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09/02/2023
Resolución de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0083/23 del 23 de febrero del 2023
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 23/02/2023
Num. Resolución: 0083/23
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 23 de febrero de 2023 emitido ante la consulta formulada por la consejera de Cultura, Turismo y Deporte al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre el proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la ordenación de establecimientos hoteleros de la Comunidad de Madrid.Tesauro: Consulta pública
Información pública
Informes preceptivos
Memoria del análisis de impacto normativo
Potestad reglamentaria
Procedimiento administrativo. Elaboración de disposiciones generales
Principio de buena administración
Técnica normativa
Declaración responsable
Directiva de servicios
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 23
de febrero de 2023 emitido ante la consulta formulada por la consejera
de Cultura, Turismo y Deporte al amparo del artículo 5.3 de la Ley
7/2015, de 28 de diciembre, sobre el proyecto de decreto del Consejo
de Gobierno por el que se regula la ordenación de establecimientos
hoteleros de la Comunidad de Madrid.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 31 de enero de 2023 tuvo entrada en este órgano
consultivo, solicitud de dictamen preceptivo, procedente de la
Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, sobre el proyecto de decreto
citado en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 47/23, comenzando el
día señalado el cómputo del plazo de veinte días hábiles para la
emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1
del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión
Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del
Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).
Dictamen nº: 83/23
Consulta: Consejera de Cultura, Turismo y Deporte
Asunto: Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación: 23.02.23
2/55
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la
letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y
firmó la oportuna propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y
aprobada en la reunión del Pleno de este órgano consultivo, en sesión
celebrada el día 23 de febrero de 2023.
SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
El proyecto sometido al dictamen preceptivo de esta Comisión
Jurídica Asesora, tal y como se explicita en su parte expositiva, tiene
por objeto regular la ordenación de los establecimientos abiertos al
público, dedicados a prestar alojamiento turístico de carácter temporal,
profesional, habitualmente y mediante precio, en habitaciones o
apartamentos, con o sin otros servicios de carácter complementario,
actualizando el Decreto 159/2003, de 10 de julio, de Ordenación de los
Establecimientos Hoteleros de la Comunidad de Madrid, (en adelante,
Decreto 159/2003), que hasta ahora disciplina esta materia en la
Comunidad de Madrid, y como consecuencia de la modificación de la
Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la
Comunidad de Madrid, por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de
Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, que,
entre otras medidas, supuso la sustitución de las autorizaciones de las
distintas modalidades de alojamiento turístico y de los
establecimientos de restauración por la presentación de una
declaración responsable.
El proyecto de decreto consta de una parte expositiva y una parte
dispositiva integrada por 42 artículos agrupados en cuatro títulos con
el contenido siguiente:
El título preliminar, comprende las ?Disposiciones generales? y se
integra por los artículos 1 a 10, que se refieren a: objeto de la norma
proyectada; definiciones (hotel, pensión, hostal y casa de huéspedes);
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ámbito de aplicación del proyecto; clasificación de los establecimientos
hoteleros; publicidad de grupo y categoría de los establecimientos;
otras normas aplicables a los establecimientos hoteleros; principios
que rigen el acceso a los establecimientos hoteleros; acceso y
permanencia en los establecimientos hoteleros; forma y lugar de
presentación de las declaraciones responsables, solicitudes de
informes previos y solicitudes de dispensas y forma en la que se
practicarán las notificaciones y medios para realizar la aportación de
documentación.
El título I, bajo la denominación de ?Ordenación de la actividad?,
se distribuye en dos capítulos, con el contenido siguiente:
- El capítulo I, regula el ?Régimen de declaración responsable y
clasificación?, en tres artículos, los artículos 11, 12 y 13, que se
refieren respectivamente a la declaración responsable para el inicio de
la actividad o en caso de modificación; la clasificación e inscripción en
el Registro de Empresas Turísticas y al informe previo de clasificación.
- El capítulo II sobre ?Régimen de dispensas?, se divide en dos
artículos, uno relativo a dispensas de carácter general, artículo 14, y el
otro referido a dispensas de superficie en habitaciones y cuartos de
baño, artículo 15.
El título II regula el ?Régimen de precios?, y comprende los
artículos 16 a 20, referidos, respectivamente, a los precios de los
servicios ofertados; servicios comunes complementarios; cómputo de
jornada; facturación y precios, reservas y anulaciones.
El título III se ocupa de los ?Requisitos mínimos por clasificación y
categoría?, y comprende los artículos 21 a 42, que se distribuyen en
cuatro capítulos.
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- El capítulo I, bajo la rúbrica ?De los hoteles?, comprende los
artículos 21 a 25, que se ocupan, respectivamente, de las siguientes
cuestiones: requisitos mínimos obligatorios para hoteles de cinco
estrellas (artículo 21); requisitos mínimos obligatorios para hoteles de
cuatro estrellas (artículo 22); requisitos mínimos obligatorios para
hoteles de tres estrellas(artículo 23); requisitos mínimos obligatorios
para hoteles de dos estrellas (artículo 24), y el artículo 25 sobre los
requisitos mínimos obligatorios para hoteles de una estrella.
- El capítulo II, tiene por denominación, ?De los Hoteles-
Apartamentos?, comprende los artículos 26 a 29. El artículo 26 referido
a requisitos mínimos de los hoteles-apartamentos; el artículo 27 a su
clasificación; el artículo 28 a su composición, y el artículo 29 sobre los
requisitos mínimos obligatorios para hoteles-apartamentos.
- El capítulo III titulado ?De las pensiones, hostales y casas de
huéspedes?, se integra por los artículos 30 a 32, referidos,
respectivamente, a pensiones y hostales; requisitos mínimos por
categorías y a las casas de huéspedes.
- El capítulo IV, lleva por rúbrica, ?Disposiciones comunes a
establecimientos hoteleros?, y comprende los artículos 33 a 42. Los
referidos artículos se refieren a camas supletorias o sofás cama,
(artículo 33); habitaciones accesibles para personas con discapacidad,
(artículo 34); equipamiento de dormitorios y cuartos de baño, (artículo
35); la numeración de las habitaciones, (artículo 36); habitaciones
abuhardilladas, (artículo 37); condiciones higiénicas, (artículo 38);
ascensores y montacargas, (artículo 39); servicio wifi, (artículo 40);
reglamento de régimen interior, (artículo 41) y al régimen de inspección
y sancionador(artículo 42).
El proyecto se cierra con una parte final que comprende dos
disposiciones transitorias, la primera relativa a la normativa aplicable
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a los expedientes en tramitación a la entrada en vigor de la norma
proyectada y, la segunda, a la adaptación a la nueva normativa
respecto de ciertos establecimientos hoteleros. Además, la parte final
incluye una disposición derogatoria única del Decreto 159/2003 y dos
disposiciones finales referidas, respectivamente, a habilitación
normativa y a la entrada en vigor prevista para el día siguiente al de su
publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
Por último, la norma proyectada incluye un anexo relativo al
modelo de placa que deben exhibir obligatoriamente los
establecimientos de alojamiento turístico para publicitar su grupo y
categoría, y, en su caso, la existencia del servicio de comedor.
TERCERO.- Contenido del expediente remitido.
El expediente objeto de remisión a esta Comisión Jurídica Asesora
consta de los siguientes documentos que se consideran suficientes
para la emisión del dictamen:
1.- Acuerdo de 1 de junio de 2022, del Consejo de Gobierno, por el
que se autoriza a la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte la
publicación en el portal de transparencia de la Comunidad de Madrid
de la consulta pública relativa al proyecto de decreto ?por el que se
modifica el Decreto 159/2003, de 10 de julio, de ordenación de los
establecimientos hoteleros de la Comunidad de Madrid? (documento 1.a
del expediente).
2.- Resolución de 13 de mayo de 2022 del director general de
Turismo por el que se somete a consulta pública el proyecto de decreto
?por el que se modifica el Decreto 159/2003, de 10 de julio, de
ordenación de los establecimientos hoteleros de la Comunidad de
Madrid? (documento 1.b del expediente).
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3.- Memoria justificativa del proyecto de decreto ?por el que se
modifica el Decreto 159/2003, de 10 de julio, de ordenación de los
establecimientos hoteleros de la Comunidad de Madrid? firmada por el
viceconsejero de Cultura y Turismo (documento 1.c del expediente).
4.- Versión del proyecto de decreto de 9 de septiembre de 2022
(documento 2.a del expediente).
5.- Memoria del Análisis de Impacto Normativo firmada por el
director general de Turismo con fecha 9 de septiembre de 2022
(documento 2.b del expediente).
6.- Informe del director general de Transparencia y Atención al
Ciudadano de 19 de septiembre de 2022 y formulario sobre
?declaración responsable de inicio de actividad de hoteles, pensiones y
turismo rural? (documento 3.a y b).
7.- Informe 61/2022 de coordinación y calidad normativa, emitido
por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia,
Justicia e Interior el 20 de septiembre de 2022 (documento 4).
8.- Informe favorable de la Comisión de Legislación del Consejo de
Consumo sobre el proyecto de decreto, emitido el 28 de septiembre de
2022 y certificado de la secretaria del Consejo de Consumo sobre la
ratificación del referido informe por mayoría de la Comisión
Permanente del órgano en la reunión celebrada el 30 de septiembre de
2022(documentos 5.a y 5.b).
9.- Informe de impacto por razón de orientación sexual e
identidad y expresión de género, emitido el 22 de septiembre de 2022
por la Dirección General de Igualdad (documento 6.a del expediente).
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10.- Informe de la Dirección General de Igualdad, de 22 de
septiembre de 2022, sobre el impacto por razón de género del proyecto
de decreto (documento 6.b del expediente).
11.- Informe de la Dirección General de Infancia, Familia y
Fomento de la Natalidad, sobre el impacto de la norma proyectada en
la familia, infancia y adolescencia, firmado el 13 de septiembre de
2022 (documento 7 del expediente).
12.- Informes sin observaciones de las secretarias generales
técnicas de las siguientes consejerías: Vicepresidencia, Consejería de
Educación y Universidades, de 13 de septiembre de 2022; Consejería
de Presidencia, Justicia e Interior, de 19 de septiembre de 2022;
Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, de 19 de
septiembre de 2022; Consejería de Administración Local y
Digitalización, de 22 de septiembre de 2022; Consejería de Familia,
Juventud y Política Social, de 13 de septiembre de 2022 y Consejería
de Transportes e Infraestructuras, de 21 de septiembre de 2022. De
igual modo, constan los informes con observaciones de la Secretaría
General Técnica de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, de
23 de septiembre de 2022; de la Dirección General de Economía, de 21
de septiembre de 2022 y de la Secretaría General Técnica de la
Consejería de Sanidad, de 22 de septiembre de 2022 (bloque de
documentos 8 del expediente).
13.- Resolución del director general de Turismo de 17 de octubre
de 2022 por la que se acuerda la apertura de los trámites de audiencia
e información pública durante un plazo de quince días hábiles;
proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo,
sometidos a los citados trámites y escrito de alegaciones formulado por
la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid (bloque de documentos 9
del expediente).
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14.- Versión del proyecto de decreto de 1 de diciembre de 2022
(documento 10.a del expediente).
15.- Memoria del Análisis de Impacto Normativo firmada por el
director general de Turismo con fecha 1 de diciembre de 2022
(documento 10.b del expediente).
16.- Informe de legalidad de la Secretaría General Técnica de la
Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, sobre el proyecto de
decreto, de fecha 5 de diciembre de 2022 (documento 11 del
expediente).
17.- Informe del Servicio Jurídico en la Consejería de Cultura,
Turismo y Deporte con el conforme del abogado general de la
Comunidad de Madrid, de 5 de enero de 2023 (documento 12 del
expediente).
18.- Memoria del Análisis de Impacto Normativo firmada por el
director general de Turismo con fecha 18 de enero de 2023 (documento
13 del expediente).
19.- Versión del proyecto de decreto de 18 de enero de 2023
(documento 14 del expediente).
20.- Segundo informe de legalidad de la Secretaría General
Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, sobre el
proyecto de decreto, de fecha 19 de enero de 2023 (documento 15 del
expediente).
21.- Informe de la consejera de Cultura, Turismo y Deporte, de 25
de enero de 2023, sobre la solicitud de dictamen a la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (documento 16 del
expediente).
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22.- Certificado de 25 de enero de 2023 del viceconsejero de
Asuntos Jurídicos y secretario general del Consejo de Gobierno sobre
el acuerdo adoptado en la citada fecha por el Consejo de Gobierno en
relación con la solicitud de dictamen a esta Comisión (documento 17
del expediente).
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- Competencia de la Comisión Jurídica Asesora de
la Comunidad de Madrid para emitir dictamen.
La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen, de carácter
preceptivo, de conformidad con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015, de
28 de diciembre que ad litteram dispone que: ?En especial, la Comisión
Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en
los siguientes asuntos: [?] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones
de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus
modificaciones?, y a solicitud de la consejera de Cultura, Turismo y
Deporte, órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo
18.3.a) del ROFCJA: ?Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de
dictamen de la comisión Jurídica Asesora, este será recabado: a) Las
solicitudes de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el
Presidente de la Comunidad de Madrid, el Consejo de Gobierno o
cualquiera de sus miembros?.
El presente proyecto participa de la naturaleza de reglamento
ejecutivo, ya que se trata de una disposición de carácter general,
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dirigida a una pluralidad indeterminada de destinatarios, con vocación
de permanencia, que innova el ordenamiento jurídico, y que desarrolla
lo dispuesto en la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del
Turismo de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 1/1999), por lo
que corresponde al Pleno de la Comisión Jurídica Asesora dictaminar
sobre el mismo a tenor de lo establecido en el artículo 16.3 del
ROFCJA.
En relación con los reglamentos ejecutivos, hemos destacado
reiteradamente en nuestros dictámenes que el Tribunal Supremo se ha
pronunciado sobre la importancia del dictamen del Consejo de Estado
o del órgano consultivo autonómico en el procedimiento de
elaboración. Así, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, de 17 de
septiembre de 2021, con cita de otra anterior del mismo tribunal, de
22 de mayo de 2018 (recurso 26/2016) ?la potestad reglamentaria se
sujeta a los principios, directrices o criterios que marca la Ley a
desarrollar, y no se ejerce sólo según el buen criterio o la libre
interpretación del Gobierno. La función consultiva que ejerce el Consejo
de Estado es idónea para coadyuvar a los principios citados, porque se
centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico (artículo 2.1 LOCE) lo que explica el carácter
esencial que institucionalmente tiene para nuestra doctrina el dictamen
previo de este órgano, como protección del principio de legalidad y
garantía de la sumisión del reglamento a la Ley?.
El Consejo de Estado en su dictamen 1282/2022, de 21 de julio,
ha recordado la relevancia de su dictamen en la elaboración de las
normas reglamentarias, destacando «su función preventiva de la
potestad reglamentaria para conseguir su ajuste a la ley y al Derecho en
la forma descrita, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 23 de marzo de 2004 (Sala Tercera, Sección Cuarta, recurso
3992/2001) luego reiterada en otras posteriores (así 21 de abril de 2009
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o 12 de diciembre de 2007): ?La intervención del Consejo de Estado no
se queda, por tanto, en un mero formalismo, sino que actúa como una
garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a Derecho
del ejercicio de la potestad reglamentaria?».
El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario
establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA, según la redacción dada
por el Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por
el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las
disposiciones normativas de carácter general en la Comunidad de
Madrid (en adelante, Decreto 52/2021), que establece en veinte días
hábiles el plazo máximo para la emisión del dictamen de la Comisión
Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en el caso de
disposiciones normativas.
SEGUNDA.- Sobre la habilitación legal y el título
competencial.
Resulta esencial determinar si la Comunidad de Madrid ostenta
título competencial suficiente para dictar la norma proyectada y si esta
goza de la suficiente cobertura legal.
El artículo 148.1.18.ª de la Constitución Española establece que
las comunidades autónomas pueden asumir competencias en materia
de promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. El
artículo 149 de nuestro texto constitucional no reserva al Estado
ninguna atribución directa sobre el turismo, sin perjuicio de la
existencia de otros títulos competenciales estatales que inciden
indirectamente sobre la materia como puede ser la ordenación general
de la economía o las relaciones exteriores.
De esta manera, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo
148.1.18.ª de la Constitución Española, la Comunidad de Madrid ha
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asumido la plenitud de la función legislativa en materia de promoción
y ordenación del turismo en su ámbito territorial, tal y como recoge el
artículo 26.1.21 de su Estatuto de Autonomía. Asimismo, el artículo
26.1.17 del mencionado Estatuto atribuye a la Comunidad de Madrid
la plenitud de la función legislativa en materia de fomento del
desarrollo económico, dentro de los objetivos marcados por la política
económica nacional.
En virtud de las citadas competencias, la Comunidad de Madrid
aprobó la Ley 8/1995, de 28 de marzo, de Ordenación del Turismo de
la Comunidad de Madrid, derogada por la ya citada Ley 1/1999, con el
objeto de solventar ?disfunciones y lagunas? de la anterior legislación y
llevar a cabo ?la ordenación del sector turístico en la Comunidad de
Madrid y el establecimiento de los principios básicos a los que habrán
de acomodarse la acción administrativa y la de los particulares, en
materia de planificación, promoción y fomento?.
La disposición final primera de la Ley 1/1999 autoriza al Gobierno
para dictar cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo de la ley
sean necesarias. En este sentido se manifestó el Consejo de Estado en
el dictamen 1304/2003, de 8 de mayo de 2003, sobre el proyecto de
decreto de Ordenación de los Establecimientos Hoteleros de la
Comunidad de Madrid, en el dictamen 260/2004, de 18 de marzo de
2004, en expediente relativo al proyecto de decreto de Alojamientos de
Turismo Rural en Madrid y en el dictamen 1485/2006, de 7 de
septiembre de 2006, sobre el proyecto de decreto de modificación del
Decreto 159/2003.
En su virtud, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid
aprobó el ya referido Decreto 159/2003 cuya derogación está prevista
en la norma proyectada.
13/55
Como hemos visto anteriormente, la Ley 1/1999 fue objeto de una
importante modificación por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de
Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña (en
adelante, Ley 8/2009) que se aprobó con tres objetivos, según su
preámbulo, en el marco de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (en adelante,
Directiva de Servicios), ?en primer lugar, introducir una serie de
medidas liberalizadoras para las empresas madrileñas de los sectores
de actividad de turismo, comercio, venta ambulante, juego y protección
de los consumidores; en segundo lugar, modificar buena parte de los
plazos en los procedimientos de la Administración, agilizándolos y
modificando el sentido del silencio de desestimatorio a estimatorio,
favoreciendo así los derechos de los ciudadanos, de las empresas y de
las organizaciones sociales, y en tercer lugar, liberalizar otros sectores
de la economía madrileña como los colegios profesionales, servicios
sociales, sanitarios, medioambientales, espectáculos públicos,
actividades recreativas y de patrimonio histórico?.
Por lo que se refiere a la modificación de la Ley 1/1999, la Ley
8/2009 supuso la supresión de las autorizaciones de las distintas
modalidades de alojamiento turístico y de los establecimientos de
restauración por una declaración responsable. En relación con las
agencias de viajes, se eliminó el requisito de estar en posesión del
título-licencia para el ejercicio de la actividad, sustituyéndose por una
declaración responsable. En la regulación de los guías de turismo se
liberalizó este subsector turístico eliminándose su exclusividad en las
visitas a los bienes integrantes del patrimonio histórico-artístico y
cultural ubicados en el territorio regional. Por último, se eliminó la
inscripción obligatoria de las empresas de alojamiento, restauración e
intermediación y de las oficinas de turismo en el Registro General de
Empresas Turísticas.
14/55
Como hemos dicho, la norma proyectada pretende actualizar el
Decreto 159/2003, en virtud de la modificación legal anteriormente
referida y para adaptarlo ?a la situación económica, técnica y jurídica
existente?.
De cuanto antecede, se infiere que la Comunidad de Madrid
ostenta título competencial suficiente para dictar la norma y que esta
goza de la suficiente cobertura legal.
La competencia para su aprobación corresponde al Consejo de
Gobierno de la Comunidad, quien tiene reconocida genérica y
originariamente la potestad reglamentaria por el artículo 22.1 del
Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid ?en materias no
reservadas en este Estatuto a la Asamblea? y a nivel infraestatutario, la
Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la
Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 1/1983), que en su artículo 21
g), recoge dentro de las atribuciones del Consejo de Gobierno, la de
?aprobar mediante Decreto los Reglamentos para el desarrollo y
ejecución de las Leyes emanadas de la Asamblea, así como los de las
Leyes del Estado cuando la ejecución de la competencia corresponda a
la Comunidad de Madrid en virtud del Estatuto de Autonomía, o por
delegación o transferencia, y ejercer en general la potestad
reglamentaria en todos los casos en que no esté específicamente
atribuida al Presidente o a los Consejeros?. También, como hemos
dicho, la disposición final primera de la Ley 1/1999 establece que
corresponde al Consejo de Gobierno dictar las disposiciones de
aplicación y desarrollo de la ley.
Por otro lado, el rango normativo (Decreto del Consejo de
Gobierno) es el adecuado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
50.2 de la citada Ley 1/1983.
15/55
Sin perjuicio de lo expuesto, convendría llamar la atención sobre
el hecho de que se esté tramitando un proyecto de modificación de la
Ley 1/1999, que según consta en el Portal de Transparencia de la
Comunidad de Madrid, ya ha sido sometido al trámite de información
pública por Resolución del director general de Turismo con un plazo
para la presentación de alegaciones del 22 de septiembre al 13 de
octubre de 2022. Según el anteproyecto que consta publicado, algunos
de los artículos que son objeto de modificación en la Ley 1/1999
afectan a aspectos que inciden sobre el proyecto que venimos
examinando, de ahí que podría ser conveniente esperar a la aprobación
de la reforma legislativa para acometer la regulación reglamentaria. En
cualquier caso, al abordar el examen del proyecto de decreto
tendremos en cuenta aquellos aspectos de la modificación legislativa
que pueden incidir en la normativa de desarrollo para evitar el desfase
entre ambas.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento
de elaboración de disposiciones administrativas de carácter
general.
En la Comunidad de Madrid, el procedimiento aplicable para la
elaboración de normas reglamentarias se encuentra regulado en el ya
citado Decreto 52/2021.
También, ha de tenerse en cuenta el artículo 60 de la Ley
10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de la
Comunidad de Madrid (en adelante, LTPCM), que regula el derecho de
participación de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones
de carácter general.
Asimismo, debe considerarse la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
(en adelante, LPAC), si bien debe destacarse, que la Sentencia del
16/55
Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo (recurso de
inconstitucionalidad 3628/2016) ha declarado inconstitucionales
ciertas previsiones de la LPAC, y en particular, por lo que en materia
de procedimiento interesa, ha declarado contrarios al orden
constitucional de competencias en los términos del fundamento
jurídico 7 b) los artículos 129 (salvo el apartado 4, párrafos segundo y
tercero), 130, 132 y 133 de la LPAC, así como que el artículo 132 y el
artículo 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su
apartado 4, son contrarios al orden constitucional de competencias en
los términos del fundamento jurídico 7 c) de la sentencia.
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos, el artículo 3 del
Decreto 52/2021, en relación con la planificación normativa,
contempla como novedad, la elaboración de un plan plurianual para
toda la legislatura, que habrá de aprobarse durante el primer año de
esta. A la fecha de emisión del presente dictamen se ha aprobado el
plan normativo para la XII legislatura, por Acuerdo del Consejo de
Gobierno en su reunión de 10 de noviembre de 2021, que contempla el
proyecto de decreto que venimos analizando.
En cuanto a la evaluación ex post, el artículo 3.3 del Decreto
52/2021 la regula para el supuesto de tramitación de propuestas
normativas no incluidas en el plan normativo, pues para las previstas,
como es el caso, debería ser el propio plan el que estableciera cuales
son las disposiciones que deber ser objeto de esa evaluación ex post.
No obstante, el citado Acuerdo de 10 de noviembre de 2021, del
Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan Anual Normativo
para la XII Legislatura, a diferencia de los planes normativos
anteriores, no contiene ninguna previsión sobre evaluación normativa
de las 126 disposiciones que enumera, entre otras, la que es objeto del
presente dictamen.
17/55
En este caso, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo
señala que ?el contenido de este proyecto de decreto no tiene impacto ni
efecto que determinarían la obligación de efectuar evaluación ex post?.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto la Dirección General de
Economía en su informe de 21 de septiembre de 2022 que obra en el
procedimiento recomendando la evaluación ex post de la norma
reglamentaria, el sector del turismo es altamente innovador y
permeable a los hábitos de la sociedad, y, por tanto, se encuentra en
permanente cambio, de ahí que no parezca desacertado que la norma
pueda ser sometida a dicha evaluación ex post, ya que evaluar la
eficacia y eficiencia de la norma, los efectos no previstos y los
resultados de su aplicación puede suministrar una información muy
relevante de futuro, permitiendo acometer la reforma de aquellos
aspectos que puedan quedar desfasados por la rápida evolución del
sector.
2.- Igualmente, el artículo 60 de la LTPCM y el artículo 4.2.a) del
Decreto 52/2021 establecen que, con carácter previo a la elaboración
del proyecto normativo, se sustanciará una consulta pública a través
del espacio web habilitado para ello para recabar la opinión de los
sujetos potencialmente afectados por la futura norma.
Consta en el expediente examinado que, previo acuerdo del
Consejo de Gobierno de 1 de junio de 2022, se realizó consulta pública
mediante publicación en el Portal de Transparencia de la Comunidad
de Madrid del 3 a 23 de junio de 2022, habiéndose recibido un escrito
de la Asociación Nacional de Conserjes de Hoteles ?Las Llaves de Oro
Españolas? y de la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid, que no
se han incorporado al expediente. No obstante, y sin perjuicio de
recordar que los expedientes deben remitirse completos a esta
Comisión Jurídica Asesora conforme a lo dispuesto en el artículo 19
del ROFCJA, no se ha considerado necesario solicitar la remisión de
18/55
dicha documentación, con suspensión del plazo para la emisión del
dictamen, habida cuenta de que la Memoria del Análisis de Impacto
Normativo da cumplida cuenta del contenido de los mencionados
escritos con la contestación ofrecida por el proponente de la norma.
Por otro lado, cabe destacar que, como también recoge la Abogacía
General de la Comunidad de Madrid en su informe como consideración
esencial instando su aclaración en el expediente, el proyecto remitido
para consulta pública recogía una modificación del Decreto 159/2003
y no una nueva regulación.
La última versión de la Memoria del Análisis de Impacto
Normativo de 18 de enero de 2023 justifica tal cambio en el texto
señalando lo siguiente:
«si bien en un principio se tramitó el proyecto como modificación del
decreto anterior vigente, como señalan las directrices de técnica
normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22
de julio de 2005, como norma general, es preferible la aprobación
de una nueva disposición a la coexistencia de la norma originaria y
sus posteriores modificaciones. Por tanto, las disposiciones
modificativas deberán utilizarse con carácter restrictivo. Por ese
motivo se optó por un texto nuevo. Así el texto sometido al trámite
de audiencia e información públicas recoge los aspectos más
sustanciales y la finalidad que se puso de manifiesto en la consulta
pública, donde se recogía expresamente:
?La presente modificación normativa tiene como uno de sus
objetivos el incidir en la simplificación de la ordenación de la
actividad de los establecimientos hoteleros reduciendo las
limitaciones existentes. La apertura de un establecimiento hotelero
necesitaba no estar condicionada a su previa autorización y
clasificación por la Administración autonómica, siendo suficiente la
19/55
comunicación del inicio de su actividad por parte de la empresa
turística, formulada conforme se establece en este Decreto.
Además, señalar que el otro objetivo de esta modificación
normativa es el ajustar, por un lado, conceptos del articulado para
ofrecer un texto con un contenido actual y de mayor precisión
técnica y, por otro, requisitos mínimos obligatorios por clasificación
y categoría, con el fin de adecuarlos a la realidad presente?».
Esta Comisión Jurídica Asesora comparte la consideración de que
las disposiciones modificativas deben utilizarse con carácter restrictivo,
si bien dicha apreciación debió ser tenido en cuenta desde el inicio del
expediente en el trámite de consulta pública, máxime si tenemos en
cuenta que el plan normativo para la XII legislatura contempla una
regulación completa de la materia y no una modificación del Decreto
159/2003.
Sobre la importancia de que el ejercicio de la potestad
reglamentaria se ajuste al procedimiento de elaboración legalmente
establecido, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo.
Así, podemos traer a colación la Sentencia de 4 de abril de 2022
(recurso 300/2020) en la que con cita de otra anterior de 12 de abril de
2019 (recurso 58/2017), indica que
?los trámites ahí contemplados constituyen límites formales de
dicha potestad y habilitan para el control judicial de su ejercicio,
atribuido el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de
la Ley 50/1997 y el 1º de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
esta jurisdicción.
Por lo que se refiere a la omisión de trámites, la jurisprudencia de
esta Sala subraya que para que proceda la nulidad... es preciso
que se haya prescindido totalmente de los trámites del
20/55
procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites
por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión
procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir,
palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y
absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de
procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del
mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.
(...) Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento
previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su
defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia
trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su
exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte?.
En este caso, no consideramos que la irregularidad observada
adquiera una relevancia tal que pueda determinar la nulidad del
procedimiento de elaboración de la norma, teniendo en cuenta que en
el trámite de consulta pública se pusieron de manifiesto los puntos
más relevantes de la reforma que después se han mantenido en el
texto proyectado; que la regulación completa de la ordenación de los
establecimientos hoteleros ha sido informada por todos los órganos
que han intervenido en el procedimiento y, fundamentalmente, que la
citada regulación ha sido sometida al trámite de información pública
en el que han podido intervenir formulando alegaciones todos los
potencialmente afectados por la norma proyectada, entre ellos, la
Asociación Empresarial Hotelera de Madrid que también intervino en el
trámite de consulta pública.
3.- La norma proyectada es propuesta por la Consejería de
Cultura, Turismo y Deporte que ostenta las competencias en la
materia conforme el Decreto 42/2021, de 19 de junio, de la presidenta
de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y
denominación de las consejerías de la Comunidad de Madrid, y en
21/55
concreto se ha promovido por la Dirección General de Turismo,
conforme a las competencias que le atribuye el artículo 10 del Decreto
229/2021, de 13 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se
establece la estructura orgánica de la citada consejería.
4.- Por lo que se refiere a la denominada Memoria del Análisis de
Impacto Normativo, se ha elaborado la modalidad ejecutiva prevista en
el artículo 6.2 del Decreto 52/2021. El expediente remitido a esta
Comisión incluye la última Memoria fechada el 18 de enero de 2023, y
dos versiones anteriores. De esta manera cabe considerar que la
Memoria responde a la naturaleza que le otorga su normativa
reguladora como un proceso continuo, que debe redactarse desde el
inicio hasta la finalización de la elaboración del proyecto normativo, de
manera que su contenido se vaya actualizando con las novedades
significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de
tramitación, en especial, la descripción de la tramitación y consultas
(artículo 6.3 del Decreto 52/2021) hasta culminar con una versión
definitiva.
Centrando nuestro análisis en la última Memoria, se observa que
contempla la necesidad y oportunidad de la propuesta y los fines y los
objetivos de la misma para justificar la alternativa de regulación
elegida. También realiza un examen del contenido de la propuesta y el
análisis jurídico de la misma, así como su adecuación al orden de
distribución de competencias.
Por lo que hace a los impactos de la norma proyectada, contiene
una referencia al impacto presupuestario, para destacar que la nueva
normativa ?no tiene incidencia en los presupuestos de la Comunidad de
Madrid?.
A continuación, la Memoria realiza un minucioso análisis del
sector turístico en la Comunidad de Madrid en relación con su
22/55
dimensión económica y empresarial; el mercado turístico y las
características de la demanda y la política turística de la Comunidad
de Madrid, con el detalle de sus fortalezas y debilidades, así como los
planes y líneas de trabajo.
En lo que atañe al impacto económico, la Memoria explica que el
proyecto ?no afectará a la economía y no tendrá efectos sobre la
competencia en el mercado? y añade que ?no tiene impacto directo, ni
positivo ni negativo, sobre la competencia en el mercado, pues no afecta
a las barreras de entrada ni a las posibles restricciones que los
operadores puedan tener para competir?.
Dicha afirmación contrasta con lo expresado en el informe de la
Dirección General de Economía, que, tras valorar positivamente el
sistema de declaración responsable introducido en el texto, al ser, a su
juicio, el método de intervención administrativa ?menos distorsionador
y limitador para el inicio y ejercicio de actividad?, sin embargo,
considera que el proyecto al establecer unos requisitos mínimos
obligatorios (título III de la norma proyectada) hace que se incrementen
los costes de acceso y ejercicio en el mercado, ?convirtiéndose en
barreras de entrada que pueden afectar negativamente a la libre
competencia? y, al mismo tiempo, la obligatoriedad en la existencia de
determinadas instalaciones o en la prestación de determinados
servicios, supone una excesiva intensidad regulatoria, que si bien
pueden justificarse desde la garantía de calidad del servicio que se
presta al consumidor, entiende que existen mecanismos alternativos
menos distorsionadores de la competencia (por ejemplo la adhesión
voluntaria al sistema Hotel Stars Union). Por ello, recomienda
flexibilizar las exigencias obligatorias contenidas en el título III y, en
todo caso, establecer estándares de referencia que en ningún caso
sean mínimos obligatorios, o al menos, introducir una cláusula por la
que se obligue a revisar la normativa cada tres años, con el objeto de
23/55
suprimir aquellos requisitos que resulten obsoletos y no adaptados a
las demandas reales de los usuarios.
Frente a lo expresado en el citado informe de la Dirección General
de Economía, la Memoria se limita a indicar que en el título
controvertido ?ya se han eliminado o flexibilizado aquellos requisitos
mínimos obligatorios por clasificación o categoría de los establecimientos
hoteleros que creaban trabas innecesarias. Con la desaparición de las
rigideces que estos requisitos producían el proyecto normativo se adecua
más a la realidad presente de un sector tan dinámico e innovador como
es el hotelero de la Comunidad de Madrid?.
Respecto a esta cuestión que ha sido objeto de controversia en el
procedimiento, cabe significar que el modelo que acoge el proyecto que
dictaminamos aboga por el sistema ya recogido en el anterior Decreto
159/2003 de requisitos impuestos por la Administración de obligatorio
cumplimiento para los establecimientos hoteleros y que también
aparece en otras normativas autonómicas como por ejemplo en el
Reglamento de Establecimientos Hoteleros de Asturias aprobado por
Decreto 78/2004, de 8 de octubre, o el Reglamento de Ordenación de
los Establecimientos Hoteleros de Navarra, aprobado por Decreto Foral
164/2005, de 26 de diciembre.
No obstante, las comunidades autónomas que tienen una
normativa más actualizada, como puede ser el caso de Castilla y León,
Decreto 65/2015, de 8 de octubre, por el que se regulan los
establecimientos turísticos de alojamiento hotelero en la comunidad
autónoma, abogan por un sistema en línea con lo apuntado en el
informe de la Dirección General de Economía. Así, dicha norma
reglamentaria, para los hoteles, hoteles-apartamento, y moteles, sigue
la clasificación más generalizada elaborada por Hotel Stars Union para
el ámbito europeo, de manera que, como dice en la parte expositiva, se
24/55
pueda contar con criterios uniformes que garanticen a todos los
clientes unas prestaciones similares en alojamientos de idénticas
categorías. En dicha normativa se da más peso a los servicios de los
establecimientos, que a las instalaciones y equipamientos. Así, el
sistema de categorización de hoteles, hoteles-apartamento y moteles se
basa en la autovaloración de las instalaciones, equipamientos y
servicios del establecimiento a partir de las áreas valorables y de los
criterios que se establecen en los anexos. A efectos de la obtención de
la categoría correspondiente, los hoteles, hoteles-apartamentos y
moteles, deben contar con los criterios que aparecen indicados como
obligatorios que no se puntúan al considerarse criterios mínimos. El
resto de criterios, con independencia de que en algún supuesto sean
obligatorios según la categoría, tienen asignada una puntuación
determinada y única. La suma de las puntuaciones obtenidas en cada
una de las áreas valorables será la puntuación total del
establecimiento a los efectos de obtener la categoría que le corresponda
como establecimiento de alojamiento hotelero.
Sin embargo, otras regulaciones más modernas, como es el caso
de Aragón, Reglamento de los establecimientos hoteleros y complejos
turísticos balnearios en Aragón, aprobado por Decreto 14/2018, de 23
de enero, abogan por el modelo ?clásico? en línea con la propuesta del
proyecto de decreto que estamos examinando.
A propósito de esa norma, entendemos oportuno referirnos al
dictamen 222/2017, de 12 de diciembre, del Consejo Consultivo de
Aragón, que analiza las objeciones formuladas por la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia al proyecto de decreto
aragonés, por la exhaustividad de los requisitos técnicos exigidos, en
cuanto a la restricción de la oferta y limitación de la competencia, y
concluye que ?a juicio de este Consejo Consultivo, el modelo de
clasificación de los establecimientos hoteleros es compatible con la
Directiva de Servicios y respetuoso con los principios de libertad de
25/55
empresa y regulación económica eficiente, en la medida en que es
voluntaria para el operador turístico y no supone un requisito de acceso
a la actividad. Dicho con otras palabras, el hecho de que un
establecimiento turístico este? clasificado en grupos y categorías concede
una garantía de calidad suplementaria, pero no es un requisito o barrera
que impide ejercer la actividad?. Opinión que compartimos y que es
trasladable al proyecto de decreto que examinamos.
Conforme a lo expuesto, consideramos que la opción por uno u
otro sistema es una cuestión de oportunidad y no de legalidad, como
también apunta el precitado dictamen, por lo que no debemos
pronunciarnos. Ahora bien, el establecimiento de esos requisitos exige
que queden debidamente motivadas en el expediente su necesidad y
proporcionalidad como exige la Directiva de Servicios, lo que a nuestro
juicio no queda suficientemente explicado en la escueta contestación
ofrecida en la Memoria y que exige un mayor esfuerzo de concreción y
análisis.
Esta consideración es esencial.
En cuanto a la detección y medición de las cargas
administrativas, la Memoria señala que el proyecto normativo se ha
elaborado a partir del principio de intervención mínima, de modo que
no se crea ninguna carga administrativa que no resulte estrictamente
imprescindible. Así, detalla el aumento de dos cargas administrativas
claramente identificables. Por un lado, la que resulta del artículo 8.1
del proyecto, que recoge la opción de tener en el establecimiento un
reglamento de uso o régimen interior que deberá anunciarse de forma
visible en los lugares de acceso al establecimiento y en las páginas web
de las empresas que dispongan de ellas. En este caso, el «coste
unitario» para cada establecimiento hotelero que decida establecer un
reglamento de uso o régimen interior se calcula en 100 euros y el
26/55
«coste total» de la carga administrativa citada se elevaría a 85.100
euros, en el supuesto de que lo hagan el 60% de los establecimientos
hoteleros (851 establecimientos). La segunda carga prevista es la que
deriva del artículo 8.4 del proyecto, al disponer que el régimen de
admisión de animales domésticos en un establecimiento de
alojamiento turístico debe constar en lugares visibles del
establecimiento y en la información de promoción. En este caso, el
«coste unitario» para cada establecimiento hotelero por cumplir con el
deber de que conste en lugares visibles del establecimiento y en la
información de promoción el régimen de admisión de animales
domésticos sería de 100 euros y el «coste total» de la carga
administrativa citada se elevaría a 141.900 euros.
La Memoria también contempla los llamados impactos sociales
(artículo 6.1 e) del Decreto 52/2021) por razón de género, en la
infancia y adolescencia, en la familia e igualdad. Así, la Memoria
incluye la mención al impacto sobre la infancia, la adolescencia y la
familia, tal y como se exige por el artículo 22 quinquies de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y
la disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de
Protección a las Familias Numerosas, introducidos ambos por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia. Así indica que el proyecto normativo no
tendrá impacto en este ámbito, como refleja la Dirección General de
Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad en su informe de 13 de
septiembre de 2022.
Consta asimismo en la Memoria el examen del impacto por razón
de género y el impacto por razón de orientación sexual, identidad o
expresión de género, en cumplimiento de la Ley del Gobierno (cfr.
artículo 26.3.f)) y de las leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y
Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la
Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral
27/55
contra la LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e
Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid. Sobre el impacto por
razón de género la Memoria afirma que se prevé que la norma
proyectada ?tenga impacto por razón de género y que, por tanto, incida
en la igualdad de efectiva entre mujeres y hombres?, tal y como recoge
el informe emitido por la Dirección General de Igualdad el 22 de
septiembre de 2022.
Por lo que se refiere al impacto por razón de orientación sexual,
identidad o expresión de género, la Memoria refleja el impacto nulo del
proyecto en este ámbito por remisión al informe de 22 de septiembre
de 2022 de la Dirección General de Igualdad.
También contempla la Memoria la descripción de los trámites
seguidos en la elaboración de la norma. Se observa que se recogen las
observaciones que se han ido formulando a lo largo de su tramitación y
el modo en que han sido acogidas o no por el órgano proponente de la
norma, con su correspondiente motivación, tal y como exige el artículo
6.1 f) del Decreto 52/2021.
5.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 8 del Decreto
52/2021, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los
informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión han emitido diversos informes
la Dirección General de Igualdad y la Dirección General de Infancia,
Familia y Fomento de la Natalidad, conforme a lo dispuesto en el
Decreto 208/2021, de 1 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el
que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Familia,
Juventud y Política Social.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Decreto 52/2021 y
el artículo 15.3 a) del Decreto 191/2021, de 3 de agosto, del Consejo
28/55
de Gobierno, por el que se establecía la estructura orgánica de la
Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se ha emitido el informe
61/2022, de 22 de septiembre, de coordinación y calidad normativa de
la Secretaría General Técnica de la citada consejería.
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo
4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que dichos
Servicios emitan un informe con carácter preceptivo, entre otros
asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo
que tengan carácter meramente organizativo. Por ello, se ha evacuado
por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid informe de 5 de
enero de 2023, formulando una serie de observaciones, algunas de
carácter esencial, que han sido acogidas en el texto examinado, tal y
como recoge la última Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de
funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones,
aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre y el artículo 4.3 del
Decreto 52/21, se ha evacuado informe por la Secretaría General
Técnica de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, que realiza
una observación en relación con la conveniencia de incluir en el texto
la obligación de dar publicidad al contenido del reglamento de régimen
interior con carácter previo a la contratación, a fin de que el usuario
pueda conocer con antelación las obligaciones que ha de asumir
durante su posible estancia en el establecimiento de manera
suficiente, y por la Secretaria General Técnica de la Consejería de
Sanidad que ha formulado algunas observaciones de carácter formal y
otras en relación con algunas expresiones utilizadas en la norma
proyectada como ?servicios sanitarios? o ?elementos sanitarios? respecto
a las que propone su sustitución por otros términos que no generen
confusión en relación con los centros, servicios y establecimientos
relacionados con actividades sanitarias. El resto de consejerías de la
29/55
Comunidad de Madrid han remitido informes sin observaciones a la
norma proyectada.
Asimismo, se ha emitido informe de 21 de septiembre de 2022 de
la Dirección General de Economía de la Consejería de Economía,
Hacienda y Empleo, al que hemos aludido anteriormente y que efectúa
observaciones en relación con la evaluación ex post y sobre las
restricciones a la libre competencia, sobre las que nos hemos
pronunciado en líneas precedentes.
Además, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 85/2002,
de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluación de la
calidad de los servicios públicos y se aprueban los criterios de calidad
de la actuación administrativa de la Comunidad de Madrid, se ha
emitido el informe de 19 de septiembre de 2022, de la Dirección
General de Transparencia y Atención al Ciudadano en el que se realiza
una observación en relación con el artículo 10 de la norma proyectada,
respecto a la forma y lugar de presentación de las declaraciones
responsables que se regulan en dicho artículo, que ha sido atendida
por el órgano proponente de la norma.
El artículo 28 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de
los Consumidores de la Comunidad de Madrid, establece el carácter
preceptivo del informe del Consejo de Consumo para las ?normas que
afecten directamente a los consumidores?, como es el caso. Por ello, se
ha recabado el informe de dicho consejo, emitido con carácter
favorable por la Comisión de Legislación el 28 de septiembre de 2022 y
ratificado por mayoría de la Comisión Permanente del órgano en la
reunión celebrada el 30 de septiembre de 2022. No obstante, el
carácter favorable del informe, se formularon algunas observaciones al
texto proyectado, alguna de las cuales han sido tenidas en cuenta en el
30/55
proyecto, tal y como recoge la Memoria del Análisis de Impacto
Normativo.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.e) y el artículo 8.5 del
Decreto 52/2021, se han unido al expediente dos informes de legalidad
de la Secretaría General Técnica de la consejería que promueve la
aprobación de la norma, el primero emitido el 5 de diciembre de 2022 y
el segundo, el 19 de enero de 2023, con el fin este último de corregir
ciertas erratas del primero y además realizar un examen más completo
y actualizado de la norma proyectada.
6.- El artículo 9 del Decreto 52/2021, en desarrollo del mandato
previsto en el artículo 105.a) de la Constitución Española, dispone que,
se sustanciarán los trámites de audiencia e información pública. Esta
obligación aparece recogida también en el artículo 16.b) de la LTPCM.
Consta en el expediente que, por Resolución del director general
de Turismo, de 17 de octubre de 2022 se acordó la apertura del
trámite de información pública, mediante la publicación en el Portal de
Transparencia de la página web institucional de la Comunidad de
Madrid, con un plazo de 15 días hábiles.
Consta en el procedimiento, que, dentro del trámite conferido al
efecto, formuló alegaciones la Asociación Empresarial Hotelera de
Madrid, que manifestó una serie de observaciones a la norma
proyectada, que han sido contestadas en la última versión de la
Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
CUARTA.- Cuestiones materiales. Análisis del articulado.
Como hemos visto en los antecedentes de este dictamen, con la
norma proyectada se aborda una nueva regulación de los
establecimientos hoteleros en la Comunidad de Madrid, que, según la
redacción actual del artículo 25 de la Ley 1/1999, es una de las
31/55
modalidades bajo las que se pueden ofertar los servicios de alojamiento
turístico, junto con los apartamentos turísticos, campamentos de
turismo, establecimientos de turismo rural y cualesquiera otros que
reglamentariamente se determine (el anteproyecto de modificación de
la ley 1/1999 modifica el citado artículo introduciendo otras nuevas
modalidades como las hosterías o las viviendas de uso turístico). La
norma proyectada afronta una actualización del régimen jurídico de los
establecimientos hoteleros respecto al establecido en el Decreto
159/2003 y tiene en cuenta las modificaciones introducidas en la Ley
1/1999.
Con carácter general cabe decir que, a pesar de que los cambios
que se introducen con respecto al Decreto 159/2003 no son profusos,
resulta preferible la aprobación de una nueva norma en lugar de la
modificación que se pretendió inicialmente, dado el carácter restrictivo
con el que deben utilizarse las disposiciones modificativas, según la
directriz 50 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de
2005, que aprueba las Directrices de técnica normativa (en adelante,
las directrices), como ya apuntamos al referirnos a los trámites del
procedimiento de elaboración de la norma.
Entrando ya en al análisis de la norma proyectada, cabe
referirnos en primer lugar a la parte expositiva que cumple, con
carácter general, con el contenido que le es propio a tenor de la
directriz 12, puesto que contiene los antecedentes normativos que
preceden al proyecto, que bien podrían completarse con la referencia a
la Directiva de Servicios, al ser la normativa que impulsa una de las
modificaciones más importantes del proyecto.
De igual modo, la parte expositiva justifica la nueva regulación;
describe su finalidad, incluye las competencias y habilitaciones en
cuyo ejercicio se dicta, con cita del artículo 26.1.17 y 21 del Estatuto
32/55
de Autonomía. También contempla la referencia a los trámites
seguidos en la elaboración de la norma, si bien, se observa que a la
hora de mencionar dichos trámites se hace una enumeración
exhaustiva de todos ellos, cuando las mencionadas directrices se
refieren a los trámites más relevantes, entre los que se encuentran los
de audiencia e información pública y el informe de los Servicios
Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Asimismo, justifica, al amparo
de lo previsto en el artículo 129 de la LPAC, la adecuación de la norma
proyectada a los principios de necesidad, eficacia, eficiencia,
proporcionalidad, seguridad jurídica y trasparencia.
Por otro lado, la parte expositiva describe someramente el
contenido de la norma, destacándose en ella tres aspectos de la nueva
regulación, a saber, la revisión de conceptos del Decreto 159/2003 y
de los requisitos mínimos y obligatorios de los establecimientos, para
actualizar y precisar los primeros y, para adecuarlos ?a la realidad
presente?, los segundos; la eliminación o flexibilización de los
mencionados requisitos y, por último, la regulación establecida en el
artículo 40 sobre el acceso de forma gratuita al servicio wifi en todas
las dependencias de los establecimientos hoteleros. Precisamente, esta
última referencia respecto al contenido de la norma, si bien supone
una novedad, no parece que guarde una importancia significativa
respecto al conjunto de la norma proyectada, como para destacarla, y
bien podría quedar subsumida en la adecuación a la nueva realidad
que se cita de modo genérico. En su lugar, sería más relevante citar el
cambio de autorización administrativa por el de declaración
responsable que, a nuestro juicio, constituye uno de los aspectos más
destacados de la reforma, según se desprende del expediente.
En cuanto a la fórmula de promulgación, sin perjuicio de las
observaciones que realizaremos al referirnos a las cuestiones formales
y de técnica normativa, se realiza de forma adecuada con la necesaria
referencia al dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora.
33/55
Por lo que se refiere a la parte dispositiva, ya hemos indicado que
esta se distribuye en cuatro títulos, principiando con un título
preliminar referido a disposiciones generales.
Así, por lo que atañe a ese título preliminar cabe destacar, con
carácter general, que responde a un contenido similar al precedente
título preliminar del Decreto 159/2003. No obstante, cabe destacar las
siguientes modificaciones con respecto a la normativa precedente:
En el artículo 1, al referirse al objeto del proyecto, se ha
suprimido el calificativo ?comerciales? respecto a los establecimientos
hoteleros cuya regulación pretende la norma proyectada, con lo que se
consigue una mejor acomodación a la definición legal. Precisamente,
en el artículo 2 de la norma proyectada, se abordan las definiciones de
hotel, pensión, hostal y casa de huéspedes, que el artículo 26 de la Ley
1/1999 incluye en el concepto de establecimiento hotelero. Dichas
definiciones se mantienen de forma idéntica a la establecida en el
Decreto 159/2003 y coincidente con la regulación legal, tal y como
recoge el propio artículo 2 del proyecto por remisión al citado artículo
26, con los añadidos, que también recogía el anterior decreto, relativos
a que podrán ostentar la denominación de hotel aquellos
establecimientos constituidos por dos o más edificios integrados en un
recinto debidamente independizado y, en cuanto a las pensiones, que
podrán condicionar la estancia de los clientes a que se acojan al
régimen de pensión completa, si bien esto último, en puridad, no
constituye una definición por lo que podría encontrar mejor acomodo
en otra parte del articulado como la que se refiere específicamente al
régimen de esos establecimientos.
En cuanto al ámbito de aplicación de la norma proyectada
incorporado al artículo 3, se mantiene el régimen de exclusiones que
contemplaba el Decreto 159/2003, si bien se han añadido otros tipos
34/55
de alojamiento turístico que no recoge la Ley 1/1999, pero que sí están
previstos en el anteproyecto de modificación del texto legal que se está
tramitando y que son las hosterías (?hostels?) y las viviendas de uso
turístico, que tienen su propia regulación. Entendemos que no existe
obstáculo legal para su inclusión habida cuenta que el artículo 26 de
la Ley 1/1999 no contempla un numerus clausus de alojamientos
turísticos (su letra e) menciona ?cualquier otra que reglamentariamente
se determine?) y con ello se consigue una mejor adecuación de la
norma proyectada a la regulación que pueda establecerse en el caso de
que apruebe la reforma legislativa. Por otro lado, como ya advirtiera el
Consejo de Estado en su dictamen 1304/2003, de 8 de mayo, a
propósito del proyecto del Decreto 159/2003, no se menciona el
régimen aplicable a los alojamientos de menos de cuatro plazas a
diferencia de lo que ocurre con otros de los alojamientos excluidos que
menciona, tratándose además de una figura muy imprecisa que puede
confundirse con otros de los establecimientos que sí se rigen por la
norma proyectada como pueden ser las casas de huéspedes, por lo que
convendría una mejor delimitación para mayor seguridad jurídica.
En la versión sometida al dictamen de esta Comisión Jurídica
Asesora se ha suprimido, siguiendo la observación del informe de la
Abogacía General de la Comunidad de Madrid, el artículo relativo al
principio de unidad de explotación que también contemplaba el
Decreto 159/2003 (artículo 4), lo que reputamos acertado teniendo en
cuenta que dicho principio se recoge en el artículo 30 de la Ley 1/1999
(no afectado por el anteproyecto legislativo de modificación) y su
inclusión en la norma reglamentaria, sin ninguna aportación de
desarrollo, resultaba innecesaria.
En el proyecto, el artículo 4 pasa a regular la clasificación de los
establecimientos hoteleros en grupos y categorías en forma idéntica al
Decreto 159/2003 (artículo 5), si bien se ha suprimido la referencia a
las áreas especiales contempladas en el artículo 40, lo que aparece
35/55
justificado en la Memoria en su carácter innecesario que dice
demostrado en la aplicación del decreto durante su vigencia y respecto
a lo que no cabe hacer ninguna objeción desde el punto de vista
jurídico.
No obstante, respecto a ese artículo 4, parece más adecuado, por
razones de sistemática, que se incluya en el grupo de hoteles la
referencia a los hoteles-apartamento, según lo dispuesto en el artículo
26.1 de la Ley 1/1999 e incorporar el contenido del artículo 27 relativo
a clasificación, pues este no guarda coherencia con el resto de los
artículos del título III en el que se incluye.
El proyecto también contempla en su artículo 5, de forma idéntica
al Decreto 159/2003, la obligación de los establecimientos de exhibir
obligatoriamente en la entrada principal una placa en la que figure el
grupo y categoría y, en su caso, la correspondiente a la existencia de
servicio de comedor. El modelo de placa se contiene en el anexo de la
norma proyectada. Entendemos oportuno realizar dos observaciones,
la primera, la referencia que se contiene a ?establecimientos de
alojamiento turístico?, concepto más amplio, tal y como se recoge en el
artículo 25 de la Ley 1/1999, y que por tanto no se reputa acertada,
pues la norma se aplica solo a una modalidad de los mismos, esto es,
la de los establecimientos hoteleros. La segunda observación viene
referida al modelo de placa en el que no se contempla, y parece
relevante, la forma de identificación de los hoteles de ?lujo? dentro de la
categoría de los hoteles de cinco estrellas, a los que alude el artículo 4.
A continuación, la norma proyectada contiene una serie de
particularidades con respecto al Decreto 159/2003.
En primer lugar, la supresión del artículo 7 del referido Decreto
159/2003, relativo a ?especializaciones? en el que se contemplaba la
posibilidad de que la Dirección General de Turismo pudiera reconocer
36/55
la especialización de determinados establecimientos cuando así lo
solicitasen los empresarios o lo requiriesen las necesidades fruto de la
evolución de la actividad turística, respecto a lo que no se ofrece
ninguna justificación en la Memoria y que sería oportuno explicar en
coherencia con lo que se realiza con otras novedades de la norma
proyectada.
En segundo lugar, la inclusión de un artículo 7 denominado
?principios que rigen el acceso a los establecimientos hoteleros? que
contempla la consideración de públicos respecto a los establecimientos
hoteleros para destacar que el libre acceso a los mismos no pueda ser
restringido ?por razones de raza, sexo, orientación sexual, identidad de
género, expresión de género o características sexuales, religión, opinión,
discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social que
suponga discriminación?, lo que resulta ya recogido en el artículo 15.2
de la Ley 1/1999 y en la modificación de dicho artículo, tal y como está
prevista en el anteproyecto de ley, que no supone más que el
reconocimiento de la prohibición de discriminación
constitucionalmente vedada por el artículo 14 de la Constitución
Española, y que hace por tanto redundante su inclusión en el texto
reglamentario.
El artículo 8 de la norma proyectada, también supone una
novedad con respecto al texto del año 2003. Se observa que dicho
precepto, que constituye el desarrollo del derecho de admisión
consagrado actualmente en el artículo 15.3 de la Ley 1/1999, contiene
una redacción idéntica al proyectado artículo 15 bis del anteproyecto
de ley modificativa, lo que hace que sea inapropiada la referencia a los
titulares de empresas turísticas que, si bien tienen razón de ser en el
texto legal, dado que en la ley dicho precepto es aplicable a todas las
empresas turísticas, no ocurre lo mismo con el decreto, solo aplicable a
una modalidad de empresa turística, la que se dedica al alojamiento, y
dentro de ella, exclusivamente, a los establecimientos hoteleros, según
37/55
el régimen de exclusión anteriormente referido al comentar el artículo
3.
El título preliminar se cierra con dos artículos (artículos 9 y 10)
cuya ubicación, por razones de sistemática, no reputamos acertada, al
referirse a normas claramente procedimentales que deberían incluirse
en otra parte del proyecto de decreto (directriz 19). Así, a nuestro
juicio, resultaría más apropiada su inserción en el título I donde se
contiene la regulación que atañe a las mencionadas normas de
procedimiento.
En particular, respecto al artículo 10.3, se observa que, si bien es
posible que a la solicitud se acompañe documentación, (así en el caso
de la solicitud de informe previo del artículo 13), no parece que tal
previsión alcance al supuesto de declaración responsable en el que la
norma proyectada no dispone la aportación de ninguna
documentación, dado el propio concepto legal de declaración
responsable como documento en el que se declara que se dispone de la
documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos
establecidos en la normativa vigente pero que no obliga a su
presentación con dicha declaración. Así lo recuerda la Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2022 (recurso 3837/2020)
cuando señala que ?es el propio ciudadano el que puede ejercitar el
derecho o desarrollar la actividad directamente, previa puesta en
conocimiento de la Administración de que reúne las condiciones para
dicho ejercicio, exigencia que obviamente comporta estar en posesión de
todos los documentos que acreditan dicha idoneidad, documentación
que si bien no ha de presentar en esa puesta en conocimiento, es lo
cierto que debe tener a disposición de la Administración que tiene la
potestad, en cualquier momento posterior al inicio del ejercicio del
derecho o actividad, de poder constar la concurrencia de las exigencias
legales. Se trata de un control ex post facto?.
38/55
Conforme a lo dicho, entendemos que debe revisarse la redacción
del artículo 10.3 en lo que atañe a la declaración responsable y la
aportación de ?documentación necesaria? que se menciona en el
precepto.
El título I, bajo la denominación de ?ordenación de la actividad?
regula en dos capítulos el régimen de declaración responsable y
clasificación (capítulo I, artículos 11 a 13) y el régimen de dispensas
(artículos 14 y 15).
Como ya hemos visto, una de las novedades de la norma
proyectada de mayor relevancia viene constituida por la supresión del
régimen de autorización previa para el ejercicio de la actividad previsto
en el Decreto 159/2003, sustituyéndolo por el de declaración
responsable, de conformidad con las exigencias de la Directiva de
Servicios, y ya recogido en la Ley 1/1999, tras la reforma operada en el
texto legal por la Ley 8/2009, por lo que existía una clara divergencia
entre ley y su desarrollo reglamentario por el Decreto 159/2003.
Como es sabido, la Directiva de Servicios tiene como objetivo
alcanzar un auténtico mercado interior de servicios en la Unión
Europea a través de la eliminación de las barreras legales y
administrativas que limitaban el desarrollo de actividades de servicios
entre Estados miembros. Con ese objetivo, la Directiva aborda la
supresión, con carácter general, de los requisitos que obstaculizan las
libertades comunitarias, si bien se reconoce a los Estados miembros la
posibilidad de establecer, excepcional y justificadamente, regímenes de
autorización o requisitos no discriminatorios, proporcionados y
basados en una razón imperiosa de interés general (definidos en el art.
4.8 de la Directiva de Servicios).
39/55
A este cambio en el régimen de autorización se refiere la citada
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2022 cuando
señala lo siguiente:
?En nuestro sistema tradicional, cuando un ciudadano deseaba
ejercer un derecho o una actividad que la norma había sometido a
una determinada regulación, era necesaria la previa decisión de la
Administración pública mediante el otorgamiento de la respectiva
licencia o autorización para poder ejercer el derecho o la actividad,
sin que mientras tanto el ciudadano pueda iniciarla. Esos
mecanismos, si bien garantizaban que el ejercicio de las
actividades por los ciudadanos estaba garantizado en cuanto se
examinaba con carácter previo a su desarrollo las exigencias
normativas que se establecían, es lo cierto que esa previa actuación
administrativa comportaba una importante rémora para el ejercicio
de tales actividades.
Esos inconvenientes del sistema de autorización previa, que no era
exclusivo de nuestro Derecho, es el que se propuso alterar la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2006, Relativa a los Servicios en el Mercado
Interior (en adelante, Directiva de Servicios), que pretendía
precisamente simplificar el acceso a las actividades reguladas,
simplificando la actuación de las Administraciones para el control
de ese sometimiento a la normativa aplicable. La Directiva de
Servicios, en puridad de principios, establece un régimen primario
por el cual la regla general es que para el ejercicio de esas
actividades o servicios con regulación específica no era necesario
obtener esa previa decisión administrativa, ese título habilitante,
sería suficiente con que el propio interesado declarase a la
Administración que estaba en condiciones para dicho ejercicio
conforme a la propia normativa reguladora, lo cual le habilitaba
40/55
para hacer efectivo su derecho, con el condicionante de que la
Administración podría posteriormente constatar la efectividad de
dicha declaración y, en su caso, denegar el ejercicio de la actividad
ya iniciada. Y esa regla general se ve completada, en el régimen de
la Directiva de Servicios, con algunas excepciones, bien de
concretas actividades en las que no se aplica sus previsiones (las
recogidas en los artículos 2 tanto de la Directiva como de la Ley
española), o bien sometiendo determinadas actividades al régimen
tradicional de las autorizaciones previas, pero siempre que
concurran las condiciones que se establecen en el 9 de la Directiva,
reproducidos en el artículo 5 de la Ley española, que no es preciso
examinar aquí por no trascender al debate. Lo que sí es conveniente
tomar en consideración es ese doble régimen, el preferente de mera
declaración del titular, y el especial de autorizaciones previas?.
La Ley 8/2009 recoge las modificaciones legislativas que se
consideraron precisas para la adaptación de la normativa autonómica
a la Directiva de Servicios y a la legislación básica modificada por esta.
Tal y como señala el preámbulo, la Ley 8/2009 ?plasma la voluntad de
liberalizar la economía madrileña mediante la simplificación
administrativa y la eliminación de las barreras burocráticas que
dificultan el ejercicio de las actividades económicas, pasando así, de
una Administración que en determinados supuestos puede ser un freno
a la actividad económica a una Administración proactiva y que facilita
su libre ejercicio en la Región. Los principios que orientan esta actuación
administrativa son la transformación de los procedimientos de
autorización administrativa previa en declaraciones responsables y
comunicaciones previas del interesado y el respeto al principio general
de consideración del silencio administrativo estimatorio como regla
básica de actuación de la Administración?.
Con ese objetivo, la Ley 8/2009 modifica el artículo 21 de la Ley
1/1999 al que se remite el artículo 11 de la norma proyectada, para
41/55
sustituir el régimen de autorización previa de la redacción originaria
por el de declaración responsable para el inicio de la actividad. Ahora
bien, dicho artículo del texto legal, a nuestro juicio, genera cierta
confusión al emplear dos términos que deben considerarse diferentes,
a saber, comunicación y declaración responsable. Dice el precepto en
su apartado 1:
?Los establecimientos turísticos, cualquiera que sea su modalidad y
categoría están obligados a comunicar a la Dirección General
competente en materia de turismo, el inicio de su actividad, o
cualquier modificación que afecte a la declaración inicial, a través
de una declaración responsable?.
La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de
2022 distingue claramente ambas figuras y expone lo siguiente:
«Es cierto que a la luz de esa normativa casuística, que ha
examinado con esmero la doctrina con el fin de obtener diferencia
entre una y otro mecanismo de inicio del procedimiento, ha llevado
a la conclusión de que la declaración responsable, que parece
reforzada en la misma definición legal, quedaría reservada para
aquellas actividades de mayor rigor en cuanto a su ejercicio, por
afectar más intensamente a los bienes o intereses públicos; en
tanto que la comunicación previa quedaría reservada para las de
menor afectación a dicho interés. Se trataría de que el Legislador
común ha establecido esta dualidad de medios para la
liberalización del ejercicio de actividades con la finalidad de que, al
regular dichas actividades por la normativa correspondiente, el
titular de dicha potestad normativa pueda hacer la discriminación
entre una u otra forma de acceso. Es decir, será esa normativa
sectorial la que deberá determinar, entre las condiciones que se
imponen para ejercerla, si la concurrencia de cumplir ?los requisitos
42/55
establecidos en la normativa vigente... [o] dato relevante? para el
ejercicio de la concreta actividad se cumplen en el solicitante y si
debe realizarse dicha puesta en conocimiento con una declaración
responsable o una comunicación previa; dando oportunidad a
imponer, en dicha normativa sectorial, una mayor o menor
exigencia de presupuestos para su ejercicio en uno u otro caso. Lo
que no ofrece duda es que el Legislador común no ha impuesto
condición alguna para esa determinación, aunque si impone una
concreta prohibición, que ambos medios de comunicación son
alternativos, porque el párrafo sexto de este artículo 69 excluye que
sea posible la exigencia de ambas acumulativamente».
En este caso, si bien la utilización del verbo ?comunicar? (que se
mantiene en el anteproyecto de reforma legislativa) resulta poco
afortunada , cabe entender que el legislador autonómico ha querido
someter el inicio de la actividad o ?cualquier modificación que afecte a la
a la declaración inicial? (artículo 21.1), al régimen de declaración
responsable, dada la regulación que establece a continuación el
artículo 21.2 de la Ley 1/1999 en línea con el concepto de declaración
responsable que se contempla en el artículo 69.1 de la Ley 39/2015.
En coherencia con dicha regulación, el texto proyectado somete a
declaración responsable el inicio de la actividad y cualquier
modificación ?incluido el cambio de titular?, y somete a comunicación el
cese de la actividad (artículo 11.3). Ahora bien, en caso de cambio de
titular, convendría aclarar que la declaración responsable debe
aportarla el nuevo titular, pues es él quién lógicamente tiene que
asumir los compromisos que dicha declaración comporta. Así lo recoge
por ejemplo el Decreto 81/2010, de 25 noviembre, de establecimientos
hoteleros de Cantabria (artículo 16), tras la modificación operada por
Decreto 64/2013, de 7 de noviembre, dictaminado de conformidad en
ese aspecto por el Consejo de Estado en su dictamen 682/2013, de 23
de julio.
43/55
Se ha de observar que el anteproyecto de reforma legislativa
somete también el cese de la actividad a declaración responsable, lo
que entra en clara contradicción con la norma reglamentaria
proyectada, que, sin embargo, a nuestro juicio, y con la salvedad
expuesta, resulta más acorde con el régimen de declaraciones
responsables y comunicaciones previsto en la Ley 39/2015.
El artículo 12 de la norma proyectada recoge lo que constituye la
esencia del nuevo régimen de declaración responsable, esto es, que es
suficiente con que el propio interesado declare a la Administración que
está en condiciones para el ejercicio de la actividad conforme a la
propia normativa reguladora, para que pueda hacer efectivo su
derecho, sin la exigencia de la comprobación y decisión previa de la
Administración de la normativa anterior, y ello sin perjuicio ?de otras
autorizaciones administrativas, declaraciones responsables, informes
favorables o cualquier otro título jurídico habilitante que resulten
preceptivos para la apertura y funcionamiento del establecimiento
hotelero?.
El inciso segundo del artículo 12.1 señala que la presentación de
la declaración responsable ?dará lugar a su inmediata categorización y,
en su caso, clasificación, sin perjuicio de las pertinentes actuaciones de
inspección y control posterior?. El inciso transcrito, además de que
debería incluir la referencia al establecimiento hotelero que es el objeto
de la categorización y clasificación que se indica en el precepto, a
nuestro juicio, invierte los conceptos, pues según la regulación
establecida en el artículo 4 de la norma proyectada, todos los
establecimientos hoteleros son objeto de clasificación en atención a
tres grupos y la categorización solo afecta a los dos primeros (hoteles,
grupo primero, y pensiones y hostales, grupo segundo), por lo que la
expresión ?en su caso? debe preceder a la categorización y no a la
clasificación, pues esta última se ha de realizar en todo caso. Lo que
44/55
acabamos de decir es igualmente trasladable en relación con la
redacción del artículo 12.3 de la norma proyectada.
El artículo 12.2 se refiere a la inscripción del establecimiento
hotelero ?en el Registro de Empresas Turísticas?, una vez presentada la
declaración responsable de inicio de actividad, remitiéndose a lo
dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1/1999. En relación con ello debe
significarse que el anteproyecto modificativo de la ley, pretende el
cambio de denominación del citado registro como aparece en el texto
legal ?Registro de Empresas Turísticas? (según la modificación por la
Ley 8/2009), por el de ?Registro General de Empresas y Entidades
Turísticas?, por lo que para evitar el desfase en caso de aprobación de
la norma legal modificativa podría o bien no acometerse el cambio legal
de denominación o bien evitar incluir dicha denominación en el
precepto reglamentario, pudiendo aludirse simplemente al registro
previsto en el artículo 23 de la Ley 1/1999.
El artículo 13 se refiere al informe previo de clasificación en
términos análogos a lo establecido en el actual artículo 10 del Decreto
159/2003, si bien la ubicación sistemática de este último, antes de la
solicitud de autorización para el inicio de la actividad prevista en el
régimen anterior, parece más adecuada, al tratarse de un
procedimiento de consulta previa del promotor de un establecimiento
hotelero sobre el grupo y la categoría bajo la cual puede explotarse un
establecimiento proyectado, por lo que sería más correcto incluirlo
antes de la declaración responsable para el inicio de la actividad a la
que se refiere el artículo 12 de la norma proyectada.
En relación con dicho artículo resulta trasladable lo indicado en el
dictamen del Consejo de Estado 2059/2010, de 7 de octubre, a
propósito del proyecto de modificación del Decreto 159/2003, cuando
indicó que «dada la finalidad de la consulta, parece que debiera
completarse el último inciso del apartado 2 de este artículo en el sentido
45/55
siguiente: ?La Dirección General competente en materia de turismo podrá
solicitar al promotor cualquier otro documento que resulte necesario para
verificar que la actuación proyectada se ajusta a la normativa vigente o
para determinar el grupo y categoría correspondientes?».
Por otro lado, el artículo 13.3 añade que el informe previo deberá
emitirse en un plazo máximo de tres meses. No parece que la falta de
contestación en dicho plazo pueda implicar la aceptación de los
criterios expuestos por los interesados en su solicitud, si bien en aras
de una mayor seguridad jurídica, sería aconsejable introducir una
previsión en ese sentido. Así, por ejemplo, se manifestó el Consejo de
Estado en el dictamen 865/2017, de 26 de octubre, ante una previsión
similar del proyecto de modificación del Decreto 83/2010, de 25 de
noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento
turístico en el medio rural en el ámbito de la Comunidad Autónoma de
Cantabria.
El capítulo II del título I contempla el régimen de dispensas tanto
con carácter general (artículo 14) como de superficie en habitaciones y
cuartos de baño (artículo 15) en términos análogos a lo establecido en
el Decreto 159/2003. No obstante, como ya advirtiera el Consejo de
Estado en su dictamen 1304/2003, de 8 de mayo, convendría precisar
en el artículo 14.2 que se entiende por ?edificios especialmente
protegidos?, máxime si tenemos en cuenta que la redacción actual del
Decreto 159/2003, que es la que fue dictaminada por el Consejo de
Estado, es más precisa pues añade ?por sus valores arquitectónicos,
históricos o artísticos?.
El título II de la norma proyectada aborda la regulación relativa a
los precios de los servicios prestados por los establecimientos
hoteleros.
46/55
El artículo 16 ?De los precios? conserva una redacción similar a
artículo homólogo del Decreto 159/2003 en cuanto a la fijación de los
precios por los establecimientos hoteleros, con la novedad de haber
suprimido la referencia a los ?precios máximos?; incluir la mención a
los precios de servicios complementarios que ofrezcan, así como la
publicidad de los precios de todos los servicios y la exposición al
público en lugar destacado y de fácil localización y lectura en la
recepción, en cualquier soporte, incluidos los digitales.
Dicha regulación, en lo que atañe a la publicidad de los precios,
que la asociación que ha intervenido en el procedimiento ha reputado
innecesaria en virtud de los actuales sistemas de comercialización
online, con tarifas negociadas y cambiantes, sin embargo debe
reputarse obligada en cuanto obedece al desarrollo del artículo 12 de la
Ley 1/1999 que establece las obligaciones de las empresas turísticas,
entre las que se incluyen las de alojamiento, a anunciar o informar a
los usuarios, sobre el precio y dar la máxima publicidad a los precios
de todos los servicios (artículo 12 b) y c)) y también a lo dispuesto en el
artículo 14 de la Ley 1/1998, de 9 de julio, de protección de los
consumidores de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 1/1998)
cuando dispone que ?los precios de los servicios serán expuestos al
público en los establecimientos donde se presten u oferten, mediante la
exhibición de carteles perfectamente visibles y legibles o en el lugar
donde efectivamente se presten, a través de un soporte escrito?. No
obstante, en línea con lo establecido en el citado artículo 14 de la Ley
1/1998 relativo a la información en materia de precios, entendemos
que la referencia debería hacerse a ?precios totales? y además ?con
inclusión de toda carga, impuesto o gravamen que les afecten, así como
los descuentos que le sean aplicados en su caso?.
El artículo 17, al igual que el actual artículo 18 del Decreto
159/2003 enumera los servicios comunes complementarios incluidos
en el precio, destacando como novedad la inclusión del ?servicio de
47/55
wifi?, lo que es consecuencia de otra de las innovaciones de la norma
reglamentaria contemplada en el artículo 40 relativo al acceso gratuito
al servicio de wifi en todas las dependencias de los establecimientos
hoteleros.
El artículo 18 incorpora como variación respecto al Decreto
159/2003 la inclusión del principio de libertad de pactos, consagrado
en el artículo 1255 del Código Civil, en cuanto a la duración de la
estancia de modo que está será ?la que libremente se acuerde entre las
partes en el momento de la contratación?.
El precepto incluye además que los servicios complementarios
podrán ser facturados ?por día o jornada en función de la utilización de
los mismos? y mantiene la previsión del artículo 17 del Decreto
159/2003 relativa a que ?el precio de la unidad de alojamiento se
contará, salvo pacto en contrario, por días o jornadas que terminarán a
las doce horas del mediodía?, redacción dada al precepto por la
modificación realizada por Decreto 77/2006, de 28 de septiembre, que
mereció el parecer favorable del Consejo de Estado en su dictamen
1485/2006, de 10 octubre, teniendo en cuenta las explicaciones y
justificaciones ofrecidas en el procedimiento de elaboración de la
norma, entre ellas, las del informe del Consejo Económico y Social de
la Comunidad de Madrid al considerar afortunada la modificación del
referido artículo 17, pues su redacción originaria, al establecer un
sistema autorizatorio de la Administración ?suponía una injustificada
limitación al libre ejercicio de la actividad empresarial?.
El artículo 19 mantiene un contenido prácticamente idéntico a su
equivalente del Decreto 159/2003 en lo relativo a la regulación
aplicable a la facturación, en línea con el derecho reconocido a los
usuarios turísticos por el artículo 8 c) de la Ley 1/1999 de obtener las
correspondientes facturas legalmente emitidas y lo establecido en el
48/55
mismo sentido en el artículo 12 de la Ley 1/1998 en relación con los
consumidores.
El título II se cierra con el artículo 20 que se denomina ?Precios,
reservas y anulaciones? al igual que el correspondiente del Decreto
153/2009, si bien, en puridad, en lugar de ?precios?, que es la materia
propia del artículo 16 de la norma proyectada, debería hablarse de
?pago del precio?, que es lo que específicamente se regula en el citado
artículo. Tampoco parece adecuado que la regulación de las reservas y
anulaciones se mantenga en el mismo artículo que lo relativo al pago
del precio, con lo que no guarda una relación temática, por lo que de
acuerdo con la directriz 26 (?cada artículo, un tema?) sería conveniente
su inclusión en un artículo aparte.
Por lo demás el artículo 20 de la norma proyectada mantiene un
contenido sustancialmente idéntico al equivalente del Decreto
159/2003, incluyendo las mejoras de contenido que en su día sugirió
el Consejo de Estado en el dictamen 1304/2003, de 8 de mayo, en lo
relativo al conocimiento por el cliente de las condiciones en materia de
reservas y anulaciones y la referencia al artículo 58 de la Ley 1/1999,
en materia de infracciones. Como novedad, el precepto introduce
también en este ámbito el principio de libertad de pactos en relación
con el lugar y tiempo para el pago del precio, lo que no merece ninguna
objeción desde el punto de vista jurídico al no apreciarse ningún
obstáculo legal a que sea la voluntad de las partes la que rija esta
materia.
El título III desarrolla en 12 artículos, distribuidos en tres
capítulos, los requisitos mínimos obligatorios de cada una de las
modalidades de establecimientos hoteleros (capítulo I, hoteles; capitulo
II, hoteles-apartamentos y capítulo III, pensiones, hostales y casas de
huéspedes) y en función de la correspondiente categoría. En el capítulo
49/55
IV (artículos 33 a 42) se aborda la regulación de las disposiciones
comunes aplicables a todos los establecimientos hoteleros.
En cuanto a los requisitos mínimos obligatorios, tal y como
explica la Memoria, se han eliminado o flexibilizado aquellos requisitos
establecidos en el Decreto 159/2003 ?que creaban trabas o rigideces
innecesarias? y, como dice la parte expositiva de la norma proyectada,
?con el fin de adecuarlos a la realidad presente de un sector tan
dinámico e innovador como es el turístico de la Comunidad de Madrid?.
Respecto a este título III, y sin perjuicio de lo que hemos señalado
al referirnos a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cabe
destacar que los cambios que introduce la norma proyectada no son
muy significativos, y entre ellos se pueden citar, sin ánimo de ser
exhaustivos, las supresión en los hoteles de cinco y cuatro estrellas del
requisito de disponer de teléfono insonorizado de uso general en la
zona de clientes, que el vestíbulo o hall deba ser amplio o la caja fuerte
general en la zona de servicios; en los hoteles de tres estrellas, el
requisito de bar, al poderse externalizar; en los hoteles de dos estrellas,
el requisito de lavandería y planchado; en los hoteles de una estrella, el
requisito de salón en la zona de clientes y en las pensiones y hostales
de dos y tres estrellas, el requisito de sala de estar, entre otros.
Cabe entender que los cambios introducidos responden a criterios
técnicos y de oportunidad, que habrán sido suficientemente evaluados
por la dirección general proponente, sin que quepa formular ninguna
objeción desde el punto de vista jurídico y sin perjuicio de la
justificación detallada en la Memoria a la que nos referimos en el
apartado correspondiente.
No obstante, entendemos oportuno observar que, si bien se han
suprimido los artículos 21, 23, 25, 27 y 29 del Decreto 159/2003 en
los que se describía cada categoría del hotel, lo que se reputa acertado
50/55
pues se trataba de descripciones muy genéricas que podían generar
confusión e inseguridad, sin embargo, se han mantenido las
definiciones de pensiones y hostales y casas de huéspedes en los
artículos 30.1 y 32 (artículos 35 y 37 del Decreto 159/2003,
respectivamente). De esta manera, ambos artículos resultan
redundantes con las definiciones que se contienen en el artículo 2 del
proyecto, e incluso en cierto modo no coincidentes, especialmente por
lo que a las casas de huéspedes se refiere, que tampoco coincide con la
que se contempla en la Ley 1/1999, por lo que entendemos que
podrían suprimirse dichas definiciones del título III, con lo que además
se mejoraría la sistemática de dicho título.
Respecto al artículo 27, referido a los hoteles-apartamentos,
conviene reiterar lo que hemos observado al comentar el artículo 4 del
proyecto y por tanto suprimir dicho artículo 27 relativo a clasificación,
por no guardar coherencia con el resto de los artículos del título III en
el que se incluye e incorporar su contenido al artículo 4 de la norma
proyectada al venir este referido a clasificación y categorización de los
establecimientos hoteleros.
En el artículo 29, relativo a ?requisitos mínimos obligatorios para
hoteles-apartamentos?, entendemos que se cita por error el artículo 23
del proyecto, cuando la referencia correcta parece que debería ser al
artículo 26 que dispone que los requisitos mínimos de los hotelesapartamentos se regirán por lo dispuesto para hoteles de la
correspondiente categoría, estableciendo el artículo 29 las
particularidades, mientras que el artículo 23 se refiere a los requisitos
mínimos obligatorios para los hoteles de tres estrellas.
En cuanto a las disposiciones comunes a establecimientos
hoteleros que se contemplan en el capítulo IV del título III se observa
que se mantienen muchas de las previsiones del Decreto 159/2003, en
lo relativo a habitaciones accesibles, con una ligera modificación en
51/55
cuanto al número de habitaciones con las que se debe contar para
tener que ofertar un determinado número de habitaciones adaptadas a
personas con discapacidad; en materia de equipamientos y cuartos de
baño, con un cambio en cuanto a las medidas de los huecos para
ventilación natural de las habitaciones; respecto a la numeración de
las habitaciones; habitaciones abuhardilladas; condiciones higiénicas
así como en materia de ascensores y montacargas.
Respecto a las camas supletorias o sofás camas, el artículo 33
aborda una regulación más relevante al sustituir el sistema de
autorización establecido en el artículo equivalente del Decreto
159/2003 por el de declaración responsable en línea con la finalidad
de simplificación administrativa y la eliminación de las barreras
burocráticas que inspira buena parte de la reforma proyectada. No
obstante, y como ya puso de manifiesto el informe de la Abogacía
General de la Comunidad de Madrid, y entendemos no ha quedado
clarificado en el proyecto, debería precisarse, por razones de seguridad
jurídica, si la declaración responsable a la que se refiere el precepto es
la general prevista para el inicio de la actividad o bien una declaración
responsable distinta de la que se contempla en el artículo 11 de la
norma proyectada.
En cuanto al servicio wifi previsto en el artículo 40, se establece
que ?en todos los establecimientos hoteleros los clientes podrán acceder
de forma gratuita al servicio wifi en todas sus dependencias? de lo que
resulta clara la gratuidad de dicho servicio, si bien, a nuestro entender
y a juicio de otros órganos preinformantes, se plantea la duda, pues la
redacción es confusa, si ?todos los establecimientos hoteleros? deben
contar con dicho servicio, pues no se menciona en los requisitos
mínimos obligatorios. En caso de ser obligatorio, debería recogerse de
manera expresa y, en caso contrario, debería indicarse la gratuidad de
52/55
dicho servicio, pero para los establecimientos que cuenten con el
mismo.
El título III se cierra con el artículo 42 relativo al régimen de
inspección y sancionador con la obligada remisión a la Ley 1/1999 en
este ámbito. El precepto tiene su equivalente en el artículo 45 del
Decreto 159/2003 por lo que se refiere al régimen sancionador, si bien
este último, a nuestro juicio, con mejor sistemática al incluirse en un
título aparte que el relativo a disposiciones comunes a
establecimientos hoteleros con el que no guarda excesiva relación
temática.
Por lo que se refiere a las disposiciones de la parte final, se
observa que la disposición transitoria primera establece que las
solicitudes de informe previo y las solicitudes de dispensas
presentadas con anterioridad a la entrada vigor de la norma
proyectada, ?seguirán tramitándose de conformidad con lo dispuesto en
la normativa anterior?, si bien la tramitación prevista en el artículo 10
del Decreto 159/2003, para el informe previo de clasificación, y en los
artículos 14 y 15 del referido decreto, para la dispensas tanto de
carácter general como de superficie de habitaciones y cuartos de baño,
es sustancialmente idéntica a la establecida en la norma proyectada,
por lo que no parece acertado aplicar la transitoriedad a la tramitación
si lo que se quiere expresar es que para la elaboración del informe
previo de clasificación o para la concesión de la dispensa se tendrá en
cuenta la normativa anterior desde el punto de vista sustantivo.
La disposición transitoria segunda mantiene una redacción
similar a la equivalente del Decreto 159/2003, si bien con una
reducción significativa del plazo de adaptación de las instalaciones
para los establecimientos hoteleros, de los diez años previsto en la
normativa anterior a los tres años de la norma proyectada.
53/55
La disposición derogatoria única aborda de manera precisa y
expresa como exigen las directrices de técnica normativa (directriz 41),
la derogación del Decreto 159/2003.
El proyecto se cierra con una disposición final primera, que
contiene la habilitación normativa al titular de la consejería
competente en materia de Turismo para el desarrollo de la norma,
disposición que es conforme a lo establecido en el artículo 41.d) de la
Ley 1/1983, que atribuye a los consejeros el ejercicio de la potestad
reglamentaria en la esfera de sus atribuciones. La disposición final
segunda regula la entrada en vigor del decreto el día siguiente al de su
publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, sin
atender al plazo general de 20 días de vacatio legis previsto en los
artículos 51.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y
Administración de la Comunidad de Madrid y 2.1 del Código Civil.
Por último, el anexo contempla el modelo de placa que deben
exhibir los establecimientos hoteleros en la entrada principal. Sin
perjuicio de lo que hemos dicho respecto a dicho modelo en el
comentario del artículo 5 de la norma proyectada, consideramos que
debería modificarse la denominación del citado anexo eludiendo la
referencia al artículo 5, pues en ese artículo es clara la remisión y
además existe un único anexo de manera que no consideramos que
pueda plantearse ninguna posibilidad de confusión.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
El proyecto de decreto se ajusta en general a las directrices
aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2005.
No obstante, hemos de efectuar algunas observaciones, sin
perjuicio de otras que hemos ido apuntando al analizar las cuestiones
materiales en la consideración anterior.
54/55
Con carácter general, conforme a los criterios de uso de las
mayúsculas en los textos legales y de acuerdo con las normas
lingüísticas generales de la Real Academia Española, deben ser objeto
de revisión las referencias a la consejera que debe figurar en
minúscula, si bien debe expresarse con inicial mayúscula la materia de
su competencia, así como de la dirección general que se cita en varios
artículos.
En la parte expositiva, entendemos que en el tercer párrafo
debería conjugarse el verbo ?regular? en presente.
También en la parte expositiva, en el párrafo decimotercero, la
referencia al título III debe ir en minúsculas, según el apéndice V de
las directrices, relativo al uso específico de las mayúsculas en los
textos legislativos. Asimismo, en el citado párrafo debe sustituirse
?proyecto normativo? por ?decreto?.
En el artículo 2 d) relativo a la definición de las casas de
huéspedes conviene sustituir ?son? por ?se considerarán? para una
mejor acomodación a la definición legal.
En el artículo 11.2, el verbo ?poner? debe expresarse en plural
(?pondrán?).
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Que una vez atendidas las observaciones formuladas en el cuerpo
del presente dictamen, una de las cuales tiene carácter esencial,
55/55
procede someter al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el
proyecto de decreto por el que se regula la ordenación de
establecimientos hoteleros de la Comunidad de Madrid
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, a 23 de febrero de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 83/23
Excma. Sra. Consejera de Cultura, Turismo y Deporte
C/ Alcalá, 31 ? 28014 Madrid
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