Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0033/11 del 09 de febrero del 2011

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 9 de febrero de 2011, sobre consulta formulada por el Vicepresidente, Consejero de Cultura y Deporte y Portavoz del Gobierno, sobre responsabilidad patrimonial promovida por J.B.D., por los daños ocasionados en el inmueble de su propiedad sito en la calle A, aaa de Aranjuez (Madrid), con motivo de una fuga de agua en la red de distribución.

Tesauro: Relación de causalidad

Legitimación activa

Legitimación

Canal de Isabel II

Responsabilidad concurrente de Administraciones

Contestacion

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Dictamen nº: 33/11

Consulta: Vicepresidente, Consejero de Cultura y Deporte

y Portavoz del Gobierno

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 09.02.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 9 de

febrero de 2011, sobre consulta formulada por el Vicepresidente,

Consejero de Cultura y Deporte y Portavoz del Gobierno, al amparo del

artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre,

sobre responsabilidad patrimonial promovida por J.B.D., en adelante ?el

reclamante?, por los daños ocasionados en el inmueble de su propiedad sito

en la calle A, aaa de Aranjuez (Madrid), con motivo de una fuga de agua en

la red de distribución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 14 de enero de 2011 tuvo entrada en este Consejo

Consultivo solicitud de dictamen preceptivo formulada por el

Vicepresidente, Consejero de Cultura y Deporte y Portavoz del Gobierno,

acerca presente expediente de responsabilidad patrimonial tramitado por el

Canal de Isabel II. Ha correspondido su estudio, por reparto de asuntos, a

la Sección IV, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña. Cristina

Alberdi Alonso, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberado

y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo

Consultivo, en su sesión de 9 de febrero de 2011.

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El escrito de solicitud del dictamen preceptivo fue acompañado de

documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró

suficiente.

SEGUNDO.- Por escrito dirigido al Canal de Isabel II de 11 de febrero

de 2009, con registro de entrada en el Canal de Isabel II el 4 de marzo de

2009, el reclamante solicita indemnización por los daños ocasionados en el

inmueble de su propiedad sito en la calle A, aaa de Aranjuez (Madrid), con

motivo de una fuga de agua en la red de distribución producida en el mes

de septiembre de 2008. Según se refiere en la solicitud, ?la filtración de

agua que se ha introducido por debajo de los muros de cerramiento del

inmueble, provocando un lavado y deslizamiento de tierras, tanto en la

base de zapatas de muros como bajo la solera provocando un asentamiento

puntual y descenso de muros comprometiendo la estabilidad estructural del

conjunto? (folios 1 a 3 del expediente administrativo).

El reclamante cuantifica el importe de su reclamación en 51.214 euros,

más los daños por lucro cesante debido al cierre del establecimiento por

importe de 6.000 euros (?a razón de 100 euros durante 60 días que se

estiman necesarias para llevar a cabo las reparaciones?), lo que supone un

total de 57.241 euros.

Respecto a la obra a ejecutar para la reparación por importe de 51.214

euros, su desglose consiste en 4.700 euros como precio de los trabajos de

picado de zanja para ejecución de bataches, 8.600 euros por el hormigón

armado en la zona de bataches, 1.450 euros por el rellenado de tierra

compactada y reposición de arena, 1.800 euros por la demolición de

paredes interiores, 7.400 euros por ejecución de ladrillo, 1.400 euros por

reposición de piedra caliza, 3.100 por la demolición y reposición de techo

de escayola, 4.700 euros por el picado de grieta de fachada colocación de

malla metálica, enfoscado y pintado de fachada, 8.800 euros por el picado

de 70 metros cuadrados del suelo del comedor, 2.000 euros por la

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reparación de tejas y daños en estructura de madera, 400 euros por la

reparación de ventana y cristales, 1.200 euros por el pintado del techo en

comedor y 800 euros en concepto de varios (colocación de lámparas,

apliques barras de cortinas, barras de tapices, puntos de luz y rejillas de aire

acondicionado).

Se solicita la práctica de prueba documental, pericial y testifical, si bien,

en esta última no se identifican las personas que habrán de testificar y se

acompaña con su escrito un presupuesto de reparación de los daños por

importe de 51.214 euros (folios 4 a 7).

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

expediente, de acuerdo con lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de

noviembre.

A efectos de emisión del presente dictamen es de interés, además de los

documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, los que siguen:

- Informe pericial de la Compañía B a instancia de la División de

Seguros y Riesgos del Canal de Isabel II en el que se hace constar que

?Verificamos fisuras en escayolas y grietas en paramentos de restaurante

C, propiedad de D, producidas posiblemente por ceder el terreno ya que la

avería ha podido provocar movimiento de áridos debido al tiempo que ha

transcurrido hasta su localización? (folio 59) cifrando los daños causados

en 832 euros y adjuntando dos fotografías del establecimiento. En el

informe se hace constar que ?existe responsabilidad del Canal? y que no

hay acuerdo con el perjudicado en la valoración de los daños (folios 13 a

15).

- Informe detallado de la incidencia causante del siniestro, el 24 de

agosto de 2008 (folios 16 a 33).

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- Copia del Convenio de 18 de noviembre de 2002, de Gestión

Comercial y Mantenimiento de la Red de Distribución entre el

Ayuntamiento de Aranjuez y el Canal de Isabel II (folios 36 a 39), en

cuyo Artículo I.1, tercer párrafo, se afirma que ?El Ayuntamiento

mantendrá la titularidad de las redes municipales de distribución y

alcantarillado??.

En su Artículo II.1 2º se establece que ?El coste de las obras de

renovación de la red de distribución actual, es asumido por el

Ayuntamiento y se financiarán con cargo a lo recaudado por una cuota

suplementaria? Se establece un periodo de aplicación de la cuota

suplementaria de diez años desde la suscripción de este Convenio?? y en su

apartado 4º que ?La adecuación de las acometidas existentes se realizará

por el Canal en las mismas fases que la renovación de la red y será

financiada con cargo a sus presupuestos?.

En su Artículo II.4 se indica que ?Las prolongaciones de red de

distribución, así como las acometidas de agua que sean necesarias para

atender las demandas de nuevos usuarios serán ejecutadas en su totalidad,

instalación hidráulica y obra civil, incluyendo pavimentación, por el

Canal??.

Art II.5 ?El Canal realizará los trabajos de explotación y

mantenimiento de las redes municipales de distribución y la renovación de

la misma se realizará según se estipula en el artículo II.1?.

Por su parte el Artículo V.1 del citado Convenio afirma en su párrafo

segundo que ?De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley

17/1984 Reguladora de los Servicios del Abastecimiento y Saneamiento,

y en el artículo 14 del Decreto 137/1985, que desarrolla el Reglamento

Económico y Financiero de dicha Ley, una vez concluidas las obras de

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renovación y adecuación de las redes de distribución, estas quedarán

adscritas, a todos los efectos al Canal?.

- Solicitud de nuevo informe a la empresa B, de 24 de junio de 2008, en

la que se pide que se pronuncie sobre la divergencia entre el informe

emitido que hace referencia a ?reparación de techo de escayola y reparación

de fisuras en paramentos de ladrillo, por importe, ambos de 832 euros? y

la reclamación del interesado que valora los daños en 51.214 euros por el

hundimiento en el asiento de la cimentación y de la estructura mural que

soporta (folio 43).

- Informe complementario de la empresa B, de 26 de junio de 2009 que

eleva la valoración de los daños en 10.059,52 euros en el que refiere que

?? el informe emitido con fecha 12 de noviembre de 2008, no se firmó

un acuerdo con el perjudicado, ya que nosotros valoramos los daños en

832 euros frente a los 1.040 euros que reclamaban?. Según refiere el

dictamen pericial, tras la reclamación planteada por el interesado, en el que

eleva la cuantía de su reclamación a 51.214 euros, realizaron nueva visita al

lugar del siniestro el 3 de junio de 2009 y ?en dicha visita pudimos

comprobar los daños y corroborar con el informe previo que los daños no

se habían agravado, es decir, no se ha producido un asentamiento mayor

del terreno, si bien es verdad que la valoración de los daños es mayor que

la estimada anteriormente?. En dicho informe, folio 56, se afirma, además,

que «?(?) no se ha producido un asentamiento mayor del terreno, lo que

implica que la edificación se ha estabilizado adquiriendo el proctor normal

[compactación] las tierras tras el secado y acomodo. En cuanto al picado

del suelo interior afectado, entendemos que tampoco es necesario, ya que

durante nuestra visita no observamos ningún tipo de daño o patología en

el mismo. Sucede lo mismo con las tejas, ventana y cristales. Sin embargo

el reclamante no presenta prueba alguna que demuestre que es necesario

realizar un realce en la cimentación del edificio. Sin embargo la prueba

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del paso del tiempo razonable sin aumento de patologías es muestra

suficiente de la estabilización del edificio?.

En dicho informe se valoran los daños observados en la cantidad de

10.059,52 euros, aplicando una depreciación del 20% y ajustando los

indicados por el reclamante en el presupuesto por el mismo acompañado

(folios 4-5) en función de los precios de mercado tomados en

consideración, desglosándose dicha cantidad en 960 euros por la

demolición de 60 metros cuadrados de las paredes interiores afectadas,

3.120 euros por la ejecución de 60 metros cuadrados de ladrillo, 2.240

euros por la demolición y reposición de 70 metros cuadrados del falso

techo de escayola, 880 euros por el picado de grieta en fachada, colocación

de malla metálica de enfoscado y pintado de la fachada, 672 euros por el

pintado de 70 metros cuadrados del techo del comedor y 800 euros en

concepto de varios (colocación de lámparas, apliques, barras de cortinas y

rejillas de aire acondicionado) no valorándose los daños por lucro cesante

?(?) debido al cierre del establecimiento, ya que no se han justificado las

cantidades reclamadas? (folio 58)» (folios 51 a 60).

- Solicitud de informe a la División de Análisis Hidráulicos y

Cartografía sobre si en el calle A aaa de Aranj uez se ha realizado la

renovación de la red por el Canal de Isabel II o la adecuación de la

acometida o la prolongación de la red, de conformidad con lo establecido en

el Convenio suscrito con el Ayuntamiento de Aranjuez (folio 72).

- Informe de la División de Análisis Hidráulicos y Cartografía de 21 de

octubre de 2009, en respuesta a la anterior solicitud, declarando que ?la

tubería de la calle A de Aranjuez, a la altura del nº aaa de la misma,

fue renovada por la empresa E en febrero de 1997. Respecto a la

adecuación de acometida o prolongación de red en esta dirección, no

disponemos de información, por lo que debería ser la División de

Fuenlabrada la que informara al respecto? (folio 73).

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- Copia del Convenio, de 26 de abril de 1989 de colaboración en la

distribución, suscrito entre el Ayuntamiento de Aranjuez y el Canal de

Isabel y publicado el 5 de mayo de 1989 en el Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid (folios 79 y 80 del expediente), en cuya

Estipulación Primera se establecía que ?Para que el Canal de Isabel II

pueda hacerse cargo del servicio de distribución, ambas partes acuerdan

que es necesario realizar un estudio diagnóstico del estado actual de la red

de distribución y de las acometidas domiciliarias que permitan elaborar, si

es preciso, un plan director de adecuación de las instalaciones a las normas

técnicas del Canal de Isabel II. Este plan director? ha de contemplar las

obras precisas para: -?, - Adecuar las acometidas de la red primaria, -

Adecuar la red de distribución primaria, que es la integrada por las

tuberías que discurren por las calles de propiedad municipal a las normas

técnicas del Canal? El coste de la redacción del plan será soportado

conjuntamente y en la misma proporción por el Ayuntamiento de

Aranjuez y el Canal de Isabel II, de tal suerte que el Canal solo atenderá

gastos relacionados con dicho coste de redacción del plan?.

En su Estipulación Tercera se establece que ?Durante el periodo de

tiempo necesario para llevar a cabo las actuaciones reseñadas en las

estipulaciones anteriores, y en tanto se realizan las obras de adecuación de

red y acometidas, el Ayuntamiento de Aranjuez mantendrá la titularidad

del servicio de distribución??.

En su Estipulación Sexta, segundo párrafo, se establece que ?El

Ayuntamiento de Aranjuez continuará gestionando la conservación de la

red de distribución municipal, en tanto no se integre total o parcialmente

en la del Canal, una vez se vayan ejecutando las obras de adecuación de

la misma?.

En su Estipulación Séptima se establece que ?Las prolongaciones de la

red de distribución municipal a partir de la entrada en vigor del

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Convenio, serán realizadas por el Canal en nombre del Ayuntamiento de

Aranjuez?? y en su Estipulación Decimocuarta, ?A partir de la fecha en

que el Canal se haga cargo total o parcialmente de la gestión del servicio

de distribución de agua con adscripción de redes, será objeto de un nuevo

Convenio la regularización de cuantos problemas se susciten por el hecho

de que dicha red esté instalada en vías de propiedad municipal?.

- Informe de la División de Fuenlabrada del Canal en el que se declara

que ?(?) la División de Fuenlabrada no ha realizado ninguna

renovación ni prolongación de red en la dirección indicada, así como

ninguna actuación de reparación en esa acometida con anterioridad al 24

de agosto de 2008? (folios 81 y 82).

- Informe de la División de Acometidas de Abastecimiento del Canal de

Isabel II, de 28 de octubre de 2009 ampliado mediante correo electrónico

de su Jefe de División (folio 87) en el que se afirma que, para la dirección

indicada ?no se ha realizado adecuación de acometida ni prolongación de

red? (folio 83).

- Informe de la División de Obras Redes Oeste, de 30 de octubre de

2009 en el que se afirma ?(?) te informo que en ambas calles actuamos

con obras de renovación de red con los proyectos? La contrata

adjudicataria fue la empresa F. No obstante, las obras se realizaron en

fechas posteriores a las fechas de las denuncias y no me consta que

hayamos tenido incidencias de fugas de agua a consecuencia de dichas

obras? (folio 84).

- Notificación del trámite de audiencia al reclamante (folios 88 a 90), y

al Ayuntamiento de Aranjuez, en cuanto posible responsable de los hechos

(folio 92) y a la Compañía aseguradora G (folios 93 y 94).

- Alegaciones al trámite de audiencia, presentadas por el reclamante el

14 de enero de 2010 manifestando, en síntesis, su disconformidad con la

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valoración efectuada, solicitando, para obtener la reparación íntegra de los

daños sufridos, se encargue el Canal de proceder a la reparación de los

daños, a través de la dirección facultativa de arquitecto, mediante el

correspondiente proyecto de ejecución. Igualmente recuerda las pérdidas

que sufrirá por el cierre de su establecimiento mientras se realizan las obras

que no ha sido tenido en cuenta por el dictamen pericial del Canal de

Isabel II (folios 104 y 105).

El 10 de febrero de 2010 se dicta por la Subdirectora de Asesoría

Jurídica del Canal de Isabel II propuesta de resolución desestimando la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por J.B.D., ?sin

perjuicio de la eventual responsabilidad del Ilmo. Ayuntamiento de

Aranjuez en los daños que por importe de 10.059,52 euros ha sufrido el

mismo?.

CUARTO.- Remitida la propuesta de resolución para la emisión de

informe preceptivo por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,

con fecha 2 de junio de 2010 este Órgano emitió su Dictamen 144/10 en

el que, al no quedar acreditada la titularidad del inmueble por el reclamante

se concluía que ?procede la retroacción del procedimiento y solicitar el

título de propiedad o derecho real que ostente sobre el local afectado por la

inundación y, si la titularidad del inmueble correspondiera a la empresa

D?, documento que acredite que ostenta la representación legal de dicha

empresa?.

QUINTO.- Requerida la anterior documentación, el 2 de agosto de

2010 tiene entrada en la oficina de registro del Canal de Isabel II, escrito

del reclamante con el que aporta copia de la escritura de herencia de 30 de

junio de 2009 que contiene la liquidación de la sociedad de gananciales de

sus progenitores, con motivo del fallecimiento de su padre, y de

liquidación, división y adjudicación de herencia. Igualmente aporta copia

de la escritura de compraventa de 30 de junio de 2009 por el que adquiere

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parte de su madre, M.S.D.R., el usufructo de parte del inmueble siniestrado

y escritura de opción de compraventa de 28 de noviembre de 2008. De la

anterior documentación se concluye que la titularidad de inmueble

corresponde, en pro indiviso, al reclamante con sus hermanos.

Ante tal hecho el Instructor del procedimiento requirió al reclamante

(folios 192-194) para que, en el plazo conferido al efecto, aclarase si la

reclamación indemnizatoria era en proporción a su cuota de propiedad o en

beneficio de la comunidad y, en tal caso, que acreditara la conformidad del

resto de comuneros (su madre y hermano) con la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada. A pesar de dicho requerimiento el

reclamante opta por no dar respuesta al mismo.

SEXTO.- Concedido nuevo trámite de audiencia al reclamante y a la

entidad aseguradora del Canal de Isabel II, H, solo ésta formula

alegaciones mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2010 (folios

204 a 209).

SÉPTIMO.- El 2 de diciembre de 2010 se formula nueva propuesta de

resolución en la que, acreditada la legitimación activa del reclamante,

desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por

entender que no se aprecia la existencia de relación de causalidad entre el

resultado lesivo y el funcionamiento del servicio público prestado por el

Canal de Isabel II porque considera que la responsabilidad del

Ayuntamiento de Aranjuez, de acuerdo con los Convenios firmados con

esta Administración, es clara y, por tanto, no cabe imputar la

responsabilidad al Canal de Isabel II y al Ayuntamiento de Aranjuez

solidariamente, sino únicamente a esta última, cuantificando el importe de

los daños indemnizables en 10.059,52 euros.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite dictamen preceptivo, de

acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de

diciembre (LRCC), por ser de cuantía superior a 15.000 euros el importe

de la indemnización (57.214 euros) y a solicitud de un órgano legitimado

para ello, según el artículo 14.1 LRCC.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC.

SEGUNDA.- El procedimiento de responsabilidad patrimonial, que se

inició a instancia de interesado según consta en los antecedentes, tiene

regulada su tramitación en los artículos 139 y siguientes de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Está legitimado pasivamente el Canal de Isabel II en cuanto es la

empresa pública encargada del abastecimiento, depuración y reutilización

de las aguas en todo el territorio de la Comunidad de Madrid de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre,

reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua de la Comunidad de

Madrid y artículo 3.1 del Decreto 51/2002, de 4 de abril, por el que se

regula la naturaleza, funciones y órganos de gobierno del Canal de Isabel

II.

En cuanto a la legitimación activa, se ha presentado por J.B.D.

documentación acreditativa consistente escritura de herencia de 30 de

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junio de 2009, escritura de compraventa de 30 de junio de 2009 por la

que adquiere de su madre, M.S.D.R., como titular del usufructo vitalicio,

parte de una parcela de terreno anexionada al local comercial siniestrado y

escritura de opción de compraventa otorgada el 28 de noviembre de 2008.

De la documentación aportada resulta que el inmueble siniestrado está

ocupado por la sociedad mercantil D, que desarrolla en él la actividad

comercial de bar cervecería restaurante con el nombre de C. Los titulares

del inmueble son M.S.D.R., el reclamante y F.M.B.D. Respecto de este

último, se aporta copia de la escritura de opción de compraventa otorgada

el 28 de noviembre de 2008 por la que F.M.B.D. ?concede a favor de los

esposos J.B.D. y M.M.M.B. que aceptan, un derecho real de opción

irrevocable de compraventa onerosa sobre la participación indivisa que

finalmente se adjudique en la partición de la herencia a F.M.B.D. (?)?.

El plazo de ejercicio del derecho de opción es de cuatro años hasta el 28 de

noviembre de 2012. No consta en el expediente que se haya ejercitado

dicho derecho de opción de compra. En consecuencia, el reclamante a la

fecha de presentación de las escrituras, 2 de agosto de 2010, ostentaba un

21,60% en nuda propiedad del inmueble siniestrado, correspondiendo a su

hermano F.M.B.D. un 13,62% en nuda propiedad y a su madre, un

64,78% en pleno dominio y 35,22% en usufructo.

Resulta acreditado que el reclamante, como cotitular del local que sufrió

la inundación, tiene interés legítimo en el procedimiento de responsabilidad

patrimonial y, en consecuencia, legitimación activa. Del mismo modo, son

también interesados en el procedimiento, como cotitulares del bien dañado,

la madre y el hermano del reclamante. No consta en el procedimiento que

éstos se hayan personado ni que hayan atribuido al reclamante su

representación.

La propuesta de resolución, considerando que el reclamante ha actuado

en beneficio común de la comunidad, en cuanto que la acción repercute en

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provecho de todos sus miembros, considera que no es necesario hacer

constar expresamente en la reclamación que se actúa en beneficio de la

comunidad y cuenta con el consentimiento de la mayoría de los comuneros.

El Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias que

cualquier comunero, por sí, está legitimado para actuar en general, en

beneficio de la comunidad, de modo que su gestión aproveche a los demás

comuneros sin que les perjudique en lo adverso [SSTS de 15 enero 1988

(RJ 1988\120), 21 junio y 18 diciembre 1989 (RJ 1989\4769 y RJ

1989\8841), 28 octubre y 13 diciembre 1991 (RJ 1991\7242 y RJ

1991\9005), 8 abril y 6 noviembre 1992 (RJ 1992\3023 y RJ

1992\9229), 6 abril y 22 mayo 1993 (RJ 1993\2792 y RJ

1993\3723)]. Uno de los supuestos más comunes de actuación de los

comuneros es el de ejercicio de acciones, como ocurre en el presente caso.

El Tribunal Supremo ha admitido la legitimación activa en el recurso

contencioso-administrativo interpuesto por uno de los comuneros contra la

desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada

por otro de los condóminos en su Sentencia de 20 de junio de 2000

(recurso de casación nº 1706/1996). Según la citada Sentencia, no puede

cuestionarse la legitimación activa «desde el momento que: era

copropietario ?de los terrenos y edificaciones de los que deriva la

responsabilidad patrimonial? y resultaba ciertamente beneficiario de la

acción ejercitada por el otro comunero, tanto por haber de entenderla en

beneficio de la comunidad, como porque, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956, la sentencia

anulatoria del acto o disposición producirá efectos entre las partes y

respecto de las personas afectadas por los mismos, esto es, como reconoce la

propia parte recurrente en el escrito que comentamos, ?erga omnes?,

advirtiendo que la posterior adjudicación en el procedimiento hipotecario

no deslegitima a quién era copropietario, que se beneficiaba del proceso

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seguido por el otro comunero, pues la lesión antijurídica se produjo con

anterioridad, cuando aquellos eran titulares de la alcoholera, y en fin que

tampoco cabe estimar extemporánea la reclamación administrativa, en

cuanto la sentencia de 8 de Noviembre de 1989 no fue notificada, por no

ser parte en el proceso, al codemandante».

Del mismo modo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo

de 1998 (Sala de lo Civil, recurso de casación 40/1994) declara: ?El

motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 394 del Código Civil

y del artículo 533.3 de la Ley Rituaria con mención a la doctrina del

litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que, según acusa, el actor ha

accionado en calidad de condómino en reclamación de daños y perjuicios y

solicita la condena de una determinada cantidad a su favor, pero no lo

hace en nombre y representación de su esposa, ni en beneficio de la

comunidad propietaria de las fincas-, se desestima porque esta Sala tiene

declarado, aparte de otras, en sentencias de 14 de mayo de 1985, 21 de

junio de 1989, 28 de octubre de 1991 y 8 de abril de 1992, que la

legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el

derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea

imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e

interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una

pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la

comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio

exclusivo del actor?.

En conclusión, aunque en el presente caso el reclamante no haya

manifestado en sus escritos que reclama en beneficio de la comunidad, de la

jurisprudencia examinada debe deducirse que se presume que el comunero

actúa en nombre e interés común, siempre que la pretensión planteada

redunde en provecho de la comunidad (Sentencia del Tribunal Supremo de

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21 de junio de 1989 -RJ 1989, 47699-) y no concurra oposición de los

demás condueños (Sentencia de 10 de diciembre de 1971). Además, como

declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1994 (RJ

1994\1779), el comunero que litiga solo, en beneficio de la comunidad, no

actúa en representación de los demás comuneros.

No obstante, habiéndose constatado en el procedimiento la existencia de

otros interesados, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 34 LJRPAC

, que prevé: ?Si durante la instrucción de un procedimiento que no

haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas

que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya

identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la

resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del

procedimiento?.

En cuanto al plazo para formular la reclamación, debe ésta considerarse

temporánea pues, presentado el escrito el 4 de marzo de 2009, esa fecha se

encuentra dentro del año previsto en el artículo 142.5 de la LRJ-PAC. En

el presente caso, la avería del Canal de Isabel II se produjo el 24 de agosto

de 2008.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la

tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de

26 de marzo.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto invalidante que

lo haga incurrir en anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo

todas las actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad

procedimental sin indefensión alguna. Así, se ha practicado la prueba

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precisa mediante informe del servicio interviniente y se recabaron y

obtuvieron los demás informes y pruebas que se consideraron necesarios,

con apertura del trámite de alegaciones en cumplimiento de los artículos 9,

10 y 11 del R.D. 429/1993, 82 y 84 de la Ley 30/1992.

CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas viene establecida, con el máximo rango

normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución: ?los particulares,

en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados

por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?. La regulación legal de esta responsabilidad está

contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las

Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

El art. 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo

siguiente:

?1º.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por la

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

2º.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas?.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas

sentencias (por todas, v. las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de

26 de junio (recurso 4429/2004) y de 15 de enero de 2008 (recurso nº

17

8803/2003) los requisitos de la responsabilidad extracontractual de la

Administración, que son los siguientes:

1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente

e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) La antijuridicidad del daño o lesión. Esta calificación del daño no

viene determinada por ser contraria a derecho la conducta del autor, sino

porque la persona que sufre el daño no tenga el deber jurídico de

soportarlo, cuestión que es necesario examinar y dilucidar en cada caso

concreto.

3º) La imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración,

requisito especialmente contemplado en las Sentencias del Tribunal

Supremo de 10 de diciembre de 1982 y de 25 de febrero de 1981, que, al

examinar la posición de la Administración respecto a la producción del

daño, se refieren a la integración del agente en el marco de la organización

administrativa a la que pertenece.

4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa y

el resultado dañoso. El daño debe ser consecuencia exclusiva del

funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad

administrativa, siendo esta exclusividad un elemento esencial del referido.

Conviene recordar la naturaleza objetiva de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, de manera que lo relevante no es el

proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del

resultado o lesión aunque, como se acaba de recordar, es imprescindible que

exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio

público y el resultado lesivo o dañoso producido. Como también se ha

indicado, es necesaria, pese a tratarse de una responsabilidad objetiva o por

el resultado dañoso, la antedicha ?antijuridicidad? del daño.

18

QUINTA.- Conforme a la anterior doctrina, acreditada la realidad del

daño, de acuerdo con los informes incorporados al expediente, es necesario

examinar si existe, o no, nexo causal entre dichos daños y el

funcionamiento de la empresa pública.

Del parte de incidencia del Canal de Isabel II resulta claramente

acreditado en el expediente que el día 24 de agosto de 2008, se produjo la

rotura de la tubería de la red de distribución en la calle A nº aaa,

reconociéndose por los propios empleados del Canal.

Reconocida la relación de causalidad entre el daño y la rotura de la

tubería de la red de distribución, la propuesta de resolución considera ?sin

embargo- que la responsabilidad no es imputable al Canal de Isabel II, sino

al Ayuntamiento de Aranjuez. Se fundamenta, para ello, en el Convenio de

18 de noviembre de 2002, de Gestión Comercial y Mantenimiento de la

Red de Distribución entre el Ayuntamiento de Aranjuez y el Canal de

Isabel II, según el cual, la red de distribución sería de titularidad

municipal, ?limitándose el Canal a su explotación y mantenimiento que

excluye su responsabilidad por los eventuales daños producidos a terceros a

salvo se acredite una negligente explotación o defectuoso mantenimiento

que, por otra parte, no se ha acreditado, con lo que procede la

desestimación de la presente reclamación, sin perjuicio de la eventual

responsabilidad del Ilmo. Ayuntamiento de Aranjuez por los daños

ocasionados?.

Este Consejo Consultivo no comparte, sin embargo, este criterio porque

desde el 27 de noviembre de 2002, fecha en la que entró en vigor el citado

Convenio, al publicarse en Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, el

Canal de Isabel II asumió la gestión de la distribución de la titularidad

municipal y asumió la realización de los trabajos de explotación y

mantenimiento de las redes municipales de distribución. Nos encontramos

ante un supuesto de responsabilidad solidaria, como señala las Sentencias

19

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2006 (JUR

2007\185509) y 25 de septiembre de 2008 (JUR 2010\284458). Esta

última, en un supuesto similar al presente, en el que ni el Canal de Isabel II

ni el Ayuntamiento de Colmenar Viejo pretendían tener responsabilidad

sobre los daños sufridos en la vivienda del recurrente por la rotura de una

tubería de conducción de agua, declara: «En definitiva, ni se puede tener

en cuenta las alegaciones exculpatorias realizadas por el Canal de Isabel

II en base a que la competencia del servicio de distribución y alcantarillado

es competencia de las corporaciones locales, cuestión que no es discutida ni

es objeto del presente procedimiento, ni tampoco las alegaciones realizadas

por la corporación local ya que el último responsable del servicio es

siempre el ayuntamiento por tratarse de competencias irrenunciables sin

perjuicio del modo de prestarse la misma, todo lo cual hace que ambas

administraciones deban responder solidariamente de los daños causados.

La posibilidad de declarar la responsabilidad solidaria de ambas

administraciones no solo tiene su fundamento en el art. 140 de la Ley

30/1992 sino en la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en

sentencias, entre otras, de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1125)

donde se establecía que ?La expresión ?fórmulas colegiadas de actuación?,

de evidente imprecisión y falta de corrección terminológica, como ha puesto

de relieve la Doctrina, ha sido interpretada por la Jurisprudencia, entre

otras, puede citarse la Sentencia de 23 de noviembre de 1999 (RJ

2000\1370), en los siguientes términos: ?El principio de solidaridad

entre las Administraciones Públicas concurrentes a la producción del daño

resarcible emana, como dice la Sentencia, de 15 de diciembre de 1993

(RJ 1993\10115), de la normatividad inmanente a la naturaleza de

las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del

artículo 140 de la Ley del Régimen Jurídico y del Procedimiento

Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de gestión, sino

también al margen de este principio formal, cuando lo impone la

20

efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la

responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación

concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las

dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada

imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el

particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas

entre ellas?».

Doctrina trasladable al presente caso y que ha sido aplicada por este

Consejo Consultivo en sus dictámenes 349/10 y 358/10.

No cabe alegar, como hace la propuesta de resolución, la no aplicación

del principio de solidaridad entre las Administraciones Públicas porque la

actuación del Canal de Isabel II está delimitada de la actuación del

Ayuntamiento de Aranjuez. El Tribunal Supremo admite esta posibilidad

en su Sentencia de 26 de marzo de 2007 (recurso número 10350/2003),

citada por la propia propuesta de resolución. Para ello, es preciso que las

actuaciones de las Administraciones concurrentes sean diversas por sus

competencias, desarrolladas individualmente y apreciables perfectamente

por los administrados. Así, la citada Sentencia declara:

?En este caso existe una actuación concurrente o coordinada del

Ministerio de Fomento y del Ayuntamiento de Gijón, pero estando

suficientemente diferenciadas las actividades de cada Administración que

desarrollan de manera individual y no conjunta, correspondiendo la

realización de la obra, tanto en la elaboración del proyecto como en su

ejecución, al Ministerio de Fomento, mientras que el Ayuntamiento limita

su actuación a proporcionar parte de los terrenos precisos para ello,

mediante el correspondiente procedimiento expropiatorio, gestionado de

manera individual por el mismo. Por lo demás tal diversidad de

actuaciones, en razón de sus competencias, tienen un reflejo material y

externo perfectamente apreciable por los administrados, atendiendo a la

21

efectiva intervención de cada Administración de manera individual en

cada caso?.

En el presente caso, no es posible diferenciar tal actuación individual de

la Administración por el particular, que considera competente al Canal de

Isabel II, empresa a la que abona sus facturas por el servicio de

abastecimiento y saneamiento del agua y encargada de la gestión y

mantenimiento de la red de distribución.

Además, producida la fuga de agua, la empresa que acude y repara la

avería en la red de distribución es el Canal de Isabel II, como se refleja en

el Informe detallado de la Incidencia del sistema de Gestión de Avisos e

Incidencias del Canal de Isabel II (folios 23 y 24, partes de trabajo de

Reparación de red).

En el presente caso, no es fácil para el particular determinar cuál es la

Administración competente responsable del daño, dificultad que se pone de

manifiesto, incluso, de los informes emitidos por la propia empresa tasadora

del Canal de Isabel II.

Así, en el informe simplificado emitido el 3 de abril de 2009, se

reconoce expresamente la responsabilidad del Canal de Isabel II y se trató

de llegar a un acuerdo con el reclamante para abonar una indemnización de

832 euros (folios 13 a 15).

En consecuencia, debe concluirse que hay responsabilidad solidaria de

ambas administraciones.

SEXTA.- Procede a continuación, de conformidad con el artículo 12.2

del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, la valoración de los daños

para su cuantificación, lo que debe hacerse por imperativo del artículo

141.3 LRJ-PAC con relación al momento en que la lesión efectivamente

se produjo, es decir, marzo de 2008.

22

A la hora de realizar una valoración la jurisprudencia se ha decantado

por una valoración global -Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de

octubre de 1987 (RJ 8676), 15 de abril de 1988 (RJ 3072) y 1 de

diciembre de 1989 (RJ 8992)- que derive de una ?apreciación racional

aunque no matemática? ?sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de

1990 (RJ 154)-, pues se carece de parámetros o módulos objetivos,

debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

El reclamante cuantifica el importe de su reclamación en 51.214 euros,

más los daños por lucro cesante debido al cierre del establecimiento por

importe de 6.000 euros (?a razón de 100 euros durante 60 días que se

estiman necesarias para llevar a cabo las reparaciones?), lo que supone un

total de 57.241 euros.

Sobre el lucro cesante, como este Consejo Consultivo ha declarado en

numerosas ocasiones, para que sea indemnizable el lucro cesante, éste ha de

ser acreditado. En el presente caso, el reclamante, sin aportar prueba alguna

de las ganancias que viniera obteniendo en su negocio, se limita a afirmar

que las obras de reparación exigirán el cierre del negocio durante 60 días y

que ello le supone una pérdida de 6.000 euros, a razón de 100 euros por

día.

Respecto a la obra a ejecutar para la reparación se reclama una

indemnización por importe de 51.214 euros, de los cuales, 4.700 euros se

reclaman como precio de los trabajos de picado de zanja para ejecución de

bataches, 8.600 euros por el hormigón armado en la zona de bataches,

1.450 euros por el rellenado de de tierra compactada y reposición de arena,

1.800 euros por la demolición de paredes interiores, 7.400 euros por

ejecución de ladrillo, 1.400 euros por reposición de piedra caliza, 3.100

por la demolición y reposición de techo de escayola, 4.700 euros por el

picado de grieta de fachada colocación de malla metálica, enfoscado y

pintado de fachada, 8.800 euros por el picado de 70 metros cuadrados del

23

suelo del comedor, 2.000 euros por la reparación de tejas y daños en

estructura de madera, 400 euros por la reparación de ventana y cristales,

1.200 euros por el pintado del techo en comedor y 800 euros en concepto

de varios (colocación de lámparas, apliques barras de cortinas, barras de

tapices, puntos de luz y rejillas de aire acondicionado).

Según el informe pericial elaborado por B a instancia del Canal de Isabel

II, de fecha 3 de junio de 2009 (folio 52), ?(...) realizando una nueva

visita al lugar del siniestro el miércoles 3 de junio de 2009, ... pudimos

comprobar los daños y corroborar con el informe previo que los daños no

se habían agravado, es decir, no se ha producido un asentamiento mayor

del terreno, si bien es verdad que la valoración de los daños es mayor que

la estimada anteriormente? (folios 52 y 53) y que ?(...) dicho

establecimiento, tan sólo se encuentra afectado un salón interior y la

fachada colindantes con el nº aaa, lugar donde se produjo la avería?

(folio 53) y tras comprobar ?(...) que se trata de los mismos daños que en

su día se reflejaron en el informe emitido, es decir que no se ha producido

un nuevo asentamiento del terreno? (folio 54) se incluye ?(...) una

comparativa entre las fotografías tomadas durante nuestra visita y las

fotografías reflejadas en el informe anterior de fecha 12 de noviembre de

2008? (folio 54).

Respecto al resto de los 51.214 Euros, según el presupuesto realizado

por la entidad I a la mercantil D que el reclamante aporta (folios 4 y 5) y

que se concretan en 4.700 euros como precio de los trabajos de picado de

zanja para ejecución de bataches, 8.600 euros por el hormigón armado en

la zona de bataches y 1.450 euros por el rellenado de tierra compactada y

reposición de arena, no pueden ser acogidas, por cuanto,

independientemente del hecho de que el reclamante no ha aportado

informe pericial alguno que avale, ni la realidad, ni la entidad de los daños,

más que un presupuesto, consta en el expediente, el informe pericial, de

24

fecha 26/06/2009 (folios 51 a 67), de la entidad B, donde se afirma, tras

una nueva visita al lugar del siniestro, en fecha 3 de junio de 2009 (folio

52), que ?(...) realizando una nueva visita al lugar del siniestro el

miércoles 3 de junio de 2009, ... pudimos comprobar los daños y

corroborar con el informe previo que los daños no se habían agravado, es

decir, no se ha producido un asentamiento mayor del terreno, si bien es

verdad que la valoración de los daños es mayor que la estimada

anteriormente? (folios 52 y 53) y que ?(...) dicho establecimiento, tan sólo

se encuentra afectado un salón interior y la fachada colindantes con el nº

aaa, lugar donde se produjo la avería? (folio 53) y tras comprobar ?(...)

que se trata de los mismos daños que en su día se reflejaron en el informe

emitido, es decir que no se ha producido un nuevo asentamiento del

terreno? (folio 54) se incluye ?(...) una comparativa entre las fotografías

tomadas durante nuestra visita y las fotografías reflejadas en el informe

anterior de fecha 12 de noviembre de 2008? (folio 54).

Según resulta del informe pericial, no se produjo un asentamiento mayor

del terreno, lo que implicó que la edificación se estabilizara. La prueba del

paso del tiempo razonable sin aumento de patologías es muestra suficiente

de la estabilización del edificio. El reclamante no presenta prueba alguna

que acredite que es necesario realizar un recalce en la cimentación, ensayo

del terreno y análisis del mismo, o catas en la cimentación del edificio. En

consecuencia las cantidades reclamadas de 1.400 euros por la reposición de

piedra caliza, 8.600 euros por el picado del suelo del comedor y reposición

de su solado, 2.000 euros por la reparación de tejas y daños en estructura

de madera interior y 400 euros por reparación de ventanas y cristales, ha

de estarse, a falta de prueba alguna que contradiga el informe pericial que

obra en el expediente, al mismo, cuando, sobre todo, delimita las áreas

afectadas del inmueble, al afirmar que ?(...) dicho establecimiento, tan sólo

se encuentra afectado un salón interior y la fachada colindantes con el nº

25

aaa, lugar donde se produjo la avería? (folio 53) por lo que no procede

indemnización alguna por tales conceptos.

Respecto al resto de las cantidades reclamadas, 1.800 euros por la

demolición de paredes interiores, 7.400 euros por ejecución de ladrillo,

3.100 euros por la demolición y reposición de techo de escayola, 4.700

euros por el picado de grieta de fachada, colocación de malla metálica,

enfoscado y pintado de fachada, 1.200 euros por el pintado de 70 metros

cuadrados de techo en comedor, no pueden ser acogidas porque, aparte del

hecho de no aportarse informe pericial que fundamente el presupuesto

aportado, en el mismo no se encuentra mención a superficie alguna, que

haya sido objeto de medición, a efecto de valorar la extensión dañada de la

misma, constando en el expediente el informe pericial, de fecha

26/06/2009 (folios 51 a 67), de la entidad B, que fija la cantidad de 960

euros por la demolición de 60 metros cuadrados de las paredes interiores

afectadas, 3.120 euros por la ejecución de 60 metros cuadrados de ladrillo,

2.240 euros por la demolición y reposición de 70 metros cuadrados del

falso techo de escayola, 880 euros por el picado de grieta en fachada,

colocación de malla metálica de enfoscado y pintado de la fachada, y, por

último, 672 euros por el pintado de 70 metros cuadrados del techo del

comedor (total 7.872 euros más 1.259,52 del 16% de IVA), evidenciando,

todo ello, la sobrevaloración, en los precios y unidades afectadas, del

presupuesto aportado por el reclamante, aplicando dicho informe, además,

una depreciación del 20% correspondiente al estado que tenían los

elementos dañados en el momento de la visita efectuada, depreciación no

tenida en cuenta por el presupuesto aportado y, además, procediendo a

ajustar los precios indicados por el reclamante en dicho presupuesto, en

función de los precios de mercado tomados, por el informe pericial, en

consideración.

26

No obstante lo anterior, sí procede, a tenor del citado informe, la

cantidad de 800 euros en concepto de varios, colocación de lámparas,

apliques, barras de cortinas y rejillas de aire acondicionado (más 128 euros

del 16% de IVA) que, junto a las anteriores ya mencionadas (7.872 euros

más 1.259,52 del 16% de IVA) hace que, el mencionado informe, valore

los daños causados en la cantidad de 10.059,52 euros.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Deberá comunicarse a M.S.D.R. y a F.M.B.D. la

tramitación del presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, de

acuerdo con lo expuesto en la Consideración Jurídica Segunda.

SEGUNDA.- Procede estimar parcialmente la reclamación por

responsabilidad patrimonial e indemnizar al reclamante, que actúa en

beneficio de la comunidad, la cantidad de diez mil cincuenta y nueve euros,

con cincuenta y dos (10.059,52 ?), aplicando la actualización del I.P.C., sin

perjuicio del derecho del Canal de Isabel II a reclamar, de acuerdo con lo

previsto en el Convenio, al Ayuntamiento de Aranjuez.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 9 de febrero de 2011