Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0056/10 del 24 de febrero del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 24 de febrero de 2010, emitido solicitud del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por J.L.M. en nombre y representación de la empresa A, por los daños y perjuicios en sus oficinas, sitas en la calle B, nº aaa, el 9 de abril de 2008, causados por inundación debida a la rotura de una canalización o tubería de las utilizadas para casos de incendios.

Tesauro: Responsabilidad del contratista

Relación de causalidad. Ruptura

Relación de causalidad

Obras y servicios públicos

Inundación

Daños en edificio

Contestacion

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Dictamen nº: 56/10

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 24.02.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad en su sesión de 24 de

febrero de 2010, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por J.L.M. en nombre y representación de la empresa A, por los

daños y perjuicios en sus oficinas, sitas en la calle B, nº aaa, el 9 de abril de

2008, causados por inundación debida a la rotura de una canalización o

tubería de las utilizadas para casos de incendios. El dictamen se emite a

solicitud del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del

artículo 13.1.f) 1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 28 de enero de 2010 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo procedente del Área de Gobierno de Hacienda y

Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid. Correspondió su

estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VIII, presidida por el Excmo.

Sr. D. Andrés de la Oliva Santos, que firmó la oportuna propuesta de

dictamen, posteriormente deliberado y aprobado, por unanimidad, en

Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 24 de

febrero de 2010.

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El escrito de solicitud del dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró

suficiente.

SEGUNDO.- Mediante escrito de 22 de abril de 2008 tiene entrada en

la Oficina de Registro de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de

Madrid el día 23 del mismo mes, solicitud de una indemnización por los

daños y perjuicios sufridos en las oficinas de la empresa A, arrendadas a la

empresa C, sitas en la calle B nº aaa, inundadas a causa de la rotura de una

canalización o tubería utilizada para casos de incendios, producida, a juicio

del reclamante, por una máquina perforadora de la empresa D, empresa

contratada por el Ayuntamiento o por su sociedad ?Madrid Calle 30? para

la ejecución de los trabajos de mejora de aceras y canalizaciones en toda esa

zona. Según relata en su escrito, ?se inundaron nuestras oficinas en la

planta sótano, aproximadamente de una superficie de 200 m2, llegando el

agua a cubrir 70 cm. de pared de todo el perímetro, causando destrozos

en mobiliario, suelo, lámparas, cableado, pintura de paredes y en 20 cajas

de libros que contenían cada una 15 ejemplares, lo que totalizan 300

libros?, estimando el coste de los perjuicios causados a la mercantil

reclamante en 50.000 ?. El escrito concluye señalando que ?necesitamos

conocer su opinión sobre este siniestro y sobre la indemnización que nos

correspondería por la responsabilidad de la empresa que ha realizado los

trabajos de mejora de aceras y canalizaciones, subcontrata que entendemos

ha sido encargada por el propio Ayuntamiento o su sociedad Madrid

Calle 30? (folio 1 del expediente administrativo).

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, de acuerdo con lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de

noviembre.

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A efectos de emisión del presente dictamen es de interés, además de los

documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

1. Escrito del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos,

requiriendo al reclamante para que en el plazo de diez días hábiles aporte

determinada documentación consistente en declaración suscrita por el

afectado en el que manifieste expresamente que no ha sido indemnizado (ni

va a serlo) por Compañía o Mutualidad de Seguros ni por ninguna otra

entidad pública o privada como consecuencia del accidente sufrido o, en su

caso, indicación de las cantidades que ha recibido y evaluación económica

de la indemnización solicitada, aportando presupuesto, factura, o cualquier

otra justificación documental. Este requerimiento de documentación

adicional se hace con la advertencia de que, de no aportarlo, se le tendrá

por desistida de su reclamación, de conformidad con el artículo 71 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAP) y le es notificado el 13 de junio de 2008 (folios 6 y 7).

2. Escrito de la entidad reclamante, evacuando el trámite, de 17 de

junio de 2008, y elevando el importe de su reclamación a 53.845 ?, de los

que 7.100 ? corresponderían al coste de los enseres dañados y 23.600 ? en

concepto de lucro cesante de la actividad como centro de negocios. Con

dicho escrito aporta un dictamen técnico referente a los daños que presenta

la planta sótano del local situado en la calle B, nº aaa de Madrid (folios 9 a

27), copia de tres contratos de arrendamiento de servicios firmado por la

entidad reclamante y tres clientes, en los que la empresa reclamante se

comprometía a poner a disposición de los arrendatarios sus instalaciones

para el desarrollo de actividades de formación y despachos profesionales

(folios 28 a 39) y acta notarial levantada el 18 de abril de 2008 en el lugar

de los hechos y a la que se incorporan diez fotografías tomadas el día 9 de

abril de 2008 (folios 40 a 46), así como declaración de la empresa

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reclamante manifestando que no ha sido ni va a ser indemnizada por

compañía o mutualidad de seguros ni por ninguna entidad pública o

privada como consecuencia de la inundación producida en sus instalaciones

(folio 47).

3. Informe de la Dirección General de Emergencias y Protección

Civil, del Área de Gobierno de Seguridad y Movilidad, de 3 de julio de

2008 que señala lo siguiente: «1°.- En fecha 9 de Abril de 2008,

intervino el Servicio de Extinción de Incendios -Parte de Intervención nº

bbb- en la Avda. E c/v B, con ocasión de siniestro consistente en ?achique

de agua en varios locales y una comunidad, por rotura de arteria por

obra de la M-30?. 2°. - Consta expresamente en dicho parte de

intervención que ?se trata de una acción por rotura producida en la obra

de la M-30. Se inundan dos locales de oficinas y almacén, además de

parte de los sótanos de una comunidad de propietarios, en la zona de

contadores, calderas y almacenillo, con una superficie total de 500 m2

aproximadamente por unos 40 cm de agua?. 3°.- Consta como dirección

de la actuación:- empresa A, (...).- empresa F, (...).- Comunidad de

Propietarios de la C/ B, nº aaa, (...). 4°.- Asimismo consta que la

empresa de obra en la M-30 es G» (folios 51 y 52).

4. Copia de correo electrónico remitido por la Compañía Aseguradora

del Ayuntamiento a éste con valoración de los daños e indicación de que la

responsabilidad correspondería a la empresa contratista y no al

Ayuntamiento, al no haber intervenido éste ni en la dirección ni en la

ejecución de la obra (folio 54).

5. Remisión del expediente, a la vista de las actuaciones realizadas, al

Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, el 29 de agosto

de 2008 (folio 55).

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6. Copia del escrito de notificación del trámite de audiencia, como

interesada en el procedimiento a la sociedad municipal, ?Madrid Calle

30?, efectuada el 30 de septiembre de 2008 como adjudicataria del

contrato de Servicios de Gestión Integral de la M-30 (folio 58 a 60).

7. Escrito de alegaciones presentado por la sociedad ?Madrid Calle

30?, presentado el 12 de noviembre de 2008, en que manifiesta que los

daños sufridos por la reclamante no son imputables a esta sociedad

municipal porque «todos los tramos de obra de soterramiento del

Manzanares fueron recepcionados por Madrid Calle 30 y el

Ayuntamiento de Madrid el 22 de septiembre del año 2007 y a partir de

esa fecha Madrid Calle 30 no ha realizado obra de tipo alguno en el

entorno. Los daños reclamados se produjeron el 9 de abril de 2008, en

esa fecha, las obras que se realizaban en la zona correspondían al proyecto

denominado ?Madrid Río?, actualmente en ejecución, licitadas y

adjudicadas directamente por el Área de Gobierno de Urbanismo y

Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, concretamente corresponden al

tramo de obra denominado ?Urbanización MARGEN DCHA. RIO

MANZANARES, ACERAS Y CALZADAS entre PJE.

MONSERRAT-C/SAN DAVID-C/ SAN GRACIANO-PTE.

PRINCESA?, adjudicado a la empresa D». Con dicho escrito se

adjunta informe de la empresa de Conservación de la M-30, G, que

fundamenta lo anteriormente expuesto, y en el que se indica como causa

del siniestro: ?La conducción de abastecimiento de agua para hidrantes de

incendio del túnel que da servicio a las salidas de emergencia de la calzada

exterior desde el 14XL20 hacia el Nudo Sur se desabrocha como

consecuencia del movimiento de tierras llevado a cabo en la zona por la

empresa D, dejando escapar gran cantidad de agua. La tubería es de

acero de diámetro 150 mm y su colocación machihembrada. El codo de

90° que cambia el recorrido de la tubería no está anclado al terreno, por

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lo que la acción provoca la presión de agua, antes soportada por la tierra

colindante, ahora no encuentra oposición como consecuencia del

movimiento realizado por la maquinaria que está trabajando en la zona y

lleva a la desunión del machihembrado? (folios 61 a 68).

8. Solicitud de informe al Coordinador General de Proyectos

Singulares sobre la existencia de obras correspondientes al proyecto

denominado ?Madrid Río? y, concretamente al tramo de obra denominado

Urbanización Margen Dcha. Río Manzanares, Aceras y Calzadas entre Pje.

Monserrat-C/ San David-C/ San Graciano-Pte. Princesa que pudieran

haber afectado el día 9 de abril al local sito en la calle B, nº aaa,

identificando, si se tratase de obras promovidas por el Ayuntamiento de

Madrid y la empresa adjudicataria de las mismas y aportando copia del

Pliego de Cláusulas Administrativas, sobre la relación de causalidad entre

el daño y la obra, aspectos técnicos que se han de tener en cuenta en la

producción del daño y cualquier otro extremo que se pudiera considerar

oportuno. Esta solicitud se realiza por el Director General de Organización

y Régimen Jurídico el 14 de noviembre de 2008 (folios 69 y 70).

9. Informe del Jefe del Departamento Jurídico Administrativo de 14

de enero de 2009 en el que se señala que los Servicios Técnicos de

Coordinación de Proyectos Singulares se remiten, en cuanto a la relación

de causalidad entre el daño y la obra, al informe emitido por Madrid Calle

30, S.A. (reproducido en el punto nº 5) e indicando que, de conformidad

con el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio (aplicable al citado contrato), ?será obligación del

contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros

como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del

contrato?, sin que concurran ninguno de los supuestos que, como

excepción, prevé el citado precepto, esto es, que los daños y perjuicios no

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hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una

orden de la Administración, ni se debe a vicios del proyecto elaborado por

ella misma (folios 71 y 72). Con dicho informe se acompaña copia de la

notificación de la adjudicación del contrato de obras ?Urbanización

Margen Dcha. Río Manzanares, Aceras y Calzadas entre Pje.

Monserrat-C/ San David-C/ San Graciano-Pte. Princesa? a la empresa

D (folio 73), copia del Acta de Replanteo (folio 74), informe de

seguimiento en materia de seguridad y salud de las obras durante el mes de

abril de 2008 (folios 75 a 87), informe de valoración de los daños

efectuado por la empresa ?Madrid Calle 30? (antes citado, folios 88 a 93),

Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del contrato (folios 94 a

153), copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil general

suscritas por la adjudicataria (folios 154 a 160).

10. Copia del escrito de notificación, el 4 de enero de 2009, del trámite

de audiencia a la entidad adjudicataria del contrato de obras ?Urbanización

Margen Dcha. Río Manzanares, Aceras y Calzadas entre Pje.

Monserrat-C/ San David-C/ San Graciano-Pte. Princesa?, empresa D

(folio 161 a 163).

11. Copia del escrito de notificación del trámite de audiencia a la

entidad reclamante, efectuada el 12 de febrero de 2009 (folios 164 a 165

bis).

12. Alegaciones en el trámite de audiencia de la empresa adjudicataria

de las obras, presentadas el 20 de febrero de 2009, en las que se manifiesta

la falta de legitimación pasiva de la citada entidad porque el siniestro -

producido según los informes emitidos a media noche, cuando sus operarios

ya habían concluido sus trabajos- tiene su causa de una defectuosa

instalación de la tubería, vicio oculto solamente imputable al proceso de

instalación de la tubería, desde luego no efectuada por la empresa D, sino

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en la esfera del propietario de la instalación, Canal de Isabel II. Se alega,

igualmente, la pluspetición del reclamante y se solicita como prueba la

remisión de oficio a los Servicios Técnicos del Departamento de

Coordinación de Proyectos Singulares-Dirección General de Gestión de

Proyectos, del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda, ?para que por

los técnicos que corresponda se emita informe en el que se pronuncien sobre

la situación en que se encontraba la tubería, si cumplía o no la normativa

que le es propia, siendo dicho incumplimiento la causa del incidente?. Con

este escrito se aporta acta notarial de presencia, de fecha 10 de abril de

2008, a la que se incorporan seis fotografías de la tubería tomadas por el

Notario que tienen como finalidad probar la distancia de la tubería de la

instalación contra incendios hasta la cota de la calzada, es decir, hasta la

zona de actuación de la empresa D y copia de las Normas para el

Abastecimiento de Agua (Revisión 2004) del Canal de Isabel II (folios

174 a 188).

13. Alegaciones de la entidad reclamante, presentadas el 10 de marzo

de 2009, en las que manifiesta que ha quedado probado en el expediente la

realidad de los daños y la relación de causalidad entre éstos y el

funcionamiento de los servicios públicos municipales, que está acreditada la

valoración de los daños y que la responsabilidad incumbe solidariamente al

Ayuntamiento y a la empresa adjudicataria de las obras. Con dicho escrito

se aporta escritura de poder otorgada atribuyendo la representación de la

empresa a J.L.M., firmante de todos los documentos presentados por la

empresa reclamante, y nuevamente, la documentación aportada con su

escrito de 17 de junio de 2008, a la que antes se ha hecho referencia (folios

190 a 260).

14. Alegaciones efectuadas por la compañía aseguradora del

Ayuntamiento de Madrid, valorando los daños causados a la empresa

reclamante en 61.862,46 ? (folios 263 y 264).

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15. Notificación de nuevo trámite de audiencia a la empresa

contratista, a la mercantil reclamante y a la compañía aseguradora del

Ayuntamiento de Madrid (folios 265 a 270).

16. Alegaciones de la empresa contratista ratificándose en su escrito de

20 de febrero de 2009 (folio 280).

17. Alegaciones de la entidad reclamante aceptando la valoración

efectuada por la compañía aseguradora (folio 281).

18. Propuesta de resolución de fecha 11 de enero de 2010, dictada por

el Director General de Organización y Régimen Jurídico, de desestimación

de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de

Madrid y declaración de la responsabilidad de la empresa adjudicataria de

las obras, con fijación del importe de la indemización en la cantidad de

61.862,46 ?.

A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid emite

su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo

13.1.f) 1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid (en lo sucesivo, LCC), según el

cual: ?1. El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid deberá ser

consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos (?) f)

Expedientes tramitados por (?) las entidades locales (?) sobre: 1º

Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la cantidad

reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la cuantía sea

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indeterminada?. En el caso que nos ocupa, el interesado ha cuantificado su

reclamación en 61.862,46 ?, por lo que es preceptivo el dictamen del

Consejo Consultivo.

Por otra parte, la solicitud de dictamen ha sido cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, de conformidad con el

artículo 14.3 de la LCC (?Las solicitudes de dictamen de las entidades

locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a

través del Consejero competente en relaciones con la Administración

local?), en relación con el artículo 32.2 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo.

Es el Ayuntamiento de Madrid el legitimado, pues, para recabar

dictamen del Consejo Consultivo, habiéndose en el caso presente hecho

llegar la solicitud al Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, mediante

oficio del Vicealcalde de 20 de enero de 2010, adoptado por delegación en

virtud de Decreto del Alcalde de 1 de septiembre de 2008.

SEGUNDA.- El plazo para la interposición de la reclamación es de un

año, contado desde que ocurrió el hecho o el acto que motiva la

indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la

LRJAP). En el presente caso, la inundación se produce el día 9 de abril de

2008 y la reclamación se presenta el día 23 de ese mismo mes, dentro, por

tanto, del plazo legalmente previsto.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo.

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El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto invalidante que

lo haga incurrir en anulabilidad o nulidad: se ha practicado la prueba

precisa mediante informe del servicio interviniente, se recabaron los demás

informes y pruebas que se consideraron necesarios y se ha puesto de

manifiesto el expediente para alegaciones, en cumplimiento de los artículos

9, 10 y 11 del R.D. 429/1993, 82 y 84 de la Ley 30/1992, por lo que no

existe en absoluto indefensión. También se ha dado traslado del expediente

a la empresa contratista, como exige el artículo 1.3 del Reglamento.

No obstante, se ha superado el plazo de seis meses establecido en el

artículo 13.3 del R.D. 429/1993 para resolver y notificar la resolución, lo

que no constituye defecto invalidante. Ha de recordarse, sin embargo, a

propósito de esta falta de resolución en plazo, el deber de la

Administración de actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad,

pues una buena administración incluye la resolución de los asuntos en un

plazo razonable.

Sin perjuicio de lo anterior, el transcurso del plazo de resolución y

notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver

expresamente y sin vinculación alguna con el sentido del silencio

desestimatorio producido [arts. 42.1 y 43.4.b) de la Ley 30/1992].

CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas viene establecida, con el máximo rango

normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: ?los

particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser

indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en

los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?. La regulación legal de esta

responsabilidad está contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el

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Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de

responsabilidad patrimonial. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC

dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:

?1º.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por la

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2º.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas?.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas

sentencias (por todas, v. las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de

26 de junio (recurso 4429/2004) y de 15 de enero de 2008 (recurso nº

8803/2003) los requisitos de la responsabilidad extracontractual de la

Administración, que son los siguientes:

1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

2º) La antijuridicidad del daño o lesión. Esta calificación del daño no

viene determinada por ser contraria a derecho la conducta del autor, sino

porque la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo,

cuestión que es necesario examinar y dilucidar en cada caso concreto.

3º) La imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración,

requisito especialmente contemplado en las Sentencias del Tribunal

Supremo de 10 de diciembre de 1982 y de 25 de febrero de 1981, que al

examinar la posición de la Administración respecto a la producción del

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daño, se refieren a la integración del agente en el marco de la organización

administrativa a la que pertenece.

4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa

y el resultado dañoso. El daño debe ser consecuencia exclusiva del

funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad

administrativa, siendo esta exclusividad esencial para apreciar dicho nexo

causal.

Conviene recordar la naturaleza objetiva de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, de manera que lo relevante no es el

proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del

resultado o lesión aunque es imprescindible, como se acaba de decir, que

exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio

público y el resultado lesivo o dañoso producido.

QUINTA.- Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es

preciso comenzar analizando la concurrencia del requisito de la realidad y

efectividad del daño.

Sobre este punto no puede olvidarse que en materia de responsabilidad

patrimonial de la Administración la carga de la prueba de los presupuestos

que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo circunstancias

concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del

Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 ?recurso 1267/1999-, 30 de

septiembre de 2003 ?recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 ?

recurso 4067/2000- entre otras).

Los daños han quedado acreditados. A tal efecto el reclamante ha

aportado acta notarial de presencia levantada el 18 de abril de 2008 a la

que se incorporan unas fotografías de los daños sufridos y un informe

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pericial elaborado el 14 de mayo de 2009, suscrito por Arquitecto, en el

que pone de manifiesto:

?Se aprecian en todos los paramentos verticales que conforman la planta

sótano del local gran cantidad de manchas de humedad en su parte

inferior, hasta una altura de, aproximadamente, 70 centímetros, así como

en techos por efecto de la escorrentía del agua.

Asimismo, una parte importante del solado local consiste en tarima

flotante de madera, que por efecto de la filtración de agua a su interior, se

encuentra abombada en su mayoría, con levantamiento de piezas en los

encuentros con los paramentos verticales, como consecuencia del empuje de

las piezas deformadas?.

Estos daños se valoran por la entidad reclamante en 23.145 euros y por

la compañía aseguradora del Ayuntamiento en 31.162,46 euros a los que

se añaden 7.100 euros por daños en existencias y ajuar industrial y 23.600

euros por lucro cesante de la actividad de centro de negocio, acreditados

por los escritos de rescisión del contrato de arrendamiento suscritos con el

reclamante.

Acreditada, pues, la realidad del daño, es preciso examinar la relación de

causalidad entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios

públicos municipales. A estos efectos, el informe emitido por el perito

arquitecto aportado por el reclamante manifiesta:

?Se hace constar que estas humedades son la consecuencia de una

inundación acaecida, según descripción del propietario, el día 9 de abril

de 2008, como consecuencia de la rotura de una tubería de presión del

Servicio de Bomberos para la extinción de incendios durante las obras de

reparación y saneamiento que tienen lugar en la citada fecha en la calle de

acceso al local por la empresa D.

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Desde la descripción dada por el representante se realiza una hipótesis

de los hechos para efectivamente comprobar y describir la causa de los

desperfectos ocasionados: Debido a la rotura de la citada tubería de presión

y durante un período de varias horas, emanó una gran cantidad de agua

que penetró en el local por su planta baja a través del tragaluz de la

puerta de garaje. Se produce un torrente de agua que, por efecto de

corriente y buscando una salida natural, transcurre por la caja de

escaleras que comunica la planta baja con la planta sótano. Una vez el

agua llega a la planta sótano se distribuye por toda su superficie,

penetrando en todas las estancias que alberga y, ante la ausencia de

posibilidad de evacuación, se deposita hasta la altura que atestiguan las

manchas actuales de humedad?.

También consta informe elaborado por la empresa ?Madrid Calle 30?

que señala que ?la conducción de abastecimiento de agua para hidrantes de

incendio del túnel que da servicio a las salidas de emergencia de la calzada

exterior desde el 14XL20 hacia el nudo sur se desabrocha como

consecuencia del movimiento de tierras llevado a cabo en la zona por la

empresa D, dejando escapar gran cantidad de agua. La tubería es de

acero de diámetro 150 mm y su colocación machihembrado?. Este informe

y el anterior ponen de manifiesto, a juicio de la Administración, la relación

de causalidad entre la inundación producida y las obras que se estaban

realizando para la urbanización de la margen derecha del río Manzanares.

Por último, es necesario determinar el alcance de los daños ocasionados

por las obras. Estos daños se valoran por la entidad reclamante en 53.845

euros y por la compañía aseguradora del Ayuntamiento en 61.862,46

euros, de los cuales 31.162,46 euros corresponden a daños en la edificación

del local comercial, 7.100 euros por daños en existencias y ajuar industrial

y 23.600 euros por lucro cesante de la actividad de centro de negocio,

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acreditados por los escritos de rescisión del contrato de arrendamiento

suscritos con el reclamante.

SEXTA.- Resta por determinar quién debe indemnizar al reclamante: si

el contratista, como defiende la propuesta de resolución o la

Administración local, como pretende el reclamante. El régimen de

responsabilidad por la ejecución de contratos se contempla en el artículo

198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

Ahora bien, atendida la fecha de adjudicación del contrato, 15 de febrero

de 2008, debe regirse por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de

las Administraciones públicas (TRLCAP), de conformidad con la

Disposición Transitoria Primera apartado segundo de la Ley 30/2007, de

30 de octubre. El artículo 97 del TRLCAP dispone:

?1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y

perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones

que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como

consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será

ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será

la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como

consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el

contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a

la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el

contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde

la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el

plazo de prescripción de la acción.

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4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al

procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto?.

La jurisprudencia no ha sido clara en la interpretación de los preceptos

de las sucesivas leyes de contratos, refiriéndose la mayor parte de las

sentencias del Tribunal Supremo al contrato de obras, por ser la institución

jurídica típica en materia contractual.

En el orden contencioso administrativo han convivido dos tesis, la que

permite al particular reclamar a la Administración contratante, titular de la

obra pública, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance

de ejecución y la que interpretaba el antiguo artículo 134, en su literalidad,

de forma que el contratista era el responsable de los daños ocasionados

salvo que obedeciera a defectos del proyecto o a una orden de la

Administración. Así lo recoge el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de

abril de 2001 (RJ 2001/6852): ?Una tesis que es la de la sentencia ahora

recurrida, ha entendido que el artículo 134 habilita al particular lesionado

para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública,

en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de

la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista

interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de

responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su

derecho de repetición frente al contratista. Ésta es la tesis mantenida por el

Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y de 2 de

junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia

ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de

18 de junio de 1970.

La segunda tesis es la que interpreta el artículo 134 según su

literalidad, es decir como una acción dirigida a obtener un

pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la

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carga indemnizatoria en los términos del propio precepto es decir, que la

Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo

que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el

mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la

reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la

Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por

el contratista. Esta segunda línea jurisprudencial es la tesis correcta a

juicio de nuestra Sala no sólo porque el texto del artículo 134 citado es

clarísimo, en su misma redacción literal, pues carece de sentido ?pues

atenta al principio de economía procesal?que, teniendo como tiene la

Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las

incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva ya

administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo?.

En la actualidad, el Tribunal Supremo se decanta por una interpretación

literal del artículo 198 de la LCSP, así la sentencia del Tribunal Supremo

de 24 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3691) en interpretación del hoy

derogado artículo 134 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por

el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, pone

de manifiesto las dos líneas jurisprudenciales que han venido conviviendo,

considerando como la tesis correcta la que atribuya la responsabilidad al

contratista en el contrato de obra, como es el del caso. Dicha sentencia con

cita de las sentencias de 30 de abril de 2001 (RJ 2001, 6852) y 24 de

abril de 2003 (RJ 2003, 5409), declara ?...obliga a entrar en el fondo de

la cuestión debatida y ello determina, a la vista de los propios preceptos

citados que se reputan infringidos por la Sentencia de instancia -en

concreto el art. 134 del Real Decreto 3410/75- que no proceda la

responsabilidad de la Administración solicitada por la Empresa H, en la

instancia, sin perjuicio de las reclamaciones que en su caso pueda

formular contra la contratista de la obra, toda vez que como se ha dicho,

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los daños por los que se reclama que trajeron su causa en la ejecución del

contrato de obra, no se derivaron de manera directa e inmediata de una

orden de la Administración o de los vicios del proyecto por ella elaborado,

ni cabe imputar a la misma ningún género de negligencia al respecto?.

Se consagra el principio general de responsabilidad del contratista salvo

en los supuestos de orden directa de la Administración o de vicios del

propio proyecto elaborado por la misma. En la noción de ?órdenes? se ha de

integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de

su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en

su puesta en práctica -Sentencias de 11 de julio de 1995 (recurso nº

393/1993) y de 8 de julio de 2000 (recurso 2731/1996)-.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, dictada en

el recurso 1344/2002 (RJ 2006, 3388), señala que frente a la regla

general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios

causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de

obras, la responsabilidad de la Administración sólo se impone cuando los

daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la

Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Se

modula así la responsabilidad de la Administración en razón de la

intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de

manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el

daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del

contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de

causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la

Administración es la titular de la obra y la responsable de alcanzar el fin

público que se trata de satisfacer. Por otra parte, esta tesis no supone una

carga especial para el perjudicado en cuanto a la averiguación del

contratista o concesionario, pues el propio precepto señala que basta que el

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mismo se dirija al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el

responsable de los daños.

En estas circunstancias, falta el nexo causal entre la actuación de la

Administración y el perjuicio padecido por la reclamante, pues, como se

recoge en la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2003 (RJ 2003,

5409), entre ?la actuación administrativa y el daño tiene que haber una

relación de causalidad, una conexión de causa y efecto, ya que la

Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por

su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables

a conductas o hechos ajenas a la organización o a la actividad

administrativa, pues la responsabilidad de la Administración no puede ser

tan amplia que alcance a los daños derivados de actos puramente

personales de otros sujetos de derecho que no guardan relación alguna con

el servicio?, sentencia que consideró improcedente la responsabilidad

patrimonial de la Administración, por esa causa, en un supuesto de

contratación administrativa aun teniendo en cuenta la legislación anterior;

en el mismo sentido la sentencia de 19 de septiembre de 2002 (RJ 2002,

8401).

Dicha postura resulta acorde a la propia naturaleza del contrato de obra,

definido en el artículo 6 de la LCSP como el contrato que tiene por objeto

la realización de una obra, en los términos del artículo 6.2, como ?el

resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil,

destinado a cumplir por si mismo una función económica o técnica, que

tenga por objeto un bien inmueble?. Este precepto debe completarse con lo

dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil, por el que una de las partes

se obliga a ejecutar una obra y otra a pagar un precio cierto. Por el contrato

de obra una de las partes se obliga a una prestación de resultado, con

independencia del trabajo que lo crea. Y así el contratista asume los riegos

que la ejecución del contrato conlleve hasta que se produce la recepción de

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las mismas en los términos previstos por los artículos 205 y 218.1 de la

LCSP.

En definitiva, para que pudiera estimarse la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento sería necesario que la

sociedad reclamante acreditara la existencia de relación de causa a efecto

entre los perjuicios invocados y la actuación de la Administración, lo que

no se prueba en el presente procedimiento, pues en ningún momento

plantea y menos justifica que tales perjuicios sean consecuencia de una

orden de la Administración o de vicios del proyecto elaborado por la

misma, como establece el artículo 97 del TRLCAP. Por el contrario,

consta en el expediente informe de la empresa Madrid 30 que declara que

los daños se deben a la ejecución de las obras ?Urbanización Margen

Dcha. Río Manzanares, Aceras y Calzadas entre Pje. Monserrat-C/

San David-C/ San Graciano-Pte. Princesa? no a vicios del proyecto.

Como ya ha manifestado en dictámenes anteriores (v. gr. 157/2009 y

298/09), este Consejo Consultivo, sin desconocer la doctrina del Consejo

del Estado al respecto, que rechaza la interpretación acogida por la

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007, derivada, a su

juicio, de una lectura apresurada del artículo 98 LCSP, que lleva a

considerar que el tercero perjudicado tiene que dirigir su acción de

responsabilidad extracontractual contra el contratista si el daño o lesión es

consecuencia de las operaciones propias de la ejecución del contrato y

contra la Administración cuando el daño se produce como consecuencia

inmediata y directa de una orden de la Administración o de vicios del

proyecto, considera más ajustada al tenor literal del artículo 97 del

TRLCAP, la interpretación que realiza el Tribunal Supremo, y procede

declarar la responsabilidad del contratista, todo ello sin perjuicio de que en

el presente supuesto no se han incorporado los pliegos del contrato, pero el

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mismo contratista asume su propia responsabilidad al mostrarse dispuesto a

subsanar las deficiencias aparecidas en el edificio.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede declarar la responsabilidad de la empresa contratista D, en los

términos manifestados en la consideración de derecho quinta, es decir

cifrando la indemnización en 61.862,46 ?.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo Consultivo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 24 de febrero de 2010