante de la mercantil se opone a

la resolución del contrato y alega la nulidad del procedimiento, al

haberse incorporado con posterioridad al trámite de audiencia nuevos

informes y fotografías en respuesta a sus alegaciones. Critica, por su

parte, el informe de 19 de diciembre de 2023, emitido por el secretario

municipal, y se reafirma en que el contrato está insuficientemente

dotado de horas para las necesidades actuales de las instalaciones. En

relación con el informe de la concejal-delegada de Juventud, dicen que

el local de la juventud se efectuó una obra de ampliación con dos

nuevos baños completos, donde antes no existían, y nuevas zonas que

han aumentado las actividades de forma exponencial, sin que se haya

modificado el contrato. Finalmente, en relación con la demora en el

abono de las facturas, dice que las facturas correspondientes a los

meses de mayo, julio, y agosto de 2023 fueron abonadas el 17 de

noviembre de 2023 y, por tanto, habiendo transcurrido más de los 60

días previstos legalmente. El escrito concluye solicitando el

desistimiento por la administración del procedimiento y la regularización

de los abonos de las facturas emitidas.

Figura también una carta del director de la empresa contratista

dirigida al Ayuntamiento de Navalagamella en la que dice que, en

relación con los cuadrantes de trabajos, ya se les explicó por un correo

electrónico remitido el día 24 de julio de 2023 que no se podían fijar días

ni horas de limpieza, ?debido a sus aleatorios pagos?. El escrito afirma

que, si por parte del ayuntamiento ?han aceptado desde esta fecha no

tener control alguno de las horas, ni días de la limpieza, ¿Cómo la

controlan??. Dice que el servicio de limpieza se limita a efectuar las

horas encargadas para tal fin y que ?si ustedes encargan más horas

estará más limpio y si encargan menos horas estará más sucio y el

trabajo nuestro será de la misma calidad en los dos casos? y propone,

ante la falta de confianza por ambas partes, a resolver el contrato de

forma amistosa, ?con la condición de que sean abonados íntegramente los

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importes que nos deben por las mensualidades habituales, trabajos

extras fuera del contrato y los intereses legalmente generados?,

reclamando un total de 30.740,42 euros.

El día 19 de enero de 2024 emite informe el secretario-interventor

en respuesta a las alegaciones presentadas por la empresa contratista

en el que concluye que no existen motivos fundados para desistir del

procedimiento de resolución del contrato, como solicita la contratista; en

relación con la solicitud de abono de las facturas, indica que la

corporación tiene obligación de pagarlas en un plazo máximo de 60 días

y que procede la resolución del contrato.

El día 19 de enero de 2024 el alcalde-presidente de Navalagamella

firma solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica

Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos

de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y

resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los

mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del

sector público?.

11/18

La solicitud de dictamen del alcalde de Navalagamella se ha hecho

llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero de

Presidencia, Justicia y Administración Local, en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 18.3 c) del ROFCJA.

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se rige por la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la

que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26

de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

En materia de procedimiento de resolución de contratos

administrativos, ha de atenderse, por tanto, a lo previsto en el artículo

212.1 de la LCSP/17 a cuyo tenor ?la resolución del contrato se acordará

por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su

caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta

ley se establezca?. Ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto

objeto de estudio, debe considerarse, asimismo, lo dispuesto en el

artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de

12 de octubre (RGLCAP), referido específicamente al ?procedimiento para

la resolución de los contratos? en lo que no se oponga a la ley. Con

carácter subsidiario se ha de aplicar la LPAC.

En particular, el artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el

correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Asimismo, el

artículo 109 del RGCAP exige la audiencia al avalista o asegurador ?si se

propone la incautación de la garantía?. Por otro lado, el apartado tercero

del artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando

se formule oposición por parte del contratista.

12/18

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo

114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en

materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios

los informes de la Secretaría y de la Intervención de la corporación.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los

contratos administrativos, los artículos 190 y 212 de la LCSP/17, la

atribuyen al órgano de contratación, que en este caso es el alcaldepresidente. Por tanto, la Providencia de la Alcaldía de 8 de noviembre de

2023 acordando el inicio del procedimiento, firmada por el alcaldepresidente

, está adoptada por el órgano competente para su inicio.

En materia de procedimiento, en el presente caso como acabamos

de ver, una vez presentadas las alegaciones por la empresa contratista,

con posterioridad a dicho trámite se han incorporado, además del

informe del secretario-interventor, nuevos informes de la concejal

responsable del contrato, así como de la concejal competente en materia

de Juventud, del concejal delegado de Deportes, así como fotografías

sobre el estado de limpieza de las instalaciones municipales. Sin

embargo, no puede considerarse que dicha forma de actuar haya

causado indefensión a la empresa contratista porque, después de la

incorporación de estos nuevos informes y documentos, se le ha

concedido nuevo trámite de audiencia, habiendo formulado alegaciones

y dado respuesta a todas a cada una de las cuestiones planteadas en los

informes.

Consta, igualmente, la emisión de informe-propuesta por el

secretario-interventor del Ayuntamiento de Navalagamella, de 19 de

enero de 2023, dando respuesta a las nuevas alegaciones formuladas.

En relación con esta forma de proceder, es preciso tener en cuenta que,

de conformidad con el artículo 162 del Texto Refundido de Régimen

Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 18 de junio de 1986, a

13/18

la secretaría del ayuntamiento le corresponde el asesoramiento legal

preceptivo de la Corporación, así como de su Presidencia y Comisiones y

la fe pública de todos los actos y acuerdos, por lo que dicha actuación se

ajusta a lo previsto en el artículo 82.1 de la LPAC, que prevé que ?la

audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del

órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma, en el caso de que estos formaran parte del

procedimiento?.

Como hemos indicado, el artículo 109 del RGCAP exige la audiencia

al avalista o asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?. En

el supuesto sujeto a dictamen, si bien el informe inicial emitido por el

secretario interventor el día 8 de noviembre de 2023 indica que, ?cuando

el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración

los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la

garantía incautada?, en la propuesta de resolución no se hace mención

expresa de la incautación de la garantía, si bien se pretende la

resolución del contrato por ?el incumplimiento de la obligación principal

del contrato de forma reiterada tras numerosas comunicaciones con la

concejalía correspondiente?.

Se invoca, por tanto, como causa de resolución un incumplimiento

culpable del contratista, con los efectos que ello conlleva y que

determina el artículo 213.3 de la LCSP/17 al prever que ?cuando el

contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración

los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la

garantía incautada?. Así figura previsto también en la cláusula 21 del

PCAP.

14/18

El artículo 213.5 de la LCSP/17 establece que el acuerdo de

resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia

o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su

caso, hubiese sido constituida.

No consta en el expediente que se haya dado audiencia a la entidad

avalista. Solicitado el complemento del expediente administrativo para

asegurar tal extremo, al no figurar entre la documentación remitida a

esta Comisión, ni la garantía definitiva constituida ni notificación del

acuerdo de inicio del procedimiento de la resolución del contrato a la

entidad avalista, en su caso, el Ayuntamiento de Navalagamella remite

copia del aval emitido por la entidad Avalmadrid, sin que conste en el

expediente la notificación del inicio del procedimiento de resolución del

contrato a dicha entidad.

Sobre la trascendencia de la escrupulosa observancia del derecho

de defensa en el procedimiento de resolución contractual de la avalista,

procede recordar, como destaca nuestro Dictamen 599/23, de 7 de

noviembre, la doctrina sentada por esta Comisión Jurídica Asesora (así

los dictámenes 566/19, de 19 de diciembre; 74/20, de 27 de febrero y

265/20, de 30 de junio), siguiendo la jurisprudencia del Tribunal

Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2019 (recurso

3556/2017), según la cual, y conforme a la redacción del artículo 110 d)

de la LCSP/17, ?la incautación constituye una medida de la

administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y

perjuicios causados en los casos de resolución del contrato,... por lo que

no resulta precisa la valoración previa de los daños para acordar aquella?

y, por tanto, la incautación de la garantía (el aval, en este caso) opera de

modo automático en caso de incumplimiento culpable del contratista en

aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados.

Es, por tanto, preceptiva la audiencia a la entidad avalista y, en

consecuencia, procede la retroacción del procedimiento para que se

practique este trámite.

15/18

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Castilla-La Mancha, de 16 de noviembre de 2022 (recurso nº 108/2021)

declara, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la

identificación o concreción del interés legítimo (STC 97/1991, de 9 de

mayo y STC 195/1992, de 16 de noviembre) que «el avalista es

interesado en el procedimiento y que en el mismo se ha de dar audiencia,

sin perjuicio de que sus facultades de alegación y prueba pueden verse

limitadas a su específica posición en el mismo dentro de un contrato que

es autónomo del contrato causal del aval en los términos que señala la

STS de 14 de marzo de 2007. Dicha consideración está en consonancia no

solo con la jurisprudencia que la sentencia apelada cita sino con la propia

normativa de aplicación y, en ese sentido, el art. 85.2 de la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece que ?el

avalista o asegurador será considerado parte interesada en los

procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos

previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre?». Disposición que se

recoge actualmente en el artículo 112.2 de la LCSP/17.

Además, en relación con el procedimiento, hemos de hacer

particular referencia al plazo de resolución de este, pues, en los

procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio, el

incumplimiento del plazo máximo de duración para resolver determina

la caducidad conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la

LCSP/17.

Por lo que se refiere a la determinación de cuál sea el plazo de

aplicación en el ámbito autonómico madrileño, el criterio inicialmente

mantenido por esta Comisión, que aplicaba el artículo 212.8 LCSP/17

según el cual ?los expedientes de resolución contractual deberán ser

instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses?, ha resultado

esencialmente modificado a partir de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso

16/18

de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha

procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la

LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión. En concreto, el

artículo 212.8, fue impugnado al considerar que vulneraba la doctrina

constitucional sobre la legislación básica, puesto que contendría una

regulación de detalle o de procedimiento, que cercenaría la posibilidad

de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto

recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede

ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el

precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución

de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las

competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de

aplicación a estas, ni a las entidades locales.

La normativa de la Comunidad de Madrid en materia de

contratación es muy escasa y no aborda esa cuestión. No obstante, debe

tenerse en cuenta en esta la materia, la modificación realizada por la Ley

11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de

la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la

Comunidad de Madrid en la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

determinados procedimientos que establece que los expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos tienen un plazo máximo de tramitación de ocho meses,

transcurridos los cuales, si se trata de expedientes iniciados de oficio

caducarán y si lo hubieren sido a instancia de parte, se entenderán

desestimados.

No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar

estos procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse

17/18

atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de

informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal

y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido

sigue la pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común, al señalar que el plazo

máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá

suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?...Cuando se

soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe

en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.

En el presente caso, no consta que el ayuntamiento consultante

haya hecho uso de esta facultad. No obstante, iniciado el procedimiento

el día 8 de noviembre de 2023, resulta claro que, a la fecha de emisión

del presente dictamen, el procedimiento no ha caducado.

En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la retroacción del procedimiento, para su correcta

tramitación en la forma prevista en la consideración jurídica segunda

del presente dictamen.

18/18

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 21 de febrero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 89/24

Sr. Alcalde de Navalagamella

Pza. de España, 1 ? 28212 Navalagamella