Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0035/24 del 1 de febrero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 1 de febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Medio Ambiente, Agricultura e Interior, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre modificación n.º 2 del contrato ?Servicio de gestión indirecta para la gestión de lodos de la EDAR del Ayuntamiento de Madrid y la explotación de la planta de secado térmico con cogeneración de Sur? adjudicado por el Canal de Isabel II, S.A. M.P a la UTE Técnicas de Desalinización de Aguas, S.A. (TEDAGUA) y MONCOBRA, S.A. (expediente 120/21).

Tesauro: Contrato privado

Modificación de contratos

Canal de Isabel II

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 1 de

febrero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el consejero de

Medio Ambiente, Agricultura e Interior, al amparo del artículo 5.3 de la

Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre

modificación n.º 2 del contrato ?Servicio de gestión indirecta para la

gestión de lodos de la EDAR del Ayuntamiento de Madrid y la explotación

de la planta de secado térmico con cogeneración de Sur? adjudicado por

el Canal de Isabel II, S.A. M.P a la UTE Técnicas de Desalinización de

Aguas, S.A. (TEDAGUA) y MONCOBRA, S.A. (expediente 120/21).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora una solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el consejero de Medio Ambiente, Agricultura e

Interior, sobre el expediente de modificación n.º 2 del contrato ?Servicio

de gestión indirecta para la gestión de lodos de la EDAR del

Ayuntamiento de Madrid y la explotación de la planta de secado térmico

con cogeneración de Sur? (en adelante, el contrato), suscrito por el Canal

Dictamen n.º: 35/24

Consulta: Consejero de Medio Ambiente, Agricultura e

Interior

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 01.02.24

2/22

de Isabel II, S.A. M.P y la UTE, Técnicas de Desalinización de Aguas,

S.A.(TEDAGUA) y Moncobra, S.A. (en adelante, la contratista).

A dicho expediente se le asignó el número 703/23, comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno

(en adelante, ROFCJA).

Al observar que el expediente se encontraba incompleto, al amparo

de lo establecido en el artículo 19.2 del ROFCJA se solicitó diversa

documentación. La documentación solicitada tuvo entrada en esta

Comisión Jurídica Asesora el mismo día de su solicitud, 15 de enero de

2024, reanudándose el plazo para la emisión del dictamen.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Rosario López Ródenas, quien formuló y firmó la propuesta

de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión

Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 1 de febrero de 2024

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes

hechos, de interés para la emisión del dictamen:

1.- El pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante,

PCAP) que rige el contrato recoge en la cláusula segunda el objeto del

mismo que descrito en el apartado 1 del anexo I, comprende:

?la gestión de los lodos generados en las depuradoras del

Ayuntamiento de Madrid y la explotación y mantenimiento de la

Planta de Secado Térmico de lodos con cogeneración de Sur.

Las características de la instalación se incluyen en el Anexo I del

Pliego de Prescripciones Técnicas de este procedimiento.

3/22

En la ejecución de las prestaciones objeto del contrato se tienen en

cuenta las consideraciones sociales, ambientales y de innovación

que se indican en el PPT.

Las prestaciones objeto del contrato sirven al desempeño por parte

de Canal de Isabel II, S.A. de la actividad relacionada con el agua

referida en el artículo 8 del RD-LCSE toda vez que las prestaciones

objeto del contrato consisten en la gestión de los lodos generados en

las depuradoras del Ayuntamiento de Madrid y la explotación y

mantenimiento de la Planta de Secado Térmico de lodos con

cogeneración de Sur. En consecuencia, las prestaciones del presente

contrato sirven al desempeño de las actividades referidas en dicho

artículo?.

En cuanto al régimen jurídico del contrato, la cláusula 1 del PCAP

expresa:

?El presente Contrato tiene carácter privado. El Contrato está sujeto

al Libro primero del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de

medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico

español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la

contratación pública en determinados sectores; de seguros privados;

de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios

fiscales que recoge la Transposición de la Directiva 2014/25/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,

relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores

del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la

Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26

de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de

concesión y en su defecto al derecho privado.

Lo señalado anteriormente se entiende sin perjuicio de las

remisiones expresas hechas en el presente Pliego a la Ley 9/2017,

4/22

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE,

LCSP.

Las reclamaciones que se presenten por infracción de las normas

contenidas en el RD-LCSE se tramitarán de conformidad con lo

establecido en el Capítulo II del Título VII del Libro primero del RDLCSE.

Las resoluciones recaídas en el correspondiente procedimiento

podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción contencioso

administrativa.

Para resolver las controversias que surjan entre las partes en

relación con los efectos, cumplimiento y extinción del contrato, será

competente el orden jurisdiccional civil. Las partes, con renuncia

expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, se

someten expresamente para la resolución de dichas controversias, a

la competencia de los juzgados y tribunales de Madrid capital.

El presente expediente de contratación se rige por lo establecido en

los siguientes documentos contractuales:

1. El Contrato.

2. El presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

3. El Pliego de Prescripciones Técnicas.

4. La oferta presentada por el adjudicatario, en lo que no contradiga

los documentos anteriormente referidos.

En caso de discrepancia entre estos documentos, se observará el

orden de preferencia en que aparecen relacionados?.

5/22

Por lo que respecta a la modificación del contrato, la cláusula 24

del PCAP, establece:

?24.1 Modificación del Contrato.

El contrato podrá modificarse en los términos previstos en los

artículos 109 a 111 del RD-LCSE. En este sentido, se indican, en su

caso, en el apartado 10.12 del Anexo I las condiciones, el alcance,

los límites, el procedimiento y el porcentaje del precio del contrato al

que como máximo puedan afectar las condiciones 110 del RD-LCSE.

Las modificaciones del contrato que se produzcan durante la

ejecución se publicarán en el perfil de contratante del órgano de

contratación en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad

de Madrid, en el sitio web institucional de la Comunidad de Madrid:

http://www.madrid.org/contratospublicos en los términos indicados

en el artículo 112 del RD-LCSE. Asimismo, en caso de que el contrato

se haya modificado en los casos previstos en las letras a) y b) del

apartado 2 del artículo 111 del RD-LCSE, se publicará un anuncio al

respecto en el Diario

Oficial de la Unión Europea. Este anuncio deberá contener la

información establecida en la sección correspondiente del Anexo X

del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes

por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas

directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación

pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y

fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Las modificaciones del contrato no previstas en el pliego de cláusulas

administrativas particulares deberán ser aprobadas por el órgano de

contratación, previo trámite de audiencia al contratista y emisión del

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correspondiente informe sobre el cumplimiento de los requisitos

establecidos legalmente?.

2.- Previa licitación y a la vista de la propuesta de adjudicación

realizada por la Mesa de Contratación, Canal de Isabel II, S.A. adjudica

el contrato el 1 de diciembre de 2022 a la Unión Temporal de Empresas

formada por Técnicas de Desalinización de Aguas, S.A. (TEDAGUA)-

MONCOBRA, S.A. con un porcentaje de baja de 24,96%, por un precio

de 23.119.062,30 euros, excluido el IVA y un plazo de ejecución de 3

años (folio 419).

3.- El contrato se formaliza el 17 de enero de 2023.

Del clausulado del contrato interesa destacar la cláusula primera

en virtud de la cual el contratista se compromete a la ejecución del

contrato con sujeción al PCAP, al pliego de prescripciones técnicas y a la

oferta presentada.

Respecto al plazo de duración del contrato la cláusula quinta

establece:

«el contrato se iniciará una vez finalizado el contrato actual 24/2017

relativo a los ?Servicios de gestión indirecta para la gestión de lodos

de las EDAR del Ayuntamiento de Madrid y la explotación de la

planta de secado térmico con cogeneración de Sur?. No obstante lo

anterior, Canal de Isabel II, S.A. se reserva el derecho a prorrogar el

contrato por 1 año más, siendo el plazo de duración total del

contrato, eventual prórroga incluida, de 4 años (?)».

4.- El 28 de noviembre de 2023 se aprueba la modificación nº 1

del contrato, no prevista en la documentación que rige la licitación,

con sujeción a lo establecido en el artículo 111.2.d) del Real Decreto

Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se

incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la

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Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados

sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del

ámbito tributario y de litigios fiscales (en adelante, Real Decreto Ley

3/2020), por la necesidad de incorporar a la ejecución del contrato,

las siguientes unidades: ?1. Alquiler diario de turbina de sustitución. 2.

Montaje/desmontaje de turbina por personal especializado de

Mitsubishi Power Aero (fabricante de la turbina). 3. Transporte de la

turbina entre las instalaciones de Mitsubishi Power Aero y Planta de

Secado Sur?.

La citada modificación no implicó gasto alguno, puesto que

según la memoria ?no es necesario aumentar el precio inicial del

contrato n.º 120/2021 para el pago del alquiler de la turbina?.

Según el informe del subdirector de Contratación obrante en el

expediente:

?al producirse el cambio de empresa explotadora en la Planta de

Secado Sur por la adjudicación del contrato 120/2021, la empresa

saliente dejó pendientes varios trabajos correctivos que impiden el

funcionamiento de la Planta de Secado Sur, que en la actualidad se

encuentra parada ante la imposibilidad de arrancar varios equipos

averiados. Entre estos trabajos se encuentra la reparación de la

Turbina GG8 que se averió en enero de 2022, durante la vigencia del

contrato anterior (que finalizó en enero de 2023), contrato de EDAR y

explotación mediante gestión indirecta de la Planta de Secado

Térmico con cogeneración de la rato anterior el que debería haber

gestionado la reparación de la turbina con cargo al citado contrato, lo

que finalmente no realizó, a pesar de haber desplazado la turbina al

taller del fabricante en Connecticut (Estados Unidos).

Estos hechos han derivado en una reclamación extrajudicial para el

correcto cumplimiento del contrato que se está sustanciando en estos

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momentos, habiendo presentado el contratista oposición a la misma

y argumentando, a su vez, un incumplimiento contractual de Canal

de Isabel II, S.A., M.P.

Asimismo, en fecha 2 de agosto de 2023, Canal de Isabel II, S.A.,

M.P instó al adjudicatario del contrato 24/2017, anterior contratista,

a gestionar la reparación de la turbina y a su instalación en la

planta, indicándole expresamente que, en caso contrario, esta

empresa pública se vería obligada a tramitar la reparación por su

cuenta, reclamando posteriormente al contratista el importe de la

reparación.

Por todo ello, los trabajos de reparación de la turbina para poner en

funcionamiento la planta de secado de lodos, que lleva parada desde

agosto de 2022, así como el resto de reparaciones en los equipos que

afectan a la operación de la planta, serán objeto de la modificación

nº 2 del contrato 120/2021 que se está gestionando en la

actualidad, a fin de que el actual adjudicatario de la gestión de la

planta asuma dichos trabajos con cargo al contrato 120/2021, para

posteriormente reclamar su importe al anterior contratista.

Hasta que la turbina GG8 esté reparada e instalada en la Planta de

Secado Sur, aproximadamente en marzo de 2024, es necesario

realizar el alquiler de una turbina de sustitución para el equipo

original de la planta, para lo cual es necesaria la modificación nº 1

del contrato 120/2021, que añadirá al contrato las unidades

necesarias para realizar el alquiler y transporte de turbina de

sustitución.

Este alquiler, además de poner en funcionamiento la planta de

secado, permitirá a Canal de Isabel II, S.A., M.P. consumir los

derechos de emisión gratuitos recibidos para el año 2023 y que en

caso de no ser consumidos se deberían devolver. Además, según la

Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del

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comercio de derechos de emisión de gases efecto invernadero, si no

se reanuda la actividad antes de diciembre de 2023 (18 meses

desde que se inició la suspensión de actividad) conllevaría la

extinción de la autorización a emitir gases de efecto invernadero

(origen combustibles fósiles, en nuestro caso, gas natural), lo que

provocaría tener que solicitar una nueva autorización de emisión, lo

cual retrasaría el arranque de la Planta de Secado Sur cuando llegue

la turbina reparada.

En la actualidad, la totalidad de los fangos generados en las EDAR

del Ayuntamiento de Madrid se están gestionando mediante la

aplicación agrícola directa. Este método de gestión ha provocado que

el suelo agrícola de la Comunidad de Madrid esté muy saturado y

donde se podría aplicar el fango es casi imposible durante la época

de lluvias. Por ello, debe darse una salida a estos fangos distinta a

la aplicación directa, para evitar un accidente medioambiental con

los fangos que no se pudieran gestionar de forma correcta por las

lluvias (?)?.

5.- El 30 de noviembre de 2023 el jefe del Área de Cogeneración y

Biogás con el visto bueno de la directora de operaciones y del

subdirector de Energía de Canal de Isabel II, S.A. informan y formulan

una propuesta de modificación n.º 2 del contrato porque ?para que el

actual adjudicatario del contrato, la UTE Tedagua-Moncobra, pueda

operar la planta, es necesario efectuar la reparación de equipos

principales de la instalación o equipos que afectan a la operación de la

planta y que si no se reparan no se podría operar la planta con seguridad.

Entre estos equipos, que más adelante se relacionan, se encuentra la

Turbina GG-8 que es el equipo imprescindible para que pueda funcionar la

instalación de secado ya que es la máquina que proporciona el calor para

el secado de los fangos (?) la turbina GG8 se averió en enero de 2022,

durante la vigencia del contrato anterior (que finalizó enero de 2023),

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contrato tramitado por procedimiento abierto nº 24/2017, para la

prestación de los servicios de gestión de lodos de EDAR y explotación

mediante gestión indirecta de la planta de secado térmico con

cogeneración de la ERAR Sur, siendo el adjudicatario de dicho contrato

anterior el que debería haber gestionado la reparación de la turbina con

cargo al citado contrato, lo que finalmente no realizó, a pesar de haber

desplazado la turbina al taller del fabricante en Connecticut (Estados

Unidos)?.

Con idéntica fecha, el contratista manifiesta su conformidad a

dicha propuesta suscribiendo una descripción detallada de los trabajos

a realizar que incluyen la reparación de la turbina, el transporte desde

EE.UU., derechos aduaneros y montaje e instalación en la planta, por

un precio de 8.916.658,26 euros.

6.- El 5 de diciembre de 2023 la Subdirección de Contratación del

Canal de Isabel II, S.A. M.P informa la conformidad a derecho de la

modificación contractual proyectada.

7.- El 11 de diciembre de 2023 el consejero delegado del Canal de

Isabel II, S.A. M.P. solicita autorización de la Consejería de Medio

Ambiente, Agricultura e Interior previo dictamen de la Comisión Jurídica

Asesora, para la aprobación del expediente de modificación n.º 2 del

contrato 120/2021, tramitado al amparo de lo establecido en los

artículos 111.2.b) y 112 del libro primero del Real Decreto Ley 3/2020.

8.- Finalmente, el 20 de diciembre de 2023, el consejero de Medio

Ambiente, Agricultura e Interior, tal y como ha sido expuesto, solicita

dictamen a este órgano consultivo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al

amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser

consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid

en los supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas?.

El contrato que nos ocupa ha sido suscrito por el Canal de Isabel II,

S.A. M.P, empresa pública de la Comunidad de Madrid que, según los

estatutos, tiene como objeto social, la gestión del ciclo integral del agua,

principalmente en la región de Madrid, esto es, la llevanza de todos los

procesos orientados a una adecuada administración de los recursos

hídricos necesarios para el desarrollo y mantenimiento de la calidad de

vida de los ciudadanos usuarios de los servicios que presta la sociedad:

abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, control y

vigilancia de los vertidos realizados a las redes de alcantarillado y

dominio público hidráulico y depuración de aguas residuales.

Se trata de un poder adjudicador que no tiene la consideración de

Administración Pública al amparo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante LCSP/2017) tal y como fue señalado por la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su

12/22

informe 6/2018, de 17 de diciembre, confirmando así la conclusión a la

que llegó dicha junta en su informe 3/2017, de 9 de junio.

En la actualidad, el Canal de Isabel II está adscrito a la Consejería

de Medio Ambiente, Agricultura e Interior conforme a lo dispuesto en el

Decreto 76/2023, de 5 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se

establece la estructura orgánica básica de las consejerías de la

Comunidad de Madrid.

La solicitud de dictamen se ha formulado por el consejero de Medio

Ambiente, Agricultura e Interior, órgano legitimado para ello en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del ROFCJA.

SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma

sustantiva que rige fondo del asunto y la norma aplicable al

procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su

Dictamen 167/2021, de 25 de marzo).

No obstante, en cuanto al régimen jurídico aplicable, esta Comisión

no desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en diversas

sentencias ha considerado que la normativa aplicable tanto desde el

punto de vista sustantivo como de procedimiento es la vigente a la fecha

de formalización del contrato.

En nuestro caso, nos encontramos con un contrato privado

adjudicado por un poder adjudicador, el 1 de diciembre de 2022, cuyo

objeto es la gestión de los lodos generados en las depuradoras del

Ayuntamiento de Madrid y la explotación y mantenimiento de la planta

de secado térmico de lodos con cogeneración de Sur, sirviendo las

prestaciones del contrato al desempeño por parte de Canal de Isabel II,

S.A. M.P de la actividad relacionada con el servicio esencial de gestión

del ciclo integral del agua, relacionada en el artículo 8 del Real Decreto

Ley 3/2020, según el cual:

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?Artículo 8. Agua.

1. El presente real decreto-ley se aplicará a las actividades

siguientes:

a) La puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas

a prestar un servicio al público en relación con la producción,

transporte o distribución de agua potable.

b) El suministro de agua potable a dichas redes.

2. El presente real decreto-ley se aplicará, asimismo, a los contratos

y a los concursos de proyectos adjudicados u organizados por las

entidades que ejerzan una actividad contemplada en el apartado 1,

siempre y cuando tales contratos estén relacionados con alguna de

las actividades siguientes:

a) Proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, a condición

de que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua

potable represente más del 20 por ciento del volumen de agua total

disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de

irrigación o drenaje.

b) La evacuación o tratamiento de aguas residuales?.

Así pues, el procedimiento para la modificación del contrato que

nos ocupa, no prevista en la documentación que rige la licitación, ha de

regirse por lo dispuesto en los artículos 109 a 112 del Real Decreto Ley

3/2020, preceptos que tienen formalmente el carácter de legislación

básica puesto que la disposición final séptima del real decreto ley en su

apartado 1 establece que lo dispuesto en el libro primero se dicta al

amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.º de la Constitución

Española, que atribuye al Estado la competencia en materia de

legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

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Respecto al procedimiento a seguir en las modificaciones

contractuales, el artículo 112 del Real Decreto Ley 3/2020 dispone:

?Artículo 112. Procedimiento y publicidad de las modificaciones.

1. Las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se

hubiese especificado en los pliegos de condiciones.

Será de aplicación a los contratos celebrados por entidades

contratantes que tengan la consideración de poderes adjudicadores

los supuestos que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público regula como supuestos que no tienen la

consideración de modificaciones, en los términos previstos en el

artículo 242.4 de dicha Ley.

En todo caso las modificaciones no previstas en los pliegos de

condiciones a que se refiere el artículo 111, cuando afecten a

contratos, cuyo importe sea igual o superior a 6.000.000 de euros, de

entidades contratantes que merezcan la consideración de poder

adjudicador y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a

un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido,

requerirán la previa autorización del Departamento ministerial al que

esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante,

previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado?.

En el caso que nos ocupa, el pliego de cláusulas administrativas del

contrato, tal y como ya ha sido apuntado en antecedentes, en su

cláusula 24 exige para las modificaciones del contrato no previstas en el

pliego, la aprobación por el órgano de contratación, previo trámite de

audiencia al contratista y emisión del correspondiente informe sobre el

cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente.

Por su parte, el párrafo segundo, apartado 1 del artículo 319 de la

LCSP/2017, referido a los contratos celebrados por los poderes

15/22

adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones

Públicas, señala que ?en los casos en que la modificación del contrato no

estuviera prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares,

siempre que su importe sea igual o superior a 6.000.000 de euros y la

cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un

20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, será necesaria la

autorización del Departamento ministerial u órgano de la administración

autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela de la

entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma?.

Trasladando todas las prescripciones procedimentales al presente

procedimiento observamos que se ha elaborado un informe propuesta

justificativo de la modificación del contrato, por el jefe del Área de

Cogeneración y Biogás, la directora de Operaciones y el Subdirector de

Energía del Canal de Isabel II, S.A. M.P, según el cual, no ha resultado

necesario proceder a dar audiencia al redactor de las especificaciones

técnicas toda vez que no existe proyecto de construcción, ya que los

trabajos a realizar han sido indicados por el personal de Canal de Isabel

II, S.A. M.P de conformidad con las prescripciones y especificaciones

técnicas y los pliegos del contrato 120/2021. En cuanto a la audiencia

otorgada a la UTE contratista, si bien a pesar del requerimiento

efectuado por este órgano consultivo no ha sido incorporado al

expediente la documentación acreditativa de la audiencia otorgada,

consta en el procedimiento la conformidad del contratista a las

actuaciones y precios de la modificación proyectada. También ha

emitido informe el subdirector de Contratación en el que se concluye

que la modificación propuesta reúne los requisitos legales establecidos

al efecto y resulta conforme a derecho. Finalmente, el 11 de diciembre

de 2023 el consejero delegado de Canal de Isabel II, S.A. M.P ha

solicitado autorización de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura

e Interior de la Comunidad de Madrid.

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Por otro lado, resulta preceptiva la consulta a este órgano

consultivo puesto que, según el expediente examinado, la modificación

supone un incremento del precio del contrato de 8.916.063,30 euros,

IVA excluido, que representa un 38,57 por ciento del importe de

adjudicación del contrato de 23.119.062,30 euros.

Por todo ello ha de concluirse que se han cumplimentado los

trámites establecidos para la modificación del contrato.

TERCERA.- Analizados los aspectos procedimentales, procede

examinar a continuación la conformidad a derecho de la modificación

propuesta.

La modificación unilateral (ius variandi) de los contratos ha sido

una de las tradicionales prerrogativas exorbitantes de la Administración

en la contratación administrativa frente a la regla general (pacta sunt

servanda) del derecho privado recogida en el artículo 1256 del Código

Civil ?[l]a validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al

arbitrio de uno de los contratantes?.

Esta prerrogativa exige como presupuesto previo la concurrencia de

razones de interés público, tal y como establece expresamente el artículo

203 LCSP/17.

En el presente expediente la propuesta de modificación justifica el

interés público al declarar:

?en relación con el secado de los fangos, en la actualidad el fango

generado en las EDAR del Ayuntamiento de Madrid se está llevando

a aplicación agrícola sin secar, por lo que en defensa del interés

público y del medio ambiente se debe ejecutar este modificado para

poder poner en funcionamiento la Planta de Secado Sur, lo que

permitirá secar estos fangos, dejando de realizar la aplicación

agrícola directa de los mismos. Ya que, si bien dicho tratamiento se

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está realizando según el Decreto 193/1998, de 20 de noviembre, por

el que se regula en la Comunidad de Madrid, la utilización de lodos

de depuradora en agricultura, la gran cantidad de fango generado

por las EDAR del Ayuntamiento de Madrid, aproximadamente

220.000 toneladas/año, está provocando una saturación de los

suelos agrícolas de la Comunidad. En caso de no llevarse a cabo

estas reparaciones sería necesario buscar alternativas a esta planta

de tratamiento avanzado de fangos, para evitar un posible episodio

de contaminación ambiental?.

La facultad de modificación de los contratos ha sido objeto de una

especial atención en el derecho europeo de contratos, sobre todo desde

la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004 Succhi di

Frutta (C-496/99).

La jurisprudencia europea considera que un abuso de las

modificaciones contractuales afecta negativamente a los principios de

igualdad de trato de los licitadores y de transparencia, obstaculizando el

desarrollo de una competencia sana y efectiva. En este sentido la

sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 31 de enero de 2013 (T-

235/11).

Esta jurisprudencia motivó la necesaria reforma de la normativa

española en lo relativo a las modificaciones contractuales por la Ley

2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que modificó la

entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público y autorizó al Gobierno a elaborar el TRLCSP, actualmente

derogado.

Así el artículo 105 del TRLCSP establecía que los contratos sólo

podrán modificarse ?(...) cuando así se haya previsto en los pliegos o en el

anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el

artículo 107?. Actualmente, el artículo 203.2 LCSP/17 contempla la

18/22

modificación del contrato durante su vigencia cuando así se haya

previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los

términos establecidos en el artículo 204 y, excepcionalmente, cuando

sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego

de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan

las condiciones que establece el artículo 205, y, con carácter

excepcional, el artículo 109 del Real Decreto Ley 3/2020 contempla la

modificación de contratos no prevista en el pliego de condiciones,

siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo

111.

En el presente caso, el PCAP en su cláusula 24 contempla la

posibilidad de modificación del contrato, en los términos previstos en los

artículos 109 a 111 del Real Decreto Ley 3/2020.

Y a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 111 del Real

Decreto Ley 3/2020, las modificaciones no previstas en el pliego, solo

podrán realizarse cuando la modificación cumpla los siguientes

requisitos:

?a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se

relacionan en el apartado 2 de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente

indispensables para responder a la causa objetiva que la haga

necesaria?.

En este sentido la propuesta de modificación razona que la

modificación se plantea al amparo del artículo 111.2, letra b) del Real

Decreto Ley 3/2020, según el cual:

?b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive

de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el

19/22

momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y

cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias

que un gestor diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su

cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras

modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento

de su precio inicial, IVA excluido?.

Sobre el carácter imprevisible de una situación el Informe de la

JCCA 5/2010, de 23 de julio de 2010, sostiene que ?para la

determinación de si una circunstancia acaecida con posterioridad a la

adjudicación de un contrato y que afecta a la ejecución del mismo es o no

imprevista deben tenerse en cuenta dos ideas básicas. De una parte que

tal circunstancia, de conformidad con las reglas del criterio humano

hubiera podido o debido ser prevista y, en segundo lugar, que la falta de

previsión no se haya debido a negligencia en el modo de proceder de los

órganos que intervinieron en la preparación del contrato?.

Y respecto al riesgo imprevisible, la sentencia de la sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

de 28 de junio de 2018 (recurso 391/2018) recoge:

«la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre del 2003

afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la

cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la

aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de

celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de

ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte

20/22

mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente

había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en

su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser

asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible

ha perjudicado, y la STS de 19 de enero de 1998 dice que cuando

por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas

establecidas al efecto, se produce con ello en la relación jurídicocontractual

que vincula a las partes, un desequilibrio económico de

tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de

sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para

el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando

una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones,

entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de

la doctrina de ?riesgo razonablemente imprevisible? como medio

extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para

restablecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que

sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos,

como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el

contratista, es menester que las circunstancias concurrentes

desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser

imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes?».

Sobre las circunstancias imprevisibles la propuesta recoge que la

modificación del contrato deriva de circunstancias sobrevenidas que

eran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la preparación del

contrato, ya que en el año 2021 que se inició la preparación del contrato

120/2021, la planta se encontraba en funcionamiento normal. La

turbina GG8 se averió en enero de 2022 y los trabajos de reparación de

la turbina para poner en funcionamiento la planta de secado de lodos

lleva parada desde agosto de 2022, ?circunstancia sobrevenida que fue

imprevisible en el momento en que tuvo lugar la licitación de dicho

contrato, ya que las reparaciones se debían haber ejecutado con cargo al

contrato anterior 24/2017? y añade que a efectos de lo dispuesto en el

21/22

artículo 111.1.b) del Real Decreto Ley 3/2020, la modificación se limita

a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder

a las causa objetiva que la hace necesaria.

Continuando con el examen de las condiciones exigidas en el

artículo 111.2.b) del Real Decreto 3/2020, junto con el acaecimiento de

un hecho imprevisible se exige la concurrencia de la necesidad de que la

modificación se derive de circunstancias que un gestor diligente no

hubiera podido prever, la preservación de la naturaleza global del

contrato y no sobrepasar determinados umbrales cuantitativos.

Sobre la primera cuestión la propuesta manifiesta que ?cuando se

realizó la licitación del contrato 120/2021 no se podía prever la avería de

la turbina o de los otros elementos ya que se encontraban en operación y

los informes y la documentación entregada mensualmente por la empresa

adjudicataria en ese momento no evidenciaban que podrían tener lugar

las averías a las que dará solución este modificado o que dicha empresa

adjudicataria del contrato anterior iba a dejar sin ejecutar los

mantenimientos correctivos que recoge esta modificación?, con respecto a

la no alteración de la naturaleza global del contrato, indica que ?con la

introducción de las nuevas unidades no se altera la naturaleza del

contrato, ya que el objeto de estas unidades es la reparación de equipos

ya instalados en la planta de secado Sur y con la incorporación de estas

unidades se busca poder poner en servicio dicha instalación? y respecto a

los límites cuantitativos, la cuantía de la modificación alcanza un

38.57% por lo que no supera el límite legal.

En consecuencia, la propuesta de modificación del contrato

sometida a dictamen atiende a las exigencias sustantivas y formales

previstas en el Real Decreto Ley 3/2020.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

extrae la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la modificación del contrato ?Servicio de gestión indirecta

para la gestión de lodos de la EDAR del Ayuntamiento de Madrid y la

explotación de la planta de secado térmico con cogeneración de Sur?

(expediente 120/2021).

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 1 de febrero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 35/24

Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente, Agricultura e Interior

C/ Alcalá, 16 - 28014 Madrid