Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0064/20 del 20 de febrero del 2019

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por unanimidad, en su sesión de 20 de febrero de 2019, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por D. ?? por los daños y perjuicios sufridos que atribuye a la pérdida o destrucción de semen criopreservado en el Banco de Semen del Hospital Universitario Ramón y Cajal. 

Tesauro: Antijuridicidad del daño

Antijuridicidad del daño. Inexistencia

Daño acreditado

Daño moral

Informe de la Inspección sanitaria. Omisión o incompleto

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado

por unanimidad, en su sesión de 20 de febrero de 2019, emitido ante

la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del

artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto

promovido por D. ?? por los daños y perjuicios sufridos que

atribuye a la pérdida o destrucción de semen criopreservado en el

Banco de Semen del Hospital Universitario Ramón y Cajal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El expediente remitido trae causa de la reclamación

de responsabilidad patrimonial presentada por dos abogados, en

nombre y representación de la persona citada en el encabezamiento

de este dictamen, registrada de entrada en el Registro General del

Cuartel General del Ejercito del Aire el día 12 de febrero de 2018.

El escrito de reclamación detalla que en enero de 2003, el

interesado, con 32 años de edad en ese momento, fue diagnosticado

de un linfoma no Hodgkin de células grandes, siendo derivado para

tratamiento al Hospital Universitario Puerta de Hierro, donde se

sometió a tratamientos de quimioterapia y radioterapia, logrando la

remisión completa de la enfermedad. Explica que dada la edad del

Dictamen nº: 64/20

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 20.02.20

2/17

reclamante, con carácter previo al inicio de los tratamientos los

oncólogos le advirtieron del efecto citotóxico de las terapias en la

gametogénesis, por lo que le recomendaron criopreservación

preventiva de semen, de cara a una futura utilización mediante un

tratamiento de reproducción asistida.

Continuando con el relato fáctico de la reclamación, el

interesado señala que en enero de 2003 accedió al procedimiento de

criopreservación que se llevó a cabo en el Laboratorio de Andrología

del Hospital Universitario Ramón y Cajal, donde se realizaron dos

ciclos de criopreservación y se almacenaron un total de 7 dosis. El

escrito detalla que en el informe que le fue entregado el 14 de enero

de 2003 se expresaba claramente que la Unidad de Andrología del

referido centro hospitalario se obligaba al mantenimiento y

conservación de las dosis conservadas y a notificar previamente al

paciente cualquier tipo de cambio en la situación de dichas dosis, y al

mismo tiempo el interesado se obligaba a comunicar cualquier

cambio de domicilio o de su situación personal.

El interesado expone que el 17 de enero de 2005 le notificaron

que debía realizarse seminogramas de control trascurridos de seis

meses a un año desde el último tratamiento, lo que cumplió

estrictamente realizándose los controles periódicamente,

confirmándose su situación de azoospermia, situación que el

reclamante dice que comunicaba al Hospital Universitario Ramón y

Cajal donde le confirmaron que sus muestras permanecían

criopreservadas.

Refiere, que en marzo de 2017, el interesado y su pareja

decidieron someterse a un tratamiento de fertilidad por lo que solicitó

al Hospital Universitario Ramón y Cajal las muestras

criopreservadas, si bien en dicho centro hospitalario le comunicaron

que ?no sabían que había ocurrido con sus muestras, que habían

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buscado en todos los tanques y que no habían logrado encontrarlas?.

Refiere que es el segundo caso que se produce en el referido centro

hospitalario, lo que revela que no se trata de un simple error puntual

y aislado sino de una sistemática errónea que puede haber afectado a

múltiples pacientes.

Considera que la pérdida o destrucción del semen

criopreservado le imposibilita la paternidad biológica, causándole un

indudable daño moral, por lo que solicita una indemnización que

concreta en 200.000 euros así como que se incorpore al

procedimiento su historial clínico completo que refleje las distintas

asistencias a la Unidad de Andrología del Hospital Universitario

Ramón y Cajal, con los seminogramas realizados, así como la

documentación relativa a las revisiones oncológicas y hematológicas

del Hospital Universitario Puerta de Hierro.

El escrito de reclamación se acompaña con el poder otorgado por

el reclamante a favor de los firmantes del escrito de reclamación,

copia del DNI del interesado y la documentación acreditativa de la

colegiación de los abogados firmantes del escrito de reclamación así

como un escrito del reclamante presentado en una oficina de Correos

el 1 de febrero de 2018 por el que solicitaba del Hospital Universitario

Ramón y Cajal la entrega de las muestras depositadas en el año 2003

(folios 1 a 72 del expediente).

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, de

la consulta de la documentación obrante en el expediente, se extraen

los siguientes hechos que se consideran de interés para la emisión

del dictamen:

El reclamante, en enero de 2003, cuando contaba con 32 años

de edad, fue diagnosticado en el Hospital General Yagüe, de Burgos,

de linfoma no Hodgking de células grandes, difuso, de alto grado de

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malignidad, pautándose tratamiento citostático con chop-rituximab,

con previsión del primer ciclo el día 15 de enero de 2003.

El interesado fue remitido al Hospital Universitario Ramón y

Cajal para la criopreservación del semen en el Laboratorio de

Andrología-Banco de Semen de ese centro hospitalario. Se realizaron

dos ciclos, el 9 de enero y el 13 de enero de 2003, con el resultado de

la obtención de 7 dosis almacenadas.

Con carácter previo a la criopreservación el interesado firmó una

autorización en la que reconocía haber sido informado por escrito de

los aspectos más importantes de la técnica y que le había respondido

a las dudas planteadas. Asimismo el documento consignaba que el

firmante era ?conocedor de que en la actualidad la Ley de

Reproducción Asistida (35/1998, de 22 de noviembre) no permite la

utilización del semen congelado transcurridos cinco años desde la

fecha de la criopreservación?. Por último el citado documento recogía

el compromiso del interesado de notificar cualquier cambio de

domicilio o de las circunstancias que hicieran innecesario el

mantenimiento de las dosis en el Banco de Semen así como de

realizar un seminograma de control transcurrido un año desde la

finalización del último tratamiento.

El 14 de enero de 2003 el interesado firmó un documento en el

que se recogía la existencia de 7 dosis almacenadas, el compromiso

del interesado de notificar los cambios de domicilio o de la situación

personal que hiciera innecesaria la criopreservación y el compromiso

del centro hospitalario de notificar al paciente cualquier tipo de

cambio en la situación de las dosis ?cuyo periodo de mantenimiento

está fijado en 5 años en la Ley de Reproducción Asistida?.

El interesado se sometió al tratamiento de quimioterapia

pautado hasta mayo de 2003, alcanzándose la remisión completa,

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siendo posteriormente consolidado con radioterapia en mediastino,

fosa supraclavicular derecha, axila derecha y pared torácica derecha.

El 17 de enero de 2005 el Laboratorio de Andrología-Banco de

Semen del Hospital Universitario Ramón y Cajal dirigió un escrito al

interesado recordándole, que como ya fue informado al hacer la

criopreservación, estaba obligado a realizar un seminograma de

control transcurridos 6 meses a un año desde el último tratamiento,

para comprobar si había habido recuperación, así como a comunicar

cualquier cambio en su situación que hiciera innecesario el

mantenimiento de las dosis, para poder utilizar el espacio para otro

paciente.

En abril de 2005 se objetivó recaída en forma de masa inguinal

derecha (17cm) y costal (2cm), con histología de linfoma no Hodgkin

folicular grado III, tratada con un ciclo R-CHOP y dos ciclos según

esquema R-IFE, tras los cuales se realizó colecta de progenitores

hemopoyéticos. También se administró radioterapia en hemipelvis

derecha. El reclamante fue sometido a trasplante autólogo en

noviembre de 2005 con PET (Tomografía por emisión de positrones)

negativo a los 100 días postrasplante. Tuvo una recaída costal

derecha en agosto de 2006, que se trató quirúrgicamente y para la

que se administraron posteriormente dos ciclos de poliquimioterapia

adyuvante con buena respuesta. En diciembre de 2006 se realizó

trasplante alogénico no mieloablativo de PH de sangre periférica de

hermana HLA-idéntica.

El 31 marzo de 2010 el reclamante se realizó un seminograma

de control en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz con el

resultado de azoospermia. Con posterioridad se realizó nuevos

seminogramas los días 31 de agosto de 2011, 31 de agosto de 2012 y

27 de junio de 2016.

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El 29 de marzo de 2017 el interesado acudió al Hospital

Universitario Ramón y Cajal, constando anotado en la historia clínica

que se informó al reclamante de no encontrarse criopreservadas las

dosis en ese momento.

El interesado se realizó seminogramas de control los días 29 de

marzo de 2017 y 25 de enero de 2018, no observándose

espermatozoides en las alícuotas examinadas.

TERCERO.- Presentada la reclamación anterior por el Servicio

Madrileño de Salud se inicia el procedimiento de responsabilidad

patrimonial al amparo de lo establecido en la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Se ha incorporado al expediente la historia clínica del interesado

del Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda, del

Hospital Universitario Ramón y Cajal y del Hospital General Yagüe,

de Burgos (folios 77 a 809 del expediente).

También figura en el expediente el informe emitido por el jefe del

Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Ramón y Cajal en el

que señala que el interesado acudió los días 9 y 13 de enero de 2003

a la Unidad de Andrología para realizar criopreservación de semen, y

en esas fechas, se criopreservaron siete dosis, que se almacenaron en

el Banco de Semen de la Unidad de Andrología, previa autorización

preceptiva y firmada del reclamante en la que constaba ?soy

conocedor de que en la actualidad la Ley de Reproducción Asistida no

permite la utilización del semen congelado transcurridos cinco años

desde la fecha de criopreservación?.

También recoge el informe, que el laboratorio de Andrología

envió una carta al interesado el 17 de enero de 2005 en el que le

recordó que debía realizar un seminograma de control entre seis

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meses y un año después de haber finalizado el tratamiento

oncológico. Refiere que consta en la historia clínica que el interesado

terminó el tratamiento en mayo de 2003 con remisión completa de la

enfermedad y sin embargo no figura que se hubiera realizado

seminograma de control. El informe subraya que solo siete años

después desde la criopreservación el reclamante envió un

seminograma realizado el 31 de marzo de 2010, que es el que aporta

con el escrito de reclamación para acreditar que se había realizado

los controles pertinentes, y que sí consta que los ha realizado con

posterioridad, concretamente, el 31 de agosto de 2011, el 31 de

agosto de 2012, el 27 de junio de 2016, el 29 de marzo de 2017 y el

25 de enero de 2018.

El informe indica que en marzo de 2017 el interesado solicitó la

retirada de las muestras conservadas y se comprobó que no estaban

depositadas en ninguno de los tanques, por lo que el interesado fue

citado para comunicarle dicha circunstancia ?y que se desconocía que

podía haber ocurrido con esas dosis a lo largo de los 14 años

transcurridos desde su criopreservación?.

Por último el informe explica que no puede asegurarse que en

las ocasiones que el interesado acudía a realizarse los seminogramas

de control se le confirmara que las muestras continuaban

depositadas pues, ?por motivos de seguridad, los tanques donde están

depositadas las muestras, no deben abrirse para realizar esta

confirmación cada vez que un paciente, de los que tienen depositado

semen en este Banco, acude a realizarse un seminograma de control?.

El 10 de abril de 2018 el interesado solicitó que se diera

respuesta por parte del Hospital Universitario Ramón y Cajal a las

siguientes cuestiones: fecha de destrucción de las muestras;

protocolo de actuación para la destrucción de muestras biológicas;

documento acreditativo mediante el que se informa al reclamante de

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que se procedería a la destrucción de las muestras y si la gestión

para la destrucción de muestras estaba contratada con una empresa

y en su caso, se identificara a la misma. El escrito se acompañaba de

un estudio titulado ?Demanda y utilización de un banco de semen en

pacientes oncológicos. Criopreservación de semen pre-quimioterapia,

pre-radioterapia y pre-cirugía?.

Figura en el folio 827 que el 8 de marzo de 2019 el interesado

solicitó el impulso del procedimiento dado el tiempo transcurrido

desde la fecha de la reclamación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LPAC se

confirió trámite de audiencia al reclamante. En el trámite conferido al

efecto el interesado presentó alegaciones en las que incidió, en

síntesis, en que no se había dado respuesta a las cuestiones

planteadas en el escrito de 10 de abril de 2018; que no se ha tenido

en cuenta que tuvo una recaída del proceso tumoral; que

transcurrido el plazo de cinco años ha continuado realizándose

seminogramas de control y que no se ha tenido en cuenta la

modificación legislativa de la Ley de Reproducción asistida por la que

se amplía el plazo de mantenimiento de las dosis almacenadas.

Sin más trámites, se dicta propuesta de resolución en fecha 4 de

diciembre de 2019, en la que se expone que no se ha practicado la

prueba solicitada por considerarla innecesaria y propone desestimar

la reclamación indemnizatoria presentada por entender que no existe

daño antijurídico que obedezca al funcionamiento de la

Administración.

CUARTO.- En dicho estado del procedimiento, por parte del

consejero de Sanidad se ha recabado dictamen, habiendo tenido

entrada la correspondiente solicitud en la Comisión Jurídica Asesora

de la Comunidad de Madrid el 24 de enero de 2020.

9/17

Tras ser registrada con el nº 32/20, ha correspondido la

solicitud del presente expediente, por reparto de asuntos a la letrada

vocal D.ª Ana Sofía Sánchez San Millán que formuló y firmó la

oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno

de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 20 de febrero de

2020.

La solicitud del dictamen fue acompañada de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f)

a. de su Ley 7/2015, de 28 de noviembre, por ser la reclamación de

responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y a

solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 18.3.a)

del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión

Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el

Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en

los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en LPAC, al haberse

iniciado con posterioridad a su entrada en vigor, en virtud de lo

dispuesto en la disposición transitoria tercera de esta ley.

10/17

El reclamante ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo

4 de la LPAC y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) al ser la

persona que recibió la atención sanitaria que es objeto de reproche.

El interesado ha actuado en el procedimiento representado por dos

abogados, habiendo quedado acreditada en el expediente la

representación que ostentan los firmantes del escrito de reclamación

mediante la escritura de poder otorgada por el reclamante.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid

ya que el daño cuyo resarcimiento se pretende se atribuye a la

actuación del Hospital Universitario Ramón y Cajal, centro sanitario

integrado en la red asistencial de la Comunidad de Madrid.

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un

año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 67.1

de la LPAC).

En el presente caso, en el que el reproche del interesado se

formula en relación con la pérdida o destrucción de semen

criopreservado en el referido centro hospitalario, consta en el

expediente que el reclamante tuvo conocimiento de la inexistencia de

las muestras criopreservadas en el 29 de marzo de 2017 por lo que la

reclamación presentada el 12 de febrero de 2018, ha de considerarse

formulada dentro del plazo legal.

En cuanto al procedimiento se observa que se ha recabado el

informe del Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Ramón

y Cajal al que se imputa la producción del daño, se ha dado

audiencia al interesado y por último se ha formulado la

correspondiente propuesta de resolución, remitida, junto con el resto

11/17

del expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para la emisión del

preceptivo dictamen.

No se ha practicado la prueba solicitada por el reclamante, si

bien el instructor se ha pronunciado sobre ello en la propuesta de

resolución y ha considerado innecesaria su práctica, a la vista del

reconocimiento por parte del Hospital Universitario Ramón y Cajal de

la desaparición de las muestras de semen, y por los motivos que

acoge la propia propuesta respecto a la antijuridicidad del daño.

No obstante recordar la necesidad de que tal y como exige el

artículo 77.3 de la LPAC sea el instructor el que, antes de la

propuesta de resolución, se pronuncie sobre la prueba solicitada por

los interesados, en este caso no se ha causado indefensión al

reclamante ya que dichas pruebas no son precisas para el

esclarecimiento de los hechos. De acuerdo con la Sentencia del

Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016 (recurso de casación nº

1/2015) en relación con la denegación de pruebas, es razonable

rechazarlas cuando del resultado de su práctica no pudiera resultar

elemento decisivo alguno para la resolución del debate suscitado en

el procedimiento. En este caso, el informe del Jefe de Servicio de

Ginecología del Hospital Universitario Ramón y Cajal se pronuncia

sobre la desaparición de las dosis de semen crioconservadas en el

Banco de Semen, lo que sirve para acreditar la existencia de la

relación de causalidad entre el daño y el servicio público.

Tampoco se ha recabado el informe de la Inspección Sanitaria si

bien en esta ocasión, como ya dijimos en nuestro Dictamen 343/19,

de 19 de septiembre, en un asunto análogo al que nos ocupa, al no

tratarse propiamente de analizar si la actuación sanitaria se ajustó a

la lex artis, se considera que se puede prescindir del citado informe.

12/17

TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de

la Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución a

cuyo tenor: ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido

actualmente en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, completado

con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada LPAC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016

(recurso 2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las

características del sistema de responsabilidad patrimonial:

?(...) el art. 139 de la LRJAP y PAC, establece, en sintonía con el

art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial :

a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general:

abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del

funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben

a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan

a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico

considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la

Administración responde directamente, sin perjuicio de una

eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran

incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde

de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad

en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la

materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el

servicio público; y, e) tiende a la reparación integral?.

13/17

Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son

precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o

grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a

efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar

dicho nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor, y

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de

resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico

de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión,

siendo imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento

normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso

producido.

CUARTA.- En este caso, el reclamante dirige sus reproches

contra el Hospital Universitario Ramón y Cajal al imputar a la

actuación de ese centro hospitalario la imposibilidad de la paternidad

biológica a la que se ve abocado como consecuencia de la inexistencia

en el año 2017, cuando precisó su utilización, de las muestras

criopreservadas en el año 2003 en el Banco de Semen del referido

hospital.

14/17

No resulta controvertido en el expediente que el interesado

acudió en el año 2003 a la Unidad de Andrología del Hospital

Universitario Ramón y Cajal para llevar a cabo la criopreservación del

semen en el citado centro hospitalario con carácter previo al

sometimiento a un tratamiento de quimioterapia en otro hospital,

obteniéndose siete dosis que quedaron almacenadas en ese centro.

Con carácter previo a la criopreservación, el reclamante firmó un

documento en el que constaba literalmente:

?soy conocedor de que en la actualidad la Ley de Reproducción

Asistida (35/1988 de 22 de noviembre) no permite la utilización

del semen congelado transcurridos cinco años desde la fecha de

criopreservación?.

Asimismo el documento recogía el compromiso del interesado de

notificar cualquier cambio de domicilio, así como a comunicar las

circunstancias que hicieran innecesario el mantenimiento de las

dosis en el Banco de Semen, y a realizarse un seminograma de

control transcurrido un año desde la finalización del último

tratamiento.

Según resulta del expediente examinado el interesado estuvo en

tratamiento para su enfermedad hasta mayo de 2003 alcanzándose la

remisión completa, si bien sufrió una recidiva en el año 2005,

sometiéndose a un trasplante de su hermana en diciembre de 2016.

Resulta acreditado que el reclamante se realizó un seminograma

de control el 31 de marzo de 2010 con el resultado de azoospermia, si

bien el reclamante no ha probado que previamente se realizara otros

seminogramas ni que los resultados de los mismos se comunicaran al

Hospital Universitario Ramón y Cajal, a lo que estaba obligado según

el compromiso adquirido con el centro hospitalario. Tampoco ha

resultado probado que el centro hospitalario le informara sobre la

permanencia de las muestras en el Banco de Semen como alega el

15/17

interesado, sino que al contrario, el informe del Servicio de

Ginecología de dicho centro hospitalario ha informado que ?por

motivos de seguridad, los tanques donde están depositadas las

muestras, no deben abrirse para realizar esta confirmación cada vez

que un paciente de los que tienen depositado semen en este Banco,

acude a realizarse un seminograma de control?.

Sí se considera acreditado en el expediente que en marzo de

2017 el interesado acudió al centro hospitalario a recoger las

muestras depositadas en el año 2003 y el 29 de ese mes se le

comunicó que no se encontraban las dosis criopreservadas en el

mencionado Banco en ese momento. Por otro lado no cabe duda que

el último seminograma realizado que consta en el expediente de 25 de

enero de 2018 constata la azoospermia del reclamante en ese

momento.

Con estas premisas, a la hora de enjuiciar la actuación

dispensada al interesado por el Hospital Universitario Ramón y Cajal,

como ya hiciéramos en el ya citado Dictamen 343/19 referido a un

caso análogo, debemos partir del marco jurídico regulador de la

crioconservación en la fecha en que se llevó a cabo el tratamiento, en

enero de 2003, por lo que hay que estar a lo dispuesto en la Ley

35/1988, de 22 de noviembre, de Reproducción asistida, cuyo

artículo 11.1 disponía que ?el semen podrá crioconservarse en Bancos

de gametos autorizados durante un tiempo máximo de cinco años?.

Es cierto, como afirma el interesado, que con posterioridad dicho

precepto fue modificado, concretamente por la Ley 45/2003, de 21 de

noviembre, extendiendo la posibilidad de crioconservación en bancos

de gametos autorizados ?al menos durante la vida del donante? y que

esa misma previsión se recoge en la ley actualmente vigente, la Ley

14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana

asistida, aunque con mayor precisión señala que el semen podrá

16/17

crioconservarse en bancos de gametos autorizados ?durante la vida

del varón de quien procede?, superando los problemas interpretativos

que suscitó el término donante de la legislación anterior. En

cualquier caso dicha legislación resulta aplicable tras su entrada en

vigor y no como pretende el interesado a la situación de sus

muestras, criopreservadas en enero de 2003 y que por tanto deben

regirse por la legislación vigente en ese momento. En este sentido

puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2010 (recurso 317/2008)

cuando rechaza el argumento del recurrente de que el periodo de

cinco años no tiene sentido en casos en los que no es posible obtener

nuevo semen, ?dado que estamos ante afirmaciones que contradicen la

regulación vigente al tiempo de los hechos, de manera que la revisión

que se pretende de la decisión aquí apelada no puede hallar sustento

en afirmaciones que contradicen la regulación legal y concretamente el

plazo de conservación máximo de semen?.

Por lo expuesto, en línea con lo que dijimos en nuestro Dictamen

343/19, no es posible en este caso admitir la antijuridicidad del daño

puesto que nos encontramos con una limitación temporal impuesta

por la Ley que determina la imposibilidad de utilizar el semen

congelado transcurridos cinco años desde la fecha de

criopreservación, plazo que la ley califica de ?máximo?, y del que fue

informado y tuvo conocimiento por escrito, desde el año 2003 cuando

el interesado firmó la autorización para la criopreservación de semen,

de manera que cuando el reclamante acudió al centro hospitalario

para recoger las muestras había trascurrido con creces el plazo

legalmente previsto para la criopreservación.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

17/17

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación presentada al no concurrir la

antijuridicidad del daño.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 20 de febrero de 2020

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 64/20

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid