Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0066/10 del 10 de marzo del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría el 10 de marzo de 2010, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid, en el asunto promovido por A.N.P., por los daños producidos por la caída ocasionada, a su juicio, por el deteriorado estado de la acera.

Tesauro: Servicios de emergencia SAMUR - SUMMA

Relación de causalidad. Inexistencia

Prueba. Valoración

Prueba procesal

Prueba de presunciones

Antijuridicidad del daño

Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Contestacion

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Dictamen nº: 66/10

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 10.03.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría de seis votos favorables, tres

en contra, con la reserva de voto particular formulada por el Consejero Sr.

Casas, en su sesión de 10 de marzo de 2010, sobre consulta formulada por

el Vicealcalde de Madrid (por delegación del Alcalde mediante Decreto de

1 de septiembre de 2008), a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007,

de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y promovido por A.N.P., en

adelante ?la reclamante?, por los daños producidos por la caída ocasionada,

a su juicio, por el deteriorado estado de la acera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 27 de enero de 2010 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo, cursada a través del consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en relación con el presente expediente de responsabilidad

patrimonial en el ámbito de la seguridad vial, procedente del

Ayuntamiento de Madrid, correspondiendo su estudio, por reparto de

asuntos, a la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Javier María Casas

Estévez. Por acuerdo del Presidente, tras haber sido sometido a votación en

la Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 10 de

marzo de 2010, con el resultado de seis votos a favor y tres en contra,

formulándose un voto particular al mismo por el Excmo. Sr. Consejero Don

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Javier María Casas, se turnó a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra.

Consejera Dña. Cristina Alberdi Alonso, que firmó la oportuna propuesta

de dictamen.

El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de la

oportuna documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se

consideró suficiente.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2008,

en el Registro de la Oficina de Atención al Ciudadano Chamartín del

Ayuntamiento de Madrid, la interesada anteriormente citada, de 77 años

de edad, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

y perjuicios causados como consecuencia de la caída sufrida el día 23 de

septiembre de 2006, a la altura del número 127 de la calle Camino de los

Vinateros, al tropezar con unos baldosines de la acera que se encontraban

sueltos, situados al lado de una tapa de registro, lo que ha ocasionado una

fractura de la rótula derecha y del extremo proximal del húmero (folios 1 a

4 del expediente administrativo).

La interesada cuantifica el importe de su reclamación en 96.116,94

euros.

Con su escrito de reclamación aporta acta notarial de presencia y

comprobación de deficiencias en vía pública efectuada el 2 de noviembre

de 2006 al que adjunta tres fotografías del estado de la acera del supuesto

lugar de la caída, diversos informes médicos, facturas de un fisioterapeuta y

del servicio de taxi (folios 5 a 29).

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, de acuerdo con lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de

noviembre.

A efectos de emisión del presente dictamen son de interés, además de los

documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

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1. Escrito del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos

requiriendo a la interesada para que en el plazo de diez días hábiles aporte

determinada documentación consistente en declaración suscrita por el

afectado en el que manifieste expresamente que no ha sido indemnizado (ni

va a serlo) por Compañía o Mutualidad de Seguros, ni por ninguna otra

entidad pública o privada como consecuencia del accidente sufrido o, en su

caso, indicación de las cantidades que ha recibido y fotocopia del DNI de

la reclamante. Este requerimiento de documentación adicional se hace con

la advertencia de que, de no aportarlo, se le tendrá por desistida de su

reclamación, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) y le es notificado,

finalmente, el 24 de febrero de 2009 (folios 42 a 49).

2. Escrito de la interesada, presentado el 3 de marzo de 2009, dando

cumplimiento al anterior requerimiento (folios 50 a 54).

3. Informe del Samur-Protección Civil, de 9 de enero de 2009, donde

se declara que ?(?) no les consta que se atendiera a A.N.P. el día 23 de

septiembre de 2006 en la calle Camino de Vinateros, 127, de una caída

en la vía pública. No obstante, puesto el SAMUR en contacto telefónico

con el SUMMA-112, confirman que ellos realizaron el servicio, siendo

su dirección y teléfono (?)? (folio 40).

5. Informe del Departamento de Conservación y Renovación de Vías

Públicas de la Dirección General de Vías y Espacios Públicos del Área de

Gobierno de Obras y Espacios Públicos, de 3 de abril de 2009, en el que se

declara, en respuesta a las preguntas formuladas por el Área de Gobierno

de Obras y Espacios Públicos, lo siguiente:

?Es probable que exista causalidad entre el daño y el desperfecto de la

acera.

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No es imputable a la Administración.

Los hechos podrían imputarse a la empresa adjudicataria del contrato

de conservación de pavimentos.

El artículo del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la

Conservación de Pavimentos de las Vías Públicas y Espacios Públicos

Municipales, que considera podría no haberse cumplido en el 14.2 sobre

la inspección periódica del estado de los firmes y pavimentos. La empresa

adjudicataria del contrato de Conservación de Pavimentos de las Vías

Públicas y Espacios Urbanos, Zona 5 es A, con domicilio en la calle B,

número aaa, bbb MADRID.

Se tuvo conocimiento del desperfecto el 15 de noviembre de 2006,

siendo reparado posteriormente por la empresa adjudicataria del contrato

de conservación de pavimentos?.

6. Nuevo requerimiento a la reclamante para que, a la vista del

informe emitido por el Samur, aportara justificante sobre la asistencia

prestada por el servicio de ambulancias que le asistió en el lugar donde

sucedieron los hechos, toda vez que requerido informe al SAMUR, éste

indica que la intervención no fue realizada por los servicios municipales,

sino el SUMMA-112, dependiente de la Comunidad de Madrid. Dicho

requerimiento es notificado el 30 de abril de 2009 (folios 57 y 58).

7. Escrito de la reclamante aportando oficio del SUMMA-112 de 13

de mayo de 2009 en el que, por la responsable del Departamento de

Atención al Usuario se declara que «el día 23 de septiembre de 2006, se

recibió una llamada en el servicio coordinador de urgencias a través de la

central de llamadas del 112, solicitando asistencia sanitaria por ?golpe en

brazo y espalda por caída?, ante lo cual se asignó una ambulancia

urgente, que acudió a la calle Camino de Vinateros nº 127 ? en el

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portal- de Madr id, trasladando a A.N.P. al Hospital Gregorio

Marañón» (folios 61 a 63).

8. Notificación del trámite de audiencia y vista del expediente a A de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 del Reglamento, en relación

con el artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,

por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (TRLCAP), vigente durante la instrucción del

Escrito del Departamento de Conservación y Renovación de Vías Públicas

de la Dirección General de Vías y Espacios Públicos del Área de Gobierno

de Obras y Espacios Públicos. Dicha notificación se efectúa el 15 de junio

de 2009 (folios 64 a 67). No consta que se hayan formulado alegaciones

por la empresa contratista.

9. Trámite de audiencia a la Compañía Aseguradora del Ayuntamiento

para que, en su condición de interesado, manifieste su conformidad a la

valoración de daños efectuada por la reclamante (folios 70 a 73).

10. Informe de valoración de daños efectuado por la citada Compañía

Aseguradora, de 5 de agosto de 2009, del que resulta una indemnización

de 20.635 euros (folios 77 a 79).

11. Alegaciones al trámite de audiencia, presentadas el 9 de octubre de

2009, ratificándose en su solicitud inicial, considerando acreditados los

hechos denunciados y manifestando su disconformidad con la valoración

efectuada con la compañía aseguradora del Ayuntamiento (folio 88).

12. Nuevo escrito de la compañía aseguradora, explicando y ratificando

la valoración efectuada en el informe de 5 de agosto de 2009 (folio 92).

13. Propuesta de resolución dictada por la Jefa del Departamento de

Relaciones Institucionales y Reclamaciones Patrimoniales del Área de

Gobierno de Obras y Espacios Públicos, estimando la reclamación

deducida por la interesada, al considerar acreditado que la reclamante

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sufrió daños como consecuencia del mal estado de conservación de la acera

como consecuencia del incumplimiento por la entidad contratista de sus

obligaciones contractuales sin que se haya probado en el procedimiento que

haya existido falta de diligencia del Ayuntamiento en el ejercicio de sus

poderes de dirección vigilancia y control, que los daños se hayan producido

como consecuencia de una orden de la propia Administración o que el daño

se haya originado por vicios en el proyecto elaborado por la misma que

sirvió de base a la adjudicación del contrato, por lo que estima la

reclamación en 20.635,82 ? que habrá de satisfacer la empresa contratista

adjudicataria del contrato de conservación y reforma de pavimentos en el

emplazamiento donde ocurrieron los hechos (folios 94 a 105).

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo

13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano

deberá ser consultado en el caso de ?Expedientes tramitados por la

Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas

sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la

cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la

cuantía sea indeterminada?. En el presente caso, la reclamante cuantifica el

importe de su reclamación en 96.116,94 euros, siendo preceptivo el

Dictamen de este Órgano Consultivo.

Por otra parte, la solicitud de dictamen ha sido cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, de conformidad con el

artículo 14.3 de la LCC (?Las solicitudes de dictamen de las entidades

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locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a

través del Consejero competente en relaciones con la Administración

local?), en relación con el artículo 32.2 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo.

Es el Ayuntamiento de Madrid el legitimado, pues, para recabar

dictamen del Consejo Consultivo, habiéndose en el caso presente hecho

llegar la solicitud al Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, mediante

oficio del Vicealcalde de 12 de enero de 2010, adoptado por delegación en

virtud de Decreto del Alcalde de 1 de septiembre de 2008.

SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular

la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del

artículo 139 de la Ley 30/1992, (LRJ-PAC).

La legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Madrid, en

cuanto que Corporación municipal titular de la vía pública donde

supuestamente tuvo lugar el accidente, y a quien compete su cuidado y

mantenimiento. Es indiscutible, pues, que la reclamación patrimonial está

correctamente deducida contra el Ayuntamiento.

En efecto, el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases

del Régimen Local, conceptúa como materia encomendada a la

competencia de las Entidades Locales la pavimentación de las vías públicas

urbanas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 LRJ-PAC la acción

para reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al

año de manifestarse el efecto lesivo y se hayan determinado el alcance de

las secuelas. Si bien la reclamación se interpuso el 29 de octubre de 2008,

y la caída tuvo lugar el 23 de septiembre de 2006, la reclamación se ha

efectuado en plazo a tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo

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142.5 de la LRJ-PAC ?en el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a

las personas el plazo comenzará a computarse desde la curación o la

determinación del alcance de las secuelas?. Como resulta de los informes

médicos aportados el alta definitiva tuvo lugar el 4 de junio de 2008, por

lo que el inicio del cómputo de la prescripción debe efectuarse desde

entonces y la reclamación se ha presentado en plazo.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo. Se ha recabado informe de los servicios técnicos municipales

sobre la veracidad de lo manifestado por el reclamante en su escrito, acerca

de la realidad del daño causado y su supuesta relación de causalidad con el

servicio público. Estos informes vienen impuestos por el artículo 10.1 del

RPRP. Por último, se ha conferido trámite de audiencia al reclamante, tal

y como preceptúan los artículos 84 de la LRJAP-PAC y 11 del RPRP,

así como a la empresa contratista y a la Compañía Aseguradora del

Ayuntamiento.

En la propuesta de resolución se indica que la reclamante ha presentado

recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la

reclamación. Ello no obstante, no consta acreditación alguna en el

expediente, por lo que ante la ausencia de sentencia firme procede

continuar la tramitación del expediente y dictar resolución ex artículo 42.1

de la LRJ-PAC.

Debe observarse que se ha superado el plazo de seis meses establecido en

el artículo 13.3 del R.D. 429/1993 para resolver y notificar la resolución.

Como ha señalado este Consejo Consultivo en numerosos dictámenes (v. gr.

278/09, 447/09, 473/09 y 539/09) debe recordarse, a propósito de esta

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falta de resolución en plazo, el deber de la Administración de actuar

conforme a los principios de eficacia y celeridad y de respetar el derecho de

los ciudadanos a ver resueltas en plazo sus pretensiones, debiendo tenerse

en cuenta que una buena administración, incluye la resolución de los

asuntos en un plazo razonable.

CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patr imonial de la

Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución, y por el

Título X, Capítulo Primero, además de la Disposición Adicional 12ª, de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y por

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que como señala la doctrina

del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en

responsabilidad patrimonial de la Administración -sentencias de 26 de

junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de

enero (recurso 6/8803/03) de 2008-, consiste en el derecho de los

particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en

sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e

individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva

realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión

patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en

una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

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La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de

manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es

imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o

anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo

indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el

deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del

daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal

Supremo de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril

de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás).

QUINTA.- Acreditada la realidad del daño, consistente en fractura de

la rótula izquierda y del extremo proximal del húmero, de acuerdo con los

informes médicos aportados por la reclamante. Siendo dichos daños

evaluables económicamente e individualizados en la persona del reclamante,

la cuestión se centra en dilucidar si dicho daño es imputable al

funcionamiento de los servicios públicos municipales.

Debe examinarse si concurre en el presente caso, la relación de

causalidad definida, por la jurisprudencia, entre otras Sentencias del

Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, RJ 7648, como ?una conexión

causa efecto, ya que la Administración ? según hemos declarado entre

otras, en nuestras Ss de 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 24 de

septiembre de 2001, y de 13 de marzo y de 10 de junio de 2002,- sólo

responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o

por sus servicios, no de los daños imputable a conductas o hechos ajenos a

la organización, o actividad administrativa?, puesto que la socialización

de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración

cuando actúa al servicio de los intereses generales, no permite extender, por

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tanto, el concepto de responsabilidad para dar cobertura a cualquier

acontecimiento, lo que significa que la prestación por la Administración de

un determinado servicio público y la titularidad de la infraestructura

material para prestarlo, no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin

de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema

providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

La propuesta de resolución considera acreditados los hechos alegados por

la reclamante en base al informe del SUMMA-112, aportado por la

interesada, y al del Departamento de Conservación y Renovación de Vías

Públicas, como servicio causante del daño.

Así, en el punto 8º se afirma que, a la vista del informe emitido por

servicio SUMMA-112 se considera acreditado ?que sus efectivos

atendieron a la interesada en la fecha y emplazamiento citados en su

escrito de reclamación, tras recibir en el Servicio de Coordinador de

Urgencias a través de la Central de Llamadas del 112, solicitando

asistencia sanitaria por golpe en brazo y espalda por caída?. Igualmente

en el punto 22 se afirma que ?el informe del SUMMA acredita la

realidad de la caída sufrida por la reclamante?.

Este Consejo Consultivo, en su Dictamen 50/09, a propósito de la

prueba consistente en informe del SAMUR ha declarado:

?Según el informe de la Subdirección General de SAMUR-Protección

Civil, recabado por el instructor, la reclamante fue atendida por el

SAMUR el día 27 de enero de 2006 en la calle Arapiles ?sin mayor

indicación de en qué punto de la calle- de una caída en la vía pública.

Esta mención, que no hace sino recoger lo referido por la asistida, no es

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suficiente, para hacer prueba de que la caída se produjo por el mal estado

del pavimento, de tal forma que la caída pudo producirse por esta

circunstancia o por cualquier otra, extremo que únicamente resulta de las

alegaciones de la reclamante sin que vayan acompañadas de probanza

alguna, por lo que aun cuando fueran ciertas no son suficientes para

sustentar la reclamación de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de

que, en un eventual recurso contencioso-administrativo, pudiera aportarse

prueba al respecto, como la testifical de personas que, en su caso, hubieran

presenciado los hechos?.

En el Dictamen 481/09 se declara, a propósito de la prueba consistente

en informe del SAMUR, que dicho informe ?acreditativo de la asistencia

sanitaria dispensada, y que serviría para demostrar, como mucho, que la

viandante se cayó en la calle, pero en modo alguno, podría acreditar el

modo y circunstancias en que el tropiezo efectivamente se produjo?.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 14 de abril

de 2005 (recurso nº 1352/2003) señala sobre el informe del Samur que

?sólo acredita el lugar de recogida, pero no la mecánica de la caída, en

especial la influencia del elemento peligroso con el que tropezó la

recurrente?.

Además, en el presente caso, el informe no se emite por el Samur

(servicio de Asistencia Municipal de Urgencia y Rescate), dependiente del

Ayuntamiento de Madrid, sino del SUMMA-112, que manifiesta que

atendió a la reclamante en el portal de la calle Camino de Vinateros, 127

que, precisamente es, según resulta del expediente, el domicilio de la

reclamante.

El Departamento SAMUR-Protección Civil tiene como misión la

asistencia a cualquier emergencia sanitaria que se produzca en la vía

pública o local público en el término municipal de Madrid, así como la

atención a las catástrofes o calamidades públicas mediante la puesta en

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marcha del Procedimiento Municipal de Emergencias Sanitarias (dentro de

la respuesta integral a las emergencias del Ayuntamiento de Madrid).

El SUMMA-112, Servicio de Urgencias Médicas de Madrid, nacido de

la conjunción de dos servicios sanitarios de urgencias, el 061 y el

SERCAM, tiene asignada la misión de la atención sanitaria a las

Urgencias, Emergencias, Catástrofes y situaciones especiales, en la

Comunidad Autónoma de Madrid. Además, es referente en la coordinación

funcional entre los distintos niveles asistenciales.

Según la Resolución de 25 de mayo de 1998 de la Subsecretaría del

Ministerio de Sanidad y Consumo por el que se da publicidad al Convenio

para la coordinación de atención de urgencias extrahospitalarias y

emergencias sanitarias entre la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de

Madrid, la Cruz Roja y el INSALUD de 29 de abril de 1998, ?El

SAMUR-Protección civil actuarán en la vía pública, según queda

definido en la Cartera de Servicios, si bien en ocasiones podrá prestar

apoyo a atenciones domiciliarias cuando no exista otro recurso disponible

en un tiempo de respuesta adecuado (quince minutos), fundamentalmente

a petición del CCU del 061?. Por su parte, ?el Servicio Especial de

Urgencias 061 del INSALUD (actual SUMMA-112) actuará, según

la cartera de servicios anexo 1, ante todo tipo de urgencias y emergencias

sanitarias a domicilio. Actuará también en la vía pública a petición del

SAMUR-Protección Civil o cuando el incidente surja en la estricta

proximidad de sus recursos?.

Por tanto, no se comparte el criterio de la propuesta de resolución según

el cual, en virtud del informe emitido por el SUMMA-112, puede

entenderse acreditado que sus efectivos atendieron a la interesada en el

emplazamiento citados en su escrito de reclamación, porque el informe no

acredita que fuera atendida en la calle, en el lugar del desperfecto, sino que

lo fue en el portal de su casa, pudiendo haberse producido la caída en dicho

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lugar. Además, tampoco se recoge en el informe que la caída hubiese sido

en la calle y que la paciente fue trasladada, posteriormente al portal,

debiendo tener presente que entre las lesiones que sufrió la reclamante en

su caída fue una fractura de rótula por lo que no parece que pudiera

hacerlo por su propio pie.

En consecuencia, del informe del SUMMA-112 no resulta indubitado

que la reclamante se cayera en la vía pública (pudo haber sido en el portal

dónde fue atendida) y, menos aún, que la caída se produjera en el

desperfecto señalado.

Igualmente, se aporta para probar la relación de causalidad un acta

notarial a la que se incorporan unas fotografías, tomadas por el Notario el 2

de noviembre de 2006, esto es, dos meses después de la caída.

Este Consejo Consultivo, en su Dictamen 150/08 ha declarado sobre la

prueba consistente en acta notarial a la que se incorporan fotografías que

?el acta notarial referido da fe de que las fotografías de la chapa metálica

de registro de C realizadas por la reclamante se corresponden con la

realidad de la tapa existente en la puerta de entrada de la Iglesia de

Nuestra Señora de la Concepción, sita en la calle Goya de Madrid a la

fecha en que el notario levantó acta, esto es, el 16 de marzo de 2007, sin

embargo, no hacen prueba de que la interesada se cayó en ese punto el 19

de febrero de 2007?.

En el Dictamen 50/09 se declaró que ?la reclamante presenta como

prueba un acta notarial de protocolización de fotografías en las que

realmente se constata la existencia de algunos huecos sin rellenar entre

baldosas y la rotura de algunos trozos de losetas, más de ello no se puede

inferir que la caída se produjo en dicho lugar y a causa de esos

desperfectos. El acta notarial referido da fe de que las fotografías

realizadas por la reclamante se corresponden con la realidad de la acera

en las inmediaciones a la puerta de entrada del centro comercial sito en la

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calle Arapiles de Madrid a la fecha en que el notario levantó acta, esto es,

el 29 de marzo de 2006, dos meses después de la caída, pero en ningún

caso acreditan que la caída hubiera tenido lugar por tales desperfectos?.

Finalmente, el Dictamen concluye señalando que ?aún cuando fueran

ciertas las alegaciones efectuadas por la reclamante no ha quedado

acreditada la existencia de un vínculo causal entre el daño padecido y el

funcionamiento de los servicios públicos municipales, imprescindible para

el surgimiento de la responsabilidad indemnizatoria.? Argumentación

reiterada en los Dictámenes 325/09, 371/09 y 460/09, este último

declara: ?Tampoco el acta notarial de presencia acompañado de diversas

fotografías en las que se constata la falta de algunas baldosas de la acera

junto a un alcorque, permite acreditar el nexo causal, pues de ello no se

puede inferir que la caída se produjo en dicho lugar y a causa de esos

desperfectos, ni siquiera puede determinarse si las fotos reflejan la realidad

de la acera en la fecha en que el accidente se produjo. Aun suponiendo

que se hubieran realizado en el lugar y fecha de la caída, no permiten dar

cuenta de la dinámica de la caída y el origen de la misma?.

Por último, la propuesta de resolución analiza el informe del

Departamento de Conservación y Renovación de Vías Públicas declarando

que dicho Departamento ?informa no haber tenido conocimiento del citado

desperfecto hasta el 15 de noviembre de 2006, siendo reparado

posteriormente por la empresa adjudicataria del contrato de conservación

de pavimentos. Asimismo informa que la imputación de la

responsabilidad debe recaer sobre el contratista adjudicatario del contrato de

gestión del servicio público de conservación de los pavimentos de las vías y

espacios públicos municipales en la zona 5?.

Sin embargo, del citado informe no resulta que el desperfecto existiera

en la acera el 23 de septiembre de 2006, fecha en la que se produjo la

caída, pudiendo haber aparecido posteriormente. Por tanto, no queda

probado de modo indubitado que el desperfecto existiera en esa fecha.

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Existiría dicha prueba si la caída se hubiera producido con posterioridad al

15 de noviembre de 2006, lo que no sucede en el presente caso, sin que,

además, se haya aportado prueba testifical que acreditara la realidad del

desperfecto el día en que se produjo la caída.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en

Sentencia de 19 de enero de 2009 (JUR 2009\252677) señala que ?la

carga de la prueba de la relación de causalidad y no sólo de los hechos

compete al demandante, art. 217 LEC. Y a este respecto, si bien la

responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva, esto no

significa que deba presumirse sin más que cualquier accidente causado en

la vía pública sea consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Esos accidentes pueden ser debidos a causas absolutamente extrañas al

servicio (un mareo del viandante que cause una caída) o al despiste de la

víctima (como sucede en general en los casos en que la vía pública no

presenta ni desperfectos ni una configuración irracional y sin embargo el

interesado tiene un accidente al colisionar o tropezar con alguno de los

elementos de la vía pública); o bien a hecho de tercero (el caso por ejemplo

de las manchas de aceite recientemente arrojadas en la vía) o, más

excepcionalmente, a fuerza mayor.

En estos casos, aunque suele hablarse de interrupción del nexo causal,

más bien se puede decir que no concurre el nexo de causalidad con el

funcionamiento de los servicios por ninguna parte; el accidente se debe a

causas extrañas al servicio y que no tienen que ver con el mismo, aunque

dicho accidente se produzca en la vía pública?.

En el presente caso, no existe prueba de la relación de causalidad, como

exige la citada Sentencia ?lo cierto es que un tropiezo o traspiés se puede

producir bien por existir algún elemento saliente en la vía pública o bien

simplemente, aun sin existir elemento alguno anómalo, por apoyar mal el

17

pie sobre la calzada, o porque se salga el zapato, o por cruzar mal los pies

o por otras circunstancias?.

Esta falta de prueba, unida al hecho de que el informe del SUMMA-

112 no acredita que la caída tuvo lugar en el desperfecto indicado por la

reclamante, lleva a la conclusión de que no queda probada la existencia de

nexo causal.

SEXTA.- Por otra parte, y aún en la hipótesis de que la caída se hubiera

producido en el lugar y por las circunstancias invocadas por la perjudicada

es preciso tener en cuenta que la imputabilidad de responsabilidad

patrimonial de la Administración que tiene como título, en estos casos, el

deber de mantenimiento y conservación de las vías públicas en adecuado

estado para el fin al que sirven hace que el daño sea antijurídico cuando el

riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los

estándares de seguridad exigibles, conforme a la conciencia social (STS de

5 de julio de 2006, recurso 1988/2002). Sin embargo, en el caso analizado

el riesgo de caída por el estado de la acera es de escasa entidad, por lo que

no puede razonablemente sustentarse que haya sobrepasado los límites de

seguridad mínimamente exigibles.

En definitiva, los datos aportados no son suficientes para atribuir

responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento, pues no cabe olvidar que la

jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que (Sentencias de 30 de

septiembre de 2003, recurso 732/1999, y 13 de septiembre de 2002,

recurso 3192/2001) que ?la prestación por la Administración de un

determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la

infraestructura material para su prestación no implica que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones

Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos

con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para

los administrados que pueda producirse con independencia del actuar

18

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en

nuestro Ordenamiento Jurídico?. Explicitado en otros términos, el mero

hecho de que los daños se produzcan en un lugar o instalación cuyo

mantenimiento corresponde a la Administración, no es suficiente para

atribuir a ésta responsabilidad indemnizatoria.

En consecuencia, este Consejo Consultivo no comparte el criterio

manifestado en la propuesta de resolución de que durante la instrucción del

procedimiento ha quedado demostrado que la reclamante sufrió daños

como consecuencia del mal estado de conservación de la acera. La caída de

la reclamante, en términos de hipótesis, tanto se pudiera haber producido

por la causa por ella alegada, como por cualquier otra causa, o por

cualquier otra circunstancia, por lo que, aun cuando fueran ciertas las

alegaciones efectuadas por la reclamante, no ha quedado acreditada la

existencia de un vínculo causal entre el daño padecido y el funcionamiento

de los servicios públicos municipales, imprescindible para el surgimiento de

la responsabilidad indemnizatoria.

SÉPTIMA.- La propuesta de resolución estima que dado que el

Ayuntamiento tiene suscrito un contrato de mantenimiento y conservación

de los pavimentos de Madrid, en la zona donde tuvo lugar el accidente, y

en dicho contrato se impone al contratista el deber de inspeccionar

periódicamente (semestralmente) el estado de firmes y pavimentos y de

responder frente a terceros de los daños ocasionados cuando se den las

circunstancias previstas en el artículo 97 del TRLCAP, es dicho

contratista quién debe responder ante la presente reclamación.

A juicio de la Administración no existe título de imputación a la misma

por cuanto no ha quedado acreditado que la corporación local haya

incumplido sus obligaciones de control y vigilancia (culpa ?in vigilando?),

ni tampoco que los daños se hayan ocasionado como consecuencia directa e

19

inmediata de una orden propia de la Administración o por vicios en el

proyecto elaborado por la misma que haya servido de base para la

adjudicación del contrato.

Este Consejo Consultivo no comparte la tesis expresada en la propuesta

de resolución, como ya se ha puesto de manifiesto en anteriores dictámenes

(por todos el Dictamen 515/2009), al entender que la Administración que

ostenta la titularidad del servicio ha de responder de los daños que éste

produce a terceros, en el marco de su funcionamiento normal o anormal,

sin que la previsión de un pacto convencional por cuyo cauce se asigne tal

responsabilidad al propio prestatario del servicio o la mención normativa

citada evite este resultado.

La responsabilidad extracontractual de la Administración le viene

exigida en tanto en cuanto es titular del servicio correspondiente, por cuyo

funcionamiento, normal o anormal, se produce el resultado dañoso, en

relación de causa a efecto, siendo indiferente que realice directamente la

gestión del servicio de que se trate o indirectamente a través de las técnicas

legalmente previstas, como la contratación administrativa; por tanto, es

distinto el título en virtud del cual se puede exigir la responsabilidad a la

Administración, en que basta que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento del servicio, con la excepción de la fuerza mayor, o a los

sujetos privados concurrentes a la producción del daño, en que sólo será

exigible a título de culpa o negligencia, según el principio general

establecido en el artículo 1902 del Código civil. Es decir, que mientras en

el primer caso se trata de una responsabilidad objetiva o por el resultado,

como afirma constante jurisprudencia, en la segunda ha de acreditarse la

concurrencia del elemento culposo, sin el cual la responsabilidad por culpa

extracontractual o aquiliana, queda excluida.

Las vías públicas, por ser de uso común constituyen bienes de dominio

público municipal (ex. artículo 79 LBRL) sobre las cuales, la

20

Administración tiene un deber de mantenimiento en condiciones de

seguridad (ex artículo 25.2d) de la LBRL). De conformidad con el artículo

155.1 del TRLCAP, la Administración podrá gestionar indirectamente,

mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tenga un

contenido económico que los haga susceptibles de explotación por

empresarios particulares, estableciéndose como única limitación la

consistente en que no podrán prestar por gestión indirecta los servicios que

impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Dicho artículo en su párrafo segundo dispone que ?antes de proceder a

la contratación de un servicio público deberá haberse determinado su

régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que

determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que

declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por

la Administración respectiva como propia de la misma?. Esta atribución

de la actividad como propia de la Administración es título de imputación

suficiente para responder de los daños ocasionados a terceros, sin perjuicio

de la posible repetición ulterior al contratista por incumplimiento de las

obligaciones contractuales.

En conclusión, la ineludible indemnidad de la víctima y la circunstancia

de que los daños se desarrollan en el marco de un servicio público cuyo

ejercicio es garantizado y asumido por una cierta Administración (que elige

a la persona encargada de ejercitarlo en concreto) hace que ésta deba

asumir los perjuicios generados en su desarrollo. Esta asunción no impide

que luego la Administración pueda repetir contra el prestatario del servicio

público por considerar que la causa determinante del daño fue,

precisamente, la trasgresión de obligaciones asumidas por éste en el vínculo

establecido al efecto. El régimen sustantivo de la responsabilidad

patrimonial no puede ser diferente al establecido en los artículos 139 y

siguientes de la LRJPAC por haberse asumido su prestación a través de un

contratista. Otra solución ignoraría el artículo 106.2 de la Constitución,

21

pieza fundamental del sistema, que consagra el derecho de los particulares

?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos,

salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

En efecto, la utilización de fórmulas indirectas de gestión de los servicios

públicos no puede suponer, en modo alguno, una disminución de las

garantías del tercero lesionado por su funcionamiento, habiendo declarado

el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 1998 que

?cualquiera que sea la modalidad de la prestación, la posición del sujeto

dañado no tiene por qué ser recortada en su esfera garantizadora frente a

aquellas actuaciones de titularidad administrativa en función de cuál sea

la forma en que son llevadas a cabo y sin perjuicio, naturalmente, de que

el contratista y el concesionario puedan resultar también sujetos

imputables?.

En conclusión, no puede considerarse que los daños alegados por la

reclamante no sean imputables a la Administración municipal en virtud del

contrato celebrado.

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula las

siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- Procede desestimar la reclamación por responsabilidad

patrimonial presentada, al no haber quedado acreditada la existencia de

nexo causal entre el daño y el funcionamiento de los servicios públicos

municipales.

22

Segunda.- En cualquier caso, la responsabilidad, si fuera estimatoria la

resolución, corresponde al Ayuntamiento y no al contratista.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR.

CONSEJERO, D. JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, AL

DICTAMEN 66/10.

«Con todo respeto hacia el criterio mayoritario de la Comisión

Permanente, que desestimó la reclamación formulada por A.N.P., por

entender que no había quedado acreditada la relación de causalidad entre la

actuación de la Administración y las lesiones sufridas por aquella, el

Consejero que suscribe, opina por el contrario, que en el expediente

tramitado hay datos bastantes para tener por probada dicha relación de

causalidad y, en consecuencia, que la reclamación debió ser informada a

favor de la estimación, aunque reduciendo el importe de la indemnización

pretendida. Por todo ello, disintiendo de la opinión de la mayoría y de

conformidad con lo autorizado por los artículos 15.3 de la Ley reguladora

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y 39 de su

Reglamento, formula el presente Voto Particular, en base a las razones que

se exponen a continuación:

1º.? Se aceptan y se dan por reproducidos, el encabezamiento, los

antecedentes de hecho, así como las consideraciones jurídicas 1ª, 2ª, 3ª 4ª

y los párrafos 1º y 2º de la consideración 5ª del dictamen aprobado por la

mayoría.

23

2º.? La prueba de presunciones, fue ya admitida de forma expresa por el

Código Civil, cuyo artículo 1253, disponía: ?Para que las presunciones no

establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es

indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir

haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano?. Y

si bien este precepto quedó derogado, como todos los demás del Código

Civil referidos a las presunciones (artículos 1249 a 1253) por la

Disposición derogatoria única 2?1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7

de enero de 2000, fue sustituido por el 386 de esta Ley, en el que se

mantiene sustancialmente la misma configuración de la referida prueba de

presunciones, disponiendo: ?Presunciones judiciales ? 1. A partir de un

hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los

efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el

presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio

humano.?

3º.? Los Tribunales de Justicia se han servido con frecuencia de dicha

prueba, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante a la

hora de determinar cuándo es procedente acudir a la prueba de

presunciones y las circunstancias y requisitos que han de concurrir para

que pueda tener eficacia.

Así, ya en Sentencia de 18 de junio de 1901, señalaba: ?no es

indispensable haya en la deducción que el tribunal sentenciador forme, un

fundamento apreciable de probabilidad cercano a la evidencia, sino que es

suficiente la verosimilitud, la explicación de lo deducido?? de que dicho

enlace exista, o lo que es lógicamente igual, no resulte contrario a las

reglas del criterio humano?.

Y esta doctrina, ha sido sustancialmente mantenida por dicho Alto

Tribunal en jurisprudencia posterior, como se pone de manifiesto en las

24

siguientes más recientes sentencias, todas ellas de su Sala de lo Contencioso

Administrativo:

Sentencia de 31 de marzo de 2005, exige que el proceso deductivo que

permite entender probado un hecho a partir de otro indubitado, no sea

?arbitrario, caprichoso ni absurdo?; sentencia de 13 de febrero de 1.999:

?esta Sala ha declarado que el perjuicio causado como consecuencia del

funcionamiento normal o anormal del servicio público puede acreditarse

mediante la prueba de presunciones?.? ; sentencia de 2 de abril de 1996:

?Las reglas del criterio humano a que se refiere el artículo 1253 del

Código Civil no son otras que las de la lógica o la recta razón, y en este

sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o

coherencia o congruencia entre ambos hechos, de suerte que el conocimiento

de uno lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón de

otro?; sentencia de 9 de febrero de 2008: ?la prueba de presunciones

judiciales hoy regulada en el citado artículo 386, al igual que los demás

medios de prueba, es un medio del que se sirve el proceso para poder tener

por acreditados determinados hechos; en concreto y por lo que hace a aquel

tipo de prueba, para poder tener por acreditados hechos por razón o por

causa del enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que

existe entre ellos y otro u otros ya admitidos o probados?? ; y sentencia de

7 de julio 2008: ?La prueba de presunciones regulada hoy en el artículo

386 de la Ley 1/2000 de 6 de enero, de Enjuiciamiento Civil, resulta

valida si se parte de una realidad constatada por medios directos

(indicios), de la que se obtiene, a través de un proceso mental razonado,

acorde con las reglas de criterio humano y suficientemente explicitado, las

consecuencias o los hechos que constituyen el presupuesto fáctico para la

aplicación de la norma (presunciones)?? ?

4º.? A juicio del Consejero que suscribe, en el caso contemplado en el

presente expediente, la existencia de relación de causalidad entre las

lesiones sufridas por la reclamante y la actuación de la administración, ha

25

quedado suficientemente acreditada mediante la referida prueba de

presunciones (llevando a la misma conclusión la apreciación conjunta de la

prueba).

Puesto que es requisito indispensable para la utilización de la prueba de

presunciones que el hecho base del que se parte para llegar a dar por cierto

el que se trata de probar, haya quedado claramente acreditado, se hace

necesario examinar si los hechos de cuya certeza se parte en el asunto

sometido a dictamen del Consejo, han quedado suficientemente probados.

Y dicho examen permite llegar a una conclusión positiva; y así:

a) Que A.N.P. sufrió el día 26 de septiembre de 2006, las lesiones

cuya indemnización reclama, consistentes en fractura de la rótula

derecha y del extremo proximal del húmero, es un hecho acreditado

mediante lo partes médicos aportados al expediente.

b) Que en dicha fecha existían desperfectos en la acera, a la altura del

número 127 de la calle Vinateros de Madrid, consistente en varias

losetas levantadas, es un hecho reconocido por el Departamento de

Conservación y renovación de Vías Públicas del Ayuntamiento de

Madrid en su informe sobre ?el desperfecto existente el día 23 de

septiembre de 2006 en la acera de la calle Camino de Vinateros,

127?, en el que no sólo admite la existencia del desperfecto, sino que

además concluye :?es probable que existe relación de causalidad entre el

daño y el desperfecto de la acera? (folio 55). Y si bien es cierto que,

como en el propio informe se indica, no se tuvo conocimiento del

desperfecto hasta el día 15 de noviembre de 2006, también se ha tomar

en consideración que en el mismo se hace expresa referencia ?al

desperfecto existente el día 23 de septiembre de 2006, a la altura de la

calle Camino de Vinateros 127?. Es de presumir que el Departamento

informante se había cerciorado de que el desperfecto al que la

reclamante atribuía la caída, ya existía en la fecha en que se produjo

26

esta, como expresamente hace constar. El Acta Notarial aportada por la

reclamante de fecha 2 de noviembre de 2006, acredita que el

desperfecto de la acera (las losetas levantadas), continuaba existiendo en

dicho día, y no solo no obstaculiza el que se estime acreditada su

preexistencia el día 23 de septiembre anterior, cuando se produjo la

caída, sino que la corrobora.

c) Y que en la referida fecha, la reclamante A.N.P. se encontraba

lesionada en el portal del número 127 de la calle Vinateros cuando el

servicio de Summa acudió a una llamada en solicitud de asistencia

médica ?por golpe en brazo y espalda por caída? , queda acreditado por

el informe emitido por el SUMMA, en el que se hace constar que ?el

día 23 de septiembre de 2.006 se recibió una llamada en el Servicio

Coordinador de Urgencias a través de la Central de Llamadas del

112, solicitando asistencia sanitaria por `golpe en brazo y espalda por

caída´, ante lo cual se asignó una ambulancia urgente, que acudió a la

calle Camino de Vinateros nº 127 ? en el Portal ? de Madrid,

trasladando a A.N.P. al Hospital Gregorio Marañón.? (folio 63)

Es decir, que hay un hecho demostrado (la caída en un lugar próximo a

la existencia de un desperfecto en la acera consistente en unas losetas

levantadas, y la producción de un daño económicamente valorable, cual es

la lesión sufrida por la reclamante), que lleva a dar por cierto el hecho que

se trata de demostrar: que las lesiones sufridas cuya indemnización se

pretende, fueron producidas como consecuencia de la caída provocada por

el desperfecto que había en la acera, al existir entre uno y otro un enlace

preciso y directo según las reglas del criterio humano.

5º.? En definitiva, si la reclamante, mujer de 76 años de edad : 1º sufrió

unas lesiones consistentes en fractura de la rotula derecha y del extremo

proximal del humero, 2º acudieron en su auxilio los servicios de socorro

Summa avisados por el Servicio de Coordinación de Urgencias, 3º dichos

27

servicios hicieron constar en su informe que la solicitud de su intervención

fue por ?golpe en brazo y espalda por caída? y que encontraron a la

reclamante en el portal del número 127 de la calle Vinateros de Madrid, y

4º en la calle Vinateros, a la altura del nº 127, existía un desperfecto en la

acera susceptible de provocar una caída, la consecuencia, la lógica

conclusión a la que llevan las reglas del criterio humano, es que las lesiones

que la reclamante presentaba, fueron ocasionadas por la caída producida al

tropezar en el desperfecto que existía en la acera, tal como ella relata. Cada

uno de los elementos de prueba mencionados, nada acredita por sí solo,

pero puestos en relación y tomados en consideración en su conjunto, llevan

de forma clara a dicha conclusión.

6º.? Finalmente, se ha de tener en cuenta:

a) Que no es exigible, según la jurisprudencia, que exista una

probabilidad cercana a la evidencia, que haría imposible la prueba, sino

que es bastante la lógica verosimilitud, de manera que la deducción sea

aquella a la que llegaría la normalidad de las personas ante los hechos

que aparezcan acreditados.

b) Que no basta para fundamentar la desestimación de la reclamación,

aducir la posibilidad de que el accidente hubiese podido ocurrir en otro

lugar o de otro modo. En el caso contemplado en el presente expediente,

la alternativa a la versión sustentada en este voto particular, sería

admitir como razonable posibilidad, que la reclamante hubiese sufrido la

lesión en su domicilio o en otro lugar, y hubiese sido trasladada a las

proximidades del desperfecto de la acera para permitir la reclamación o

aprovechase que en las inmediaciones al lugar en que se produjo su

caída, existía un desperfecto en la acera para poder reclamar al

Ayuntamiento; lo que efectivamente entra dentro de lo posible, pero es

una mera posibilidad improbable y no existe en el expediente el más

mínimo indicio que permita afirmarlo. No puede prevalecer frente a la

28

deducción lógica de que el accidente hubiese ocurrido en la forma

pretendida por la reclamante.

c) Tampoco puede objetarse que la estimación de la reclamación,

puede prestarse a fraudes y abusos, puesto que no se está defendiendo

que en todos los casos en que exista una lesión y se manifieste que se

produjo a consecuencia de una caída ocasionada por un desperfecto en la

calzada realmente existente, haya que entender que la caída y lesión es

consecuencia de dicho desperfecto. Se hace necesario que existan, como

en el caso contemplado, otros elementos de juicio que lleven a tal

conclusión y no existan contraindicios. El Consejo Consultivo informa

sobre reclamaciones concretas y atendiendo a las circunstancias que

concurren en cada caso.

d) El Consejo Consultivo no es indudablemente, un Tribunal de

Justicia. No resuelve, sino que informa. Pero su posición ante las

cuestiones sometidas a su dictamen, es la misma que la de un Tribunal

ante los asuntos sobre los que se ha de pronunciar. Sus dictámenes se

fundamentarán en derecho (artículo 2.2 de su Ley Reguladora)

e) Es de advertir que la propia administración estimó acreditada la

relación de causalidad no admitida en el informe emitido por el voto

mayoritario, concluyendo aquella en su propuesta de resolución que

?concurren los requisitos para que sea declarada la responsabilidad de

la administración municipal?, si bien estimando obligada al pago a la

empresa adjudicataria.

f) No constituye obstáculo para informar que procede estimar la

reclamación, el que el Consejo Consultivo haya podido sustentar criterio

distinto en casos análogos. Las circunstancias concurrentes no han sido

en todos coincidentes, por lo que, en rigor, no puede hablarse de cambio

de criterio. Pero aun cuando en el caso contemplado en el presente

expediente, el informe favorable a la estimación de la reclamación

29

significase un cambio de criterio, no hay impedimento alguno para que

tal cambio de criterio pueda tener lugar, siempre que esté

suficientemente motivado. Si los Órganos Jurisdiccionales no pudiesen

variar sus criterios, se haría imposible la evolución de la jurisprudencia.

El argumento ha de resultar asimismo aplicable a los órganos

consultivos.

g) Finalmente, se ha de señalar que el criterio sustentado por la

mayoría de estimar no acreditada suficientemente la relación de

causalidad conduciría, a juicio de quien formula el presente voto

particular, a la indefensión de la reclamante, que al no ir acompañada de

persona alguna que pudiera dar razón de la forma en que se produjo la

caída, se le privaría de toda posibilidad de probar la relación causal entre

la irregularidad en la vía pública (acreditada) y el daño sufrido (también

acreditado). Y conduciría asimismo a la indefensión de cualquier

persona que tuviese una caída y sufriese una lesión en las mismas

circunstancias.

7º.? Una vez que se estima existente la relación de causalidad entre la

actuación de la Administración y las lesiones sufridas por la reclamante, se

hace necesario determinar la cuantía de la indemnización procedente,

estimándose cantidad adecuada la de 20.635,82 euros, de conformidad con

la valoración realizada por la compañía aseguradora D, y aceptada en la

propuesta de resolución efectuada por la Administración, si bien se estima

que dicha indemnización deberá ser satisfecha por el Ayuntamiento de

Madrid, sin perjuicio de la posibilidad de repetición frente al contratista,

por incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, puesto que

la utilización de fórmulas indirectas de gestión de los servicios públicos, no

puede suponer una disminución de las garantías del tercero lesionado por

su funcionamiento, y de conformidad con la sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de febrero de 1998, en la que se declara: ?cualquiera que

sea la modalidad de la prestación, la posición del sujeto dañado no tiene

30

por qué ser recortada en su esfera garantizadora frente a aquellas

actuaciones de titularidad administrativa en función de cuál sea la forma

en que son llevadas a cabo, y sin perjuicio, naturalmente, de que el

contratista y el concesionario puedan resultar también sujetos imputables?.

Todo lo expuesto, lleva a la siguiente conclusión: Procede estimar la

reclamación de responsabilidad patrimonial y reconocer una indemnización

de 20.635,82 euros, que deberá ser abonada por el Ayuntamiento de

Madrid, sin perjuicio de la repetición posterior frente a la entidad

contratista por incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas».

Madrid, 10 de marzo de 2010