Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0039/24 del 1 de febrero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 1 de febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid, por conducto de la Consejería de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato denominado ?suministro de tres centros asistenciales polivalentes, asistidos por tres generadores, para la actuación ?in situ? del servicio SAMUR PROTECCIÓN CIVIL, ante emergencias y catástrofes? (expediente núm. 300/2021/00784) suscrito con la empresa LOSTSIMETRY, S.L.U., (en adelante, ?la contratista?).

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Contrato de suministro

Pliegos de contratación. Cláusulas administrativas particulares

Informe del Servicio Jurídico

Informe de la Intervención

Plazo

Responsabilidad del contratista

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 1 de

febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Madrid, por conducto de la Consejería de Presidencia, Justicia y

Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de

28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del

contrato denominado ?suministro de tres centros asistenciales

polivalentes, asistidos por tres generadores, para la actuación ?in situ?

del servicio SAMUR PROTECCIÓN CIVIL, ante emergencias y catástrofes?

(expediente núm. 300/2021/00784) suscrito con la empresa

LOSTSIMETRY, S.L.U., (en adelante, ?la contratista?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 19 de diciembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento Madrid,

asignándose al expediente el número 698/23 y comenzando el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de

enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Dictamen nº: 39/24

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 01.02.24

2/21

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado

vocal D. Francisco Javier Izquierdo Fabre, quien formuló y firmó la

propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la

Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 1 de febrero de

2024.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes

hechos de interés para la emisión del dictamen:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de

prescripciones técnicas de este contrato fueron aprobados por Decreto

de la delegada del Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y

Emergencias, de fecha 13 de diciembre de 2021, para su adjudicación

por procedimiento abierto, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante

LCSP/17).

Mediante Decreto de la delegada del Área de Gobierno de Portavoz,

Seguridad y Emergencias de fecha 14 de abril de 2022 se adjudicó el

contrato a la empresa, LOSTSIMETRY, S.L.U. por importe de

311.835,15 euros, I.V.A. incluido, de acuerdo con la propuesta

formulada por la mesa de contratación el 7 de abril de 2022, y con el

informe técnico de valoración de fecha 5 de abril de 2022. El contrato se

formalizó el 31 de mayo de 2022, con un plazo total de ejecución de 120

días, siendo la fecha prevista de inicio el día 1 de mayo de 2022 o desde

la formalización del contrato, siempre que ésta se produjera en fecha

posterior (en este caso, desde el 31 de mayo de 2022). En consecuencia,

el plazo de ejecución finalizaba el 27 de septiembre de 2022.

De conformidad con el PCAP, para responder del cumplimiento de

este contrato el adjudicatario constituyó garantía definitiva en la

3/21

Tesorería Municipal, por importe de 12.885,75 euros, según acreditó

con carta de pago número 2022003092, de 1 de abril de 2022.

Con fecha 8 de agosto de 2022, la contratista solicitó una primera

ampliación del plazo de ejecución, hasta el 30 de noviembre de 2022,

alegando una situación de desabastecimiento. Dicha ampliación le fue

concedida mediante decreto de la delegada del Área de Gobierno de

Portavoz, Seguridad y Emergencias de 25 de agosto de 2022.

El 8 de noviembre de 2022 la empresa solicitó una segunda

ampliación del plazo, hasta el 30 de abril de 2023, apelando a la

situación de falta de materias primas de fabricación del principal

material necesario para este proyecto (el acero), lo que, unido a la

inestabilidad del sector industrial, habría provocado un aumento

incontrolado de los plazos de entrega. Dicha ampliación le fue

concedida mediante decreto de la delegada del Área de Gobierno de

Portavoz, Seguridad y Emergencias de 14 de noviembre de 2022.

Finalmente, el 4 de abril de 2023 la contratista solicitó una tercera

ampliación del plazo de ejecución, hasta el 30 de septiembre de 2023,

alegando que el retraso era debido a la situación mundial de las

materias primas y a las disrupciones en las cadenas de suministros y

en los mercados mundiales.

Con fecha 11 de abril de 2023, la subdirectora general económicoadministrativa

de la Dirección General de Emergencias y Protección

Civil emite informe técnico, refiriendo que:

?1. El adjudicatario no presentó hasta el 15 diciembre de 2022 (6

meses y medio después de la formalización del contrato) la maqueta

del prototipo del suministro contratado por lo que, a dicha fecha,

queda evidenciado que no había iniciado la ejecución material del

contrato, una vez le fue concedida la segunda ampliación del plazo

4/21

de ejecución. La ejecución de dicha maqueta no requiere un

suministro específico de materiales especiales que pudieran verse

afectados por las razones de retraso alegadas por el contratista.

2- El adjudicatario ha dispuesto o ha tenido capacidad de disponer

de los medios materiales necesarios para ejecutar el contrato tal y

como queda acreditado en los correos remitidos por el mismo con

fechas 21 de febrero y 9 de marzo de 2023, sin que sea admisible la

alegación que realiza en este momento de falta de disponibilidad de

medios como consecuencia de la situación del mercado del sector y

el retraso de los plazos de sus proveedores.

3. El contratista no acredita fehacientemente los motivos ni el plazo

en el que se ha producido la causa que ha dado lugar al retraso en

la ejecución del contrato, ni que la solicitud se presenta la antelación

de quince días requiere el art 100 del RGLCAP, dado que se alude

de forma genérica a la escasez de materias primas y a las

disfunciones en las cadenas de suministros y el sector industrial.

4- Los correos electrónicos del contratista de fechas 21 de febrero y

9 de marzo de 2023 evidencian la disponibilidad de materiales y/o

la posibilidad de disponerlos en plazo para el cumplimiento del

contrato, por lo que se considera que la causa de la demora es

imputable al contratista lo que constituye un supuesto que debe

calificarse como retraso injustificado, que conforme al artículo 211

apartado 1 letra d) de la LCSP determina la resolución del contrato?.

Como consecuencia, tras dar audiencia al interesado, y por decreto

de la delegada del Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y

Emergencias de 26 de abril de 2023, se deniega la solicitud de

ampliación del plazo de ejecución.

TERCERO.- El 17 de julio de 2023 emite nuevo informe la

subdirectora general económico-administrativa de la Dirección General

5/21

de Emergencias y Protección Civil, en el que se hace constar lo

siguiente:

«Con fecha 28 de abril de 2023 se convoca a la empresa

adjudicataria al acto de recepción del suministro en los siguientes

términos:

?Una vez denegada la ampliación del plazo de ejecución del contrato

de referencia por Decreto de la delegada del Área de Gobierno de

Portavoz, Seguridad y Emergencias de fecha 26 de abril de 2023 en

el que se confirma el plazo de ejecución hasta el día 30 de abril de

2023; se les convoca al acto de recepción de la totalidad del

suministro previsto en el contrato el día 4 de mayo de 2023 a las

10:00 horas en la Base 0 de SAMUR-Protección Civil, Ronda de las

Provincias 7, 28011 Madrid?.

Con fecha 4 de mayo de 2023 se reúnen para la recepción del

suministro el representante de la Administración municipal, el

representante de la Intervención General y el representante del

Servicio SAMUR PC. La empresa adjudicataria no acude al acto de

recepción.

El acta de recepción indica:

?Reunidos en la fecha y lugar previstos para la recepción del

suministro el adjudicatario no acude al acto ni envía el suministro

objeto del contrato. El plazo de ejecución del contrato finalizó el 30

de abril de 2023 después de haber concedido dos ampliaciones de

plazo y rechazado una tercera que fue comunicada al contratista con

fecha 27 de abril de 2023?».

En consecuencia, el informe estima que se dan las dos posibles

causas de resolución del contrato:

6/21

Por una parte, el plazo de ejecución del contrato quedó fijado en

120 días que finalizaban el 27 de septiembre de 2022. Fue ampliado

inicialmente hasta el 30 de noviembre de 2022 y, por segunda vez,

hasta el 30 de abril de 2023, de modo que, incluidas las ampliaciones,

se ha fijado un total de 11 meses para la ejecución del contrato, siendo

denegada, como ya hemos señalado, la tercera ampliación de plazo

solicitada y, en consecuencia, confirmando la segunda ampliación del

plazo de ejecución, que establecía el día 30 de abril de 2023 para la

entrega del suministro.

El informe refiere que ?considerando, como se ha acreditado en el

fundamento anterior con referencia específica a correos electrónicos del

contratista de fechas 21 de febrero y 9 de marzo de 2023 que evidencian

la disponibilidad de materiales y/o la capacidad de disponerlos en plazo

para el cumplimiento del contrato, que la causa de la demora es

imputable al contratista, se considera que se produce el supuesto previsto

en el citado artículo 211 apartado 1 letra d) de la LCSP, esto es, un

supuesto que en todo caso determina la resolución del contrato por

tratarse de un retraso injustificado imputable al contratista?.

Por otra parte, según el informante y tal y como ya hemos

señalado, la empresa adjudicataria no acudió al acto de recepción,

fijado el 4 de mayo de 2023, de modo que el acta de recepción indica:

?Reunidos en la fecha y lugar previstos para la recepción del

suministro el adjudicatario no acude al acto ni envía el suministro

objeto del contrato.

El plazo de ejecución del contrato finalizó el 30 de abril de 2023

después de haber concedido dos ampliaciones de plazo y rechazado

una tercera que fue comunicada al contratista con fecha 27 de abril

de 2023?.

7/21

En consecuencia, ?se ha producido por tanto un incumplimiento de

la obligación principal del contrato que conforme al artículo 211.1 letra f

de la LCSP constituye un supuesto que en todo caso determina la

resolución del contrato?.

De igual modo, y según señala el informe, teniendo en cuenta que

el incumplimiento total de la obligación principal del contrato por

causas imputables al contratista ha generado un daño y perjuicio a la

Administración, ya que por Resolución del Director General de

Emergencias y Protección Civil 23 de mayo de 2023 se ha adjudicado el

contrato menor de prestación del suministro de alquiler de 7 conjuntos

modulares de contenedores prefabricados para SAMUR - Protección

Civil, para el MADO 2023, autorizando y disponiendo el gasto por

importe de 14.144,90 euros, IVA incluido, se entiende procedente la

incautación de la garantía definitiva depositada por el adjudicatario en

la Tesorería Municipal el 1 de abril de 2022.

En atención al contenido del informe, y mediante decreto de la

delegada del Área de Vicealcaldía, Portavoz, Seguridad y Emergencias

de 20 de septiembre de 2023, se acuerda el inicio del procedimiento de

resolución contractual, con notificación a la contratista y al avalista el

25 de septiembre de 2023, a través de la Plataforma de Contratación del

Sector Púbico, concediéndoles el preceptivo trámite de audiencia.

La contratista presenta escrito de alegaciones en fecha 5 de

octubre de 2023, manifestando que ?es importante dejar claro que en

aquel momento, y durante todo el año 2022 no se sabía cuánto iba a

durar el grave problema de abastecimiento. Es más, en todas las

solicitudes de aplazamiento se exponían noticias de prensa, informes de

proveedores, y material suficiente para mostrar la gravedad de la

situación. Hablamos de cierres de fábricas, paradas de producción de

marcas tan importantes como Mercedes, Volkswagen, Grupo Stellantis

??

8/21

De igual modo, la contratista señala que ?a comienzos de 2023, a

pesar de la grave situación, y de una subida durante meses de más de

un 300% del coste de materias primas Lost Simetry pagó por anticipado a

sus proveedores para la fabricación de 3 contenedores base, objeto del

contrato, para su posterior finalización en nuestras instalaciones??

añadiendo que ?este contrato supone para Lost Simetry una pérdida de

desembolsos ya acometidos, que no va a poder recuperar?.

Respecto a las sucesivas ampliaciones del plazo de ejecución y, en

especial, la última solicitada y denegada por la Administración, la

empresa alega que ?en marzo de 2023, se avisa formalmente de la

imposibilidad de cumplimiento de la fecha 30 de abril, y se ruega una

ampliación de plazo de ejecución?. Dicha ampliación es denegada pues

no se aporta documentación acreditativa de los motivos por los que se

solicita la nueva ampliación, ante lo que la empresa opone que ?con

fecha 17 de abril de 2023, presenta alegaciones a esta última denegación

de ampliación de plazo, exponiendo los motivos, aportando

documentación y datos? Es más, con fecha 3 de mayo de 2023, se

presenta escrito a la atención del jefe de Departamento de Recursos

SAMUR explicando los motivos por los cuales no es posible cumplir el

contrato en la fecha indicada (4 de mayo de 2023), y se propone nuevas

fechas, siendo este comunicado ignorado y no respondido por parte del

Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias del

ayuntamiento??.

Por último, la contratista indica que ?durante todo este período,

somos conocedores de que fabricantes de vehículos no han podido

cumplir con las fechas de entrega de pedidos del propio ayuntamiento, y

por toda Europa se ha repetido la situación de falta de componentes,

materiales, y demoras ?injustificadas? en las entregas. Pero solo es a mi

representada a quien no se le concede un último aplazamiento, y se

propone una penalización importante e inasumible?Es importante

también poner en conocimiento, que a día de hoy Lost Simetry S.L. no ha

9/21

recibido la imagen corporativa correcta que el ayuntamiento necesita en

sus tres contenedores?Este contrato supone para Lost Simetry una

pérdida aproximada de 100.000 desembolsos ya acometidos, que no va a

poder recuperar??.

Consta emitido informe, con fecha 16 de octubre de 2023, por la

subdirectora general económico-administrativa de la Dirección General

de Emergencias y Protección Civil, en el que se interesa desestimar las

alegaciones formuladas por la contratista al entender que no desvirtúan

el incumplimiento advertido, y se propone la resolución pues ?el

contrato no se ha ejecutado ya que el contratista solo cumple la

prestación del contrato con la entrega de los bienes conforme a lo

establecido en los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas

Administrativas Particulares que han regido el mismo, y la empresa

adjudicataria no ha entregado nada del suministro contratado, esto es ha

incumplido el suministro en su totalidad, al no haber realizado entregas

de ningún elemento ni material?.

El informe pone de manifiesto que ?? la falta de actuación del

adjudicatario a efectos de la provisión de materiales sólo es imputable al

mismo, y no a la situación geopolítica, pues esta última no impedía el

encargo de los materiales, con sus correspondientes anticipos de pagos,

sino que lo que determinaba era un retraso en su entrega por parte de los

proveedores, una vez los materiales hubieran sido adquiridos, lo que

parece no ha ocurrido en el caso que nos ocupa?.

Por otra parte, respecto a la pérdida económica alegada por la

contratista, el informe indica que ?el adjudicatario no aporta facturas

que acrediten pagos a proveedores ni desembolsos económicos que

declara haber acometido, no cuantifica las posibles pérdidas económicas

limitándose a realizar una declaración de pérdida económica de

?aproximadamente 100.000??, no indica en que conceptos concretos ni su

posible vinculación al cumplimiento del objeto del contrato, no identifica a

10/21

qué proveedores ha anticipado los pagos que alega haber realizado ni

describe los conceptos por los que habría operado dichos pagos, no

acredita ningún medio de pago ...

En definitiva, el adjudicatario se limita a realizar una declaración

que no justifica en modo alguno ni acredita fehacientemente en ninguno

de los aspectos indicados?.

Además, en relación con la última alegación relativa a que la

contratista no ha recibido la imagen corporativa correcta para los 3

contenedores, se señala que ?SAMUR PROTECCIÓN CIVIL no sólo remitió

la imagen corporativa, sino que además ha realizado un seguimiento

específico con el adjudicatario con la finalidad última de que se cumpliera

el objeto del contrato. A estos efectos ha requerido reiteradamente

información sobre el estado de la ejecución de la prestación y ha

mantenido con el adjudicatario diversas reuniones?.

De igual modo, se ha incorporado al expediente el informe

favorable de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid, emitido

con fecha 30 de noviembre de 2023, y el de la Intervención municipal,

de 5 de diciembre de 2023, con posterioridad este último a la propia

propuesta de resolución, y también de carácter favorable, aunque con

determinadas observaciones.

Con fecha 1 de diciembre de 2023, la jefa del Servicio de

Contratación eleva a la delegada del Área de Gobierno de Vicealcaldía,

Portavoz, Seguridad y Emergencias una propuesta de resolución, del

siguiente tenor:

«1. Acordar la resolución del contrato denominado ?suministro de

tres centros asistenciales polivalentes, asistidos por tres

generadores, para la actuación ?in situ? del servicio SAMUR

PROTECCIÓN CIVIL, ante emergencias y catástrofes?, adjudicado a

la empresa LOST SIMETRY, S.L? por la demora en el cumplimiento

11/21

de los plazos por parte del contratista y por incumplimiento culpable

del contratista de la obligación principal, conforme al artículo 211.1

d) y f) de LCSP/17, desestimando las alegaciones formuladas por el

contratista, por los motivos y razones expuestas en el informe de

propuesta de resolución de la Subdirección General Económico

Administrativa de fecha 16 de octubre de 2023.

2. Acordar la incautación de la garantía definitiva prestada por el

contratista, por importe de 12.885,75 euros? para responder de los

daños causados al interés público por la resolución de presente

contrato, sin perjuicio de la obligación del contratista de indemnizar

a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera

del importe de la garantía».

Incorporado todo ello al procedimiento, se ha cursado la

correspondiente petición a esta Comisión Jurídica Asesora, recibida el

día 19 de diciembre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica

Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos

de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y

resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los

12/21

mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del

sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración

Local, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA

(?3. Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la

Comisión Jurídica Asesora, este será recabado:(?) c) Las solicitudes de

dictamen de las Entidades Locales se efectuarán por los Alcaldes-

Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero

competente en relaciones con la Administración Local?).

El contratista ha formulado su oposición y, por ello, resulta

preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la

LCSP/17.

SEGUNDA.- Del expediente tramitado, resulta indubitada la

aplicación al contrato, adjudicado el 14 de abril de 2022, de la

regulación contenida en la LCSP/17.

De igual modo, también resulta aplicable la misma normativa a la

tramitación del procedimiento de resolución contractual, por ser el

vigente en el momento del inicio de este último, el 20 de septiembre de

2023, según el criterio de esta Comisión Jurídica Asesora, recogido

entre otros en el Dictamen 323/22, de 24 de mayo, o en el 173/19, de

29 de abril.

De esta forma, el artículo 212.1 de la LCSP/17 establece que: ?La

resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de

oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento

que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca?.

En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 190 LCSP/17,

13/21

a cuyo tenor ?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y

efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (?) acordar su

resolución y determinar los efectos de ésta?.

El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente

expediente se dé audiencia al contratista. Asimismo, el artículo 109 del

Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

exige la audiencia al avalista o asegurador ?si se propone la incautación

de la garantía?, circunstancia que concurre en el presente supuesto,

pues en este contrato se constituyó garantía y se ha dado audiencia en

debida forma al avalista.

Por otro lado, el apartado tercero de este artículo 191 dispone que

es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos de

interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el

artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes

en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios

los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación.

En este caso, al tratarse de un municipio de gran población, figura

en el procedimiento el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento

de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2023, de acuerdo con lo

dispuesto en la disposición adicional octava e) de la Ley 7/1985 de 2 de

abril, reguladora de las Bases de Régimen Local en relación con el

artículo 114.3 del TRRL y también de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 191.2 en relación con el artículo 28 de la Ley 22/2006, de 4

14/21

de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, y el artículo

57.1.c) del Reglamento Orgánico del Gobierno y la Administración del

Ayuntamiento de Madrid, de 31 de mayo de 2004. Dicho informe se ha

incorporado al expediente tras el trámite de audiencia lo que respeta la

previsión del artículo 82.1 de la LPAC (?la audiencia a los interesados

será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el

asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el

caso que éstos formaran parte del procedimiento?).

No ocurre lo mismo con el informe de fiscalización de la

Intervención municipal, que se ha incorporado tras el trámite de

audiencia, así como un informe técnico del responsable del contrato,

que da respuesta a las alegaciones planteadas por la empresa

contratista. A este respecto, debemos recordar que es doctrina reiterada

de esta Comisión Jurídica Asesora (así el dictamen 294/19, de 11 de

julio; dictamen 155/18, de 5 de abril y el dictamen 516/16, de 17 de

noviembre, entre otros muchos) que la audiencia a los interesados debe

practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución

sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que

introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados

añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la

resolución, generan indefensión y lo procedente es la retroacción del

procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no introducen

cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad

al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en consecuencia, no

procede la retroacción del procedimiento. En este caso, dichos informes

no introducen novedades fácticas que hayan causado indefensión al

contratista, por lo que la irregularidad observada no invalida el

procedimiento.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación, en

15/21

este caso, a la delegada del Área de Gobierno de Vicealcaldía, Portavoz,

Seguridad y Emergencias.

Además, en relación con el procedimiento hemos de hacer

particular referencia al plazo de resolución de este, pues, en los

procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio, el

incumplimiento del plazo máximo de duración para resolver determina

la caducidad, conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la

LCSP/17.

Sobre la determinación de cuál sea el plazo de aplicación en el

ámbito autonómico madrileño, el criterio inicialmente mantenido por

esta Comisión, que aplicaba el artículo 212.8 LCSP/17 según el cual

?los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y

resueltos en el plazo máximo de ocho meses?, ha resultado

esencialmente modificado a partir de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso

de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha

procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la

LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión. En concreto, el

artículo 212.8, fue impugnado al considerar que vulneraba la doctrina

constitucional sobre la legislación básica, puesto que contendría una

regulación de detalle o de procedimiento, que cercenaría la posibilidad

de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la

impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto

recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede

ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula

el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de

resolución de la Administración General del Estado, pero considera que

infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto

no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.

16/21

Como señalamos en el Dictamen 273/23, de 25 de mayo, la

normativa de la Comunidad de Madrid en materia de contratación es

muy escasa y no aborda esa cuestión. No obstante, debe tenerse en

cuenta en esta la materia la modificación realizada por la Ley 11/2022,

de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la

Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la

Comunidad de Madrid en la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

determinados procedimientos, que establece que los expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos tienen un plazo máximo de tramitación de ocho meses,

transcurridos los cuales, si se trata de expedientes iniciados de oficio

caducarán, y si lo hubieren sido a instancia de parte, se entenderán

desestimados.

En cualquier caso, el rigor temporal que supone la necesidad de

tramitar estos procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse

atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de

informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal

y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido

sigue la pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al señalar que el

plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá

suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: ?...Cuando se

soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe

en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.

17/21

Como se ha indicado anteriormente, en el presente caso, iniciado el

procedimiento el día 20 de septiembre de 2023, resulta claro que, a la

fecha de emisión del presente dictamen, no ha caducado, aunque no se

haya hecho uso de la citada facultad de suspender el procedimiento

para la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar

si concurre o no causa de resolución del contrato y, en su caso, cuales

sean sus efectos.

Cabe recordar que, en principio, el contrato se formalizó el 31 de

mayo de 2022, con un plazo total de ejecución de 120 días, siendo la

fecha prevista de inicio el día 1 de mayo de 2022 o desde la

formalización del contrato, siempre que ésta se produjera en fecha

posterior, En consecuencia, formalizado el contrato, como decimos, el

31 de mayo de 2022, el plazo de ejecución finalizaba el 27 de

septiembre de 2022.

Como refleja el informe técnico de 17 de julio de 2023, que sirve de

base para incoar el expediente de resolución, y así se deriva también del

propio expediente, el plazo fue ampliado inicialmente hasta el 30 de

noviembre de 2022 y, por segunda vez, hasta el 30 de abril de 2023, de

modo que, incluidas las ampliaciones, se fijó un total de 11 meses para

la ejecución del contrato, siendo denegada, como ya hemos señalado, la

tercera ampliación de plazo solicitada y, en consecuencia, confirmando

la segunda ampliación del plazo de ejecución, que establecía el día 30

de abril de 2023 para la entrega del suministro.

A pesar de ello, fijada como fecha para la recepción del suministro

el 4 de mayo de 2023, la empresa adjudicataria no acude al acto de

recepción, de modo que cabe reproducir los propios términos del acta

de recepción suscrita cuando indica que ??reunidos en la fecha y lugar

previstos para la recepción del suministro el adjudicatario no acude al

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acto ni envía el suministro objeto del contrato. El plazo de ejecución del

contrato finalizó el 30 de abril de 2023 después de haber concedido dos

ampliaciones de plazo y rechazado una tercera, que fue comunicada al

contratista con fecha 27 de abril de 2023?.

Partiendo de ello, hemos señalado que la resolución pretendida se

funda, como primera causa, en el artículo 211.1.d) LCSP/17, que

contempla como causa de resolución ?la demora en el cumplimiento de

los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos

establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un

plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato,

incluidas las posibles prórrogas?.

Como es sabido, en la contratación administrativa el plazo es un

elemento relevante. Esta Comisión Jurídica Asesora ha señalado en sus

dictámenes la importancia que tiene el plazo de ejecución en los

contratos administrativos, que ha dado lugar a que el Tribunal

Supremo los haya calificado como ?negocios jurídicos a plazo fijo?,

debido al interés público que revisten los plazos (así nuestro Dictamen

310/17, entre otros). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 14 de abril de 2016 (recurso 303/2015) señala en la misma

línea que ?la realización de la obra en el plazo concedido es la principal

obligación del contratista?.

Muestra de la relevancia que tiene el plazo en la contratación

administrativa es que el artículo 193.1 de la LCSP/17 establece que ?el

contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado

para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados

para su ejecución sucesiva?; la constitución en mora del contratista no

requiera intimación previa de la Administración (art. 193.3 de la

LCSP/17).

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Conforme a lo expuesto, parece evidente que, a pesar de la

voluntad flexible de la Administración, que ha concedido a la contratista

hasta dos ampliaciones del plazo inicialmente previsto, se ha incurrido

por aquella en un prolongado retraso en el cumplimiento del contrato

que nos ocupa, que debería haber sido ejecutado el 30 de abril de 2023

(fecha que ya suponía más de 6 meses de demora con respecto al plazo

previsto inicialmente en el contrato), de modo que ya el 11 de abril de

2023 el ayuntamiento refleja documentalmente los incumplimientos u

omisiones de la contratista advertidos a dicha fecha a efectos de

denegar una nueva ampliación, lo que se reitera en julio de 2023, en el

mencionado informe en el que se concluye que no se ha materializado

entrega alguna para el ayuntamiento contratante.

Se incurre así en una patente demora, que comporta igualmente

que no se haya cumplido por la contratista con la obligación principal

del contrato que le fue adjudicado que no es otra, según el PCAP, que el

?suministro, adquisición de tres (3) Centros Asistenciales Polivalentes

para la actuación ?in situ?, del Servicio SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL, ante

Emergencias y Catástrofes, asistidos cada uno de ellos, por un generador

monofásico/trifásico?, prestación que no consta materializada.

Conforme a lo expuesto, se entienden concurrentes las causas de

resolución consideradas por la Administración municipal.

CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución, además de los

previstos en el artículo 307 LCSP/17 para el contrato de suministro, es

de aplicación el artículo 213 de dicho texto legal, donde se establece que

cuando la resolución del contrato sea por incumplimiento culpable del

contratista, este debe indemnizar de los daños y perjuicios ocasionados,

siendo efectiva la indemnización, en primer término, sobre la garantía.

Por su parte, el apartado 4 del mismo precepto establece que, en todo

caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso

acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de

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la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Así pues, la

incautación de la garantía opera de modo automático en aras a

garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados, como

se señala en nuestro Dictamen 556/19, de 19 de diciembre o en el

580/20, de 22 de diciembre, sin que resulte precisa la valoración previa

de los daños, y en ese sentido, lo recoge la Sentencia de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de septiembre

de 2019 (recurso 3556/2017).

En el presente expediente, la propuesta formulada contempla la

incautación de la garantía definitiva, reservando a un posterior

expediente la reclamación de daños y perjuicios eventualmente

causados al ayuntamiento que excedan del importe de dicha garantía

definitiva.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato denominado ?suministro de tres

centros asistenciales polivalentes, asistidos por tres generadores, para la

actuación ?in situ? del Servicio SAMUR PROTECCIÓN CIVIL, ante

emergencias y catástrofes? (expediente núm. 300/2021/00784),

suscrito con la empresa LOSTSIMETRY, S.L.U., por incumplimiento del

contrato imputable a la empresa contratista.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

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plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 1 de febrero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 39/24

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid