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09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0026/18 del 25 de enero del 2018
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 25/01/2018
Num. Resolución: 0026/18
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 25 de enero de 2018, emitido ante la consulta formulada por la alcaldesa de Madrid a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de concesión de construcción, explotación y uso del aparcamiento robotizado denominado Alameda para uso exclusivo de residentes.Tesauro: Procedimiento administrativo. Tramitación
Procedimiento administrativo. Suspensión
Procedimiento administrativo. Resolución
Contrato de concesión de obras
Caducidad
Trámite de audiencia al contratista
Trámite de audiencia al avalista
Resolución de contratos. Causas
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 25
de enero de 2018, emitido ante la consulta formulada por la alcaldesa
de Madrid a través del consejero de Medio Ambiente, Administración
Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3. de la Ley
7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre
resolución del contrato de concesión de construcción, explotación y uso
del aparcamiento robotizado denominado Alameda para uso exclusivo
de residentes.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 19 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el registro
de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una
solicitud de dictamen preceptivo formulada por la alcaldesa de Madrid
el 11 de diciembre y canalizada el 14 de diciembre a través del
consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del
Territorio, sobre el expediente de resolución del contrato de concesión
de construcción, explotación y uso del aparcamiento robotizado
denominado Alameda para uso exclusivo de residentes (en lo sucesivo,
el contrato) suscrito con la mercantil ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS, S.A. (en adelante, ?la contratista?).
Dictamen nº: 26/18
Consulta: Alcaldesa de Madrid
Asunto: Contratación Administrativa
Aprobación: 25.01.18
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A dicho expediente se le asignó el número 537/17 y el día señalado
comenzó el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto
5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante,
ROFCJA).
La ponencia correspondió, por reparto de asuntos, a la letrada
vocal Dña. M.ª Dolores Sánchez Delgado, quien formuló y firmó la
propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de la
Comisión Jurídica Asesora en la sesión celebrada el día 25 de enero de
2018.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes
hechos de interés para la emisión del dictamen:
1.- El 5 de diciembre de 2005 se adjudicó el referido contrato de
concesión a la empresa GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES,
S.A. El contrato tenía por objeto la ejecución y posterior explotación del
aparcamiento en régimen de concesión y una duración de 40 años ?a
contar desde la formalización del contrato de adjudicación? (artículo 6
del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ?en adelante,
PCAP).
Comenzadas las obras en 2008 y ejecutadas aproximadamente en
un 25%, se paralizaron por la presentación de una solicitud de
concurso de acreedores voluntario. El contrato fue resuelto por Acuerdo
de 30 de julio de 2009 de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid.
De acuerdo con el artículo 84, en relación con el artículo 90 del
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio (en adelante, TRLCAP), mediante Decreto de 17 de diciembre de
2009 de la delegada del Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos
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se adjudicó el contrato a la segunda empresa que se había presentado a
la licitación, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. Tras haber
examinado el expediente y el estado de ejecución de las obras y haber
aceptado hacerse cargo del contrato, este se firmó el 30 de diciembre de
2009, y según su cláusula séptima se regiría por el TRLCAP.
El plazo total de ejecución y explotación se fijó en 480 meses a
contar desde el día siguiente a la formalización del contrato, y el plazo
de ejecución de las obras, en 12 meses desde el día siguiente a la
comprobación del replanteo.
El artículo 24 del PCAP señalaba que el concesionario debería
constituir una fianza del 4 % del presupuesto de ejecución por contrata
del proyecto básico del adjudicatario, correspondiente a la fase de
ejecución de las obras, y 90.000 ? en cuanto a la concesión del servicio.
Añadía el artículo que, transcurrida la cuarta parte del plazo de
duración de la concesión, la cuantía de la garantía definitiva destinada
a cubrir la concesión del servicio se reduciría a 30.000 ?.
La cláusula quinta del contrato concretó las fianzas a constituir
para responder del cumplimiento del contrato:
- 169.344,67 ? para la fase de construcción.
- 90.000 ? para la fase de explotación.
- 1.800.000 ? relativa a la subvención que se concedería.
- 3.020.969,10 ? como depósito de aval de construcción en la
Tesorería Municipal mediante cartas de pago.
Entre las obligaciones del contratista, el artículo 29 del PCAP
imponía un servicio de inspección y vigilancia con presencia
permanente de 24 horas, incluidos laborables y festivos. Como causa de
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resolución del contrato, el artículo 30 de PLCAP enumeraba varios
incumplimientos graves que podrían dar lugar al secuestro temporal de
la concesión o a su resolución, entre ellos, el mantenimiento
inadecuado del inmueble o de las instalaciones. Y en caso de resolución
del contrato por incumplimiento del contratista, el artículo 36 señalaba
que le sería incautada la fianza y debería además indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios causados. El artículo 59
enumeraba otras causas de resolución, entre ellas, no atender con la
debida diligencia y cuidado a la conservación del aparcamiento o no
cumplir las instrucciones dictadas por el Ayuntamiento.
El 28 de diciembre de 2009, por Decreto de la delegada del Área de
Gobierno de Obras y Espacios Públicos, se concedió a la empresa la
subvención de 1.800.000 ? para la obra de construcción (artículo 236
TRLCAP), con la condición de que al precio total de las plazas (34.771?)
se le descontase el importe de la subvención, distribuyéndose entre
cada una de ellas por un importe de 10.526 ?.
Tras la construcción del aparcamiento ?con 171 plazas
distribuidas en 9 plantas-, el acta de comprobación de las obras de
construcción se firmó el 24 de enero de 2011, señalando que la puesta
en servicio del aparcamiento quedaba condicionada a la reparación de
defectos, fijándose como fecha límite el 24 de febrero de 2011.
Finalmente, la puesta en servicio se produjo el 11 de marzo de 2011.
2. En la ejecución del contrato se detectaron numerosas
incidencias puestas de manifiesto por sucesivos informes (de 26 de
marzo de 2015, 3 de mayo de 2016 y 18 de octubre de 2016, en los que
también se daba cuenta de las múltiples quejas de los usuarios de los
vehículos. Las deficiencias consistían en: falta de vigilancia (el servicio
de vigilancia de 24 horas se presta desde una ubicación alejada del
aparcamiento), funcionamiento incorrecto de la central de alarma, mal
estado de la pintura y limpieza de los casetones de entrada y salida de
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vehículos, incorrecto funcionamiento de los ascensores de los vehículos
y desgaste excesivo de las piezas.
Según la propuesta de resolución, por Resolución del director
general de Gestión y Vigilancia de la Circulación, de 18 de julio de 2016
(que no consta en el expediente), se requirió al concesionario para que
antes del 30 de septiembre de 2016 llevara a cabo todas las actuaciones
necesarias para dar una solución definitiva que asegurara el correcto
funcionamiento del aparcamiento robotizado, conforme con las
prescripciones técnicas del contrato. Contra dicha resolución la
empresa interpuso dos recursos contencioso-administrativos que se
siguen ante los Juzgados nº 20 (PO 450/2016) y nº 7 (PO 119/2017) de
dicha jurisdicción.
Tras nuevos informes del Departamento Técnico de Planificación,
Explotación e Inspección de Aparcamientos de 18 de noviembre de 2016
y 27 de enero de 2017, en los que se enumeraban las averías por el
incorrecto funcionamiento (de comunicación, fallo de las cintas, fallo del
centrador, exceso de tiempo de recogida del robot 2) y a los que se
adjuntaban dos anexos en los que se especificaban cuáles eran esas
averías e incidencias que habían ocurrido desde el 19 de octubre al 14
de noviembre de 2016 (16) y del 15 de noviembre del 2016 al 19 de
enero de 2017 (24), se impusieron a la empresa, según la propuesta,
sendas multas coercitivas de 601,01 ? y se concedió un mes para que
corrigiera todas las deficiencias que se indicaban.
Asimismo, se ordenaba reiterar las multas coercitivas
mensualmente en la misma cuantía, en tanto no se corrigieran las
deficiencias en la forma fijada por los Servicios Técnicos.
3. El 22 de febrero de 2017 la empresa solicitó la resolución del
contrato de aparcamiento, la indemnización de daños y perjuicios que
cifraba en 805.859,88 ? más intereses, el pago de los sobrecostes de la
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reparación del sistema robotizado en los que había incurrido, así como
la devolución y cancelación de los avales por importe de 169.344, 67 ?,
1.800.000 ? y 90.000 ?.
Un nuevo informe de los Servicios Técnicos de 30 de mayo de 2017
volvió a poner de manifiesto nuevas incidencias que dificultaban,
retrasaban e incluso impedían el estacionamiento y recuperación de los
vehículos por los cesionarios.
Por otro lado, el 1 de junio de 2017 los titulares cesionarios
reunidos en Junta de Gobierno y Plataforma de Afectados del PAR
ALAMEDA instaron la extinción de su contrato como cesionarios, y la
devolución de las cantidades abonadas, aportando el Acta del 27 de
abril de 2017 en la que mayoritariamente lo acordaron.
En escrito fechado el 2 de julio de 2017 presentaron la relación
cronológica de los incumplimientos de la empresa.
Contra la desestimación presunta de la resolución del contrato
instada por la empresa, esta interpuso un nuevo recurso contenciosoadministrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de
Madrid (PO 208/2017).
4. De conformidad con el artículo 59.1.13 y 14 y el artículo 30 del
Pliego de Cláusulas Particulares (en adelante, PCAP) que califican como
incumplimientos de carácter grave las actuaciones que afecten a la
buena prestación del servicio público y efectuar un mantenimiento de
las instalaciones inadecuado, en relación con el artículo 264.j) del
TRLCAP, la subdirectora general de Aparcamientos propuso la
resolución del contrato por las deficiencias reiteradas que señalaban los
servicios técnicos, que se concretaban en las siguientes:
- La falta de un servicio de inspección y vigilancia con presencia
permanente que abarcará un horario efectivo de 24 horas, incluidos
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laborables y festivos, salvo que el Ayuntamiento autorice otro régimen
de inspección y vigilancia (circunstancia que nunca se produjo).
- La negligencia en las labores de mantenimiento del sistema
robotizado con constantes averías que dificultan, retrasan e impiden el
estacionamiento y recuperación de los vehículos estacionados, con
periodos de respuesta largos (en la gran mayoría entre 60 y 120
minutos hasta la resolución de la incidencia).
TERCERO.- El 20 de julio de 2017 la delegada del Área de
Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad ordenó el inicio del expediente
de resolución del contrato, lo que se notificó al contratista y al avalista
del contrato al efecto de que pudiesen presentar alegaciones.
En sus alegaciones la empresa no discutió las continuas averías
que producían la parada de las instalaciones, si bien consideraba que
no se trataba de un defecto de construcción y/o mantenimiento del
aparcamiento sino que las achacaba a un defecto de diseño del sistema
robotizado del aparcamiento por el proyecto constructivo aprobado por
el Ayuntamiento, que no fue el ofertado por la empresa sino el
presentado por la anterior empresa que había sido adjudicataria del
contrato en primer lugar. Señalaba el contratista que ese sistema había
resultado inidóneo ya que adolecía de vicios ocultos en su
funcionamiento, sin que pudieran imputársele los defectos de diseño del
Proyecto. Señalaba que la administración no podía ?ponerse de lado y
no asumir ninguna responsabilidad? puesto que el artículo 97 de TRLAP
le obligaba a responder por los vicios del proyecto elaborado.
Concluía afirmando que debía resolverse el contrato pero no por
las causas alegadas por el Ayuntamiento, sin que procediese la
incautación de la fianza cuando los defectos de diseño solo eran
imputables al Ayuntamiento, y menos la que garantizaba la fase de
construcción pues lo que alegaba el Ayuntamiento para resolver el
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contrato eran incidencias en la explotación del contrato. Además, el
acta de comprobación del replanteo se firmó el 24 de enero de 2011 y en
ella se señaló que los defectos que pudieran existir eran de escasa
entidad y no impedían la puesta en servicio en condiciones de seguridad
para los usuarios, y ya había concluido (el 24 de enero de 2013) el plazo
de garantía de dos años señalado en el PCAP.
El 4 de septiembre de 2017 se formuló una propuesta de
resolución del contrato para ser sometida a informe del Servicio
Jurídico y de la Intervención General y en la que, a la inicial propuesta,
añadían las alegaciones del contratista y las rebatían con los siguientes
argumentos:
- De conformidad con el artículo 90 del TRLCAP, antes de aceptar
el contrato el contratista tuvo acceso a toda la documentación objeto del
contrato.
- Cuando aceptó el contrato, el proyecto solo se había ejecutado
en un 25 %, por lo que podría haber defendido un cambio de sistema
robotizado, pero lo asumió y mantuvo incluso la misma dirección
facultativa del proyecto.
- Existían elementos ajenos al sistema robotizado que incidían en
su mal funcionamiento: la falta de dotación o remanente de reposición
de piezas que suponía la no renovación con la frecuencia necesaria de
los elementos que sufrían mayor desgaste y que provocaba que las
averías fueran más frecuentes.
- -En cuanto a la devolución de las fianzas, el artículo 24 del
PCAP no establecía el momento en que debían devolverse las fianzas. Y
dado que los artículos 241 y 262.2 del TRLCAP diferenciaban entre el
acta de comprobación de las obras (cuando se hubieran terminado) y el
acta de recepción formal de las obras (cuando finalizaba la concesión),
haciendo uso de su facultad de interpretación del contrato, consideraba
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que las fianzas (incluida la constituida para la ejecución de las obras)
habrían de devolverse al finalizar la concesión.
Mediante Decreto de 26 de septiembre de 2017 se ordenó
suspender el procedimiento de resolución del contrato para solicitar
informe a la Asesoría Jurídica, lo que se notificó al contratista el 18 de
octubre.
El informe se emitió el 18 de octubre de 2017 y en él se daba
cuenta de que también el contratista había solicitado la resolución del
contrato sin que constara en el expediente remitido dicha solicitud ni el
estado en que se encontraba el recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra la inactividad del Ayuntamiento. Advertía que, en el
caso de concurrencia de varias causas de resolución del contrato, para
resolver el contrato habría que atender a la primera causa que se
hubiera producido. Y en el caso consultado, al ignorar las
circunstancias alegadas por el contratista al instar la resolución del
contrato, no podían pronunciarse sobre los incumplimientos aducidos
por la Administración municipal. No consta que se haya notificado el
informe.
El 30 de octubre de 2017 el Servicio de Gestión y régimen Jurídico
dio respuesta al informe del Servicio Jurídico y puntualizó que en los
dos expedientes relativos a la resolución del contrato ?el instado por el
contratista y el iniciado de oficio por la Administración- había una
única causa de resolución del contrato: el mal funcionamiento del
sistema robotizado por constantes averías y deficiencias que retrasaban
e impedían el estacionamiento y recuperación de los vehículos
estacionados, y que, al no darse varias causas de resolución, no era
necesario la elección de su prevalencia por la especialidad de su
contenido para su resolución.
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Por Decreto de 2 de noviembre de 2017 se acordó nuevamente la
suspensión temporal del procedimiento para que la Intervención
General emitiera su dictamen, lo que se notificó al contratista el 8 de
noviembre.
La Intervención General informó favorablemente la resolución del
contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales y propuso la
incautación de la fianza que respondía de la fase de construcción del
contrato y de la fase de la explotación del mismo. Además, añadía que
la propuesta de resolución también habría de manifestarse sobre la
fianza constituida con motivo de la subvención concedida. No consta la
notificación del informe al contratista y al avalista.
En una nueva propuesta de resolución se añadió la observación de
la Intervención General relativa a la incautación de la fianza relativa a
la subvención, y se señalaba que, de los 1.800.000 ? correspondientes a
la subvención, únicamente se incautaría la parte no ejecutada del aval,
que afectaba a 42 plazas de aparcamiento sin comercializar y que
ascendía a 442.092 ?. En lo demás la propuesta era idéntica a la
informada por el Servicio Jurídico y la Intervención General.
Por Decreto de 29 de noviembre de 2017 se ordenó la suspensión
del procedimiento en tanto se emitiese dictamen por la Comisión
Jurídica Asesora, si bien dicho decreto y el expediente de resolución del
contrato tuvieron entrada en la Comunidad de Madrid el 12 de
diciembre de 2017, acompañado de un oficio fechado el día anterior. No
consta la notificación de la suspensión del procedimiento al contratista
ni al avalista.
La petición de dictamen tuvo entrada finalmente en la Comisión el
19 de diciembre de 2017.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,
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CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA. La petición de dictamen se ha de entender realizada al
amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28
de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser
consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid
en los supuestos de ?aprobación de pliegos de cláusulas administrativas
generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos
administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos
establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones
públicas?, y ha sido formulada por órgano competente para ello en
virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del ROFCJA.
El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario
establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
SEGUNDA. Respecto al procedimiento a seguir para la resolución
del contrato hay que determinar primero cuál es la legislación aplicable.
El contrato fue adjudicado al primer contratista bajo la vigencia del
TRLCAP y, tras la resolución de aquel primer contrato, de acuerdo con
el artículo 84.2 del TRLCAP, mediante Decreto de 17 de diciembre de
2009 se adjudicó al contratista que ha venido ejecutando el contrato
hasta ahora. Pero, aunque en 2009 ya estaba en vigor la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en virtud de su
disposición transitoria primera, se aplica a este contrato la normativa
anterior a las cuestiones materiales, esto es, el TRLCAP, mientras que
las cuestiones formales y de procedimiento se regirán por la norma
actualmente vigente: el texto refundido de la Ley de Contratos del
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Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre (en adelante, TRLCSP).
Además, en este último aspecto habrá que tener en cuenta también
lo dispuesto en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público y,
además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de
estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del
sector público, debe considerarse lo dispuesto en el Reglamento General
de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por el
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), y concretamente
en su artículo 109, dedicado al ?procedimiento para la resolución de los
contratos?.
De forma subsidiaria se aplicara, conforme la disposición final 3ª
del TRLCSP la legislación de procedimiento administrativo, esto es, la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC). En el mismo sentido se
pronunciaba la disposición adicional séptima del TRLCAP pero con
remisión a la anterior normativa del procedimiento administrativo.
En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los
contratos administrativos, el artículo 59 del TRLCAP (en los mismos
términos se pronuncia el 210 del TRLCSP) dispone que ?dentro de los
límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente
Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los
contratos administrativos, (?) acordar su resolución y determinar los
efectos de esta?.
Por su parte, el artículo 112 de la TRLCAP (actual artículo 224 del
TRLCSP) regula la aplicación de las causas de resolución y señala que
?la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de
oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento
que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca?.
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En este caso, la competencia para resolver el expediente
corresponde a la delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y
Movilidad, por Acuerdo de 29 de octubre de 2015 de la Junta de
Gobierno de la Ciudad de Madrid de organización y competencias del
Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad (BOCM 10/11/2015),
según consta en el expediente.
El artículo 211.1 del TRLCSP requiere que en el correspondiente
expediente de resolución del contrato se otorgue audiencia al
contratista. Además debe tenerse en cuenta que el artículo 109 del
RGCAP, vigente a falta de una disposición reglamentaria que desarrolle
estos procedimientos, exige la audiencia al avalista o asegurador ?si se
propone la incautación de la garantía?, así como un informe del Servicio
Jurídico. Por otro lado, el apartado tercero del precitado artículo
211.3.a) del TRLCSP dispone que es preceptivo el informe del Consejo
de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva, en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando
se formule oposición por parte del contratista.
En este caso, el contratista, en sus alegaciones, mostraba su
conformidad a la resolución del contrato, pero se oponía y discrepaba
con las causas esgrimidas por la Administración Municipal para
resolverlo. Constando en este sentido la oposición del contratista,
corresponde emitir dictamen por esta Comisión.
Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del Texto
Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen
Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril
TRRL), son necesarios los informes de la Secretaría e Intervención
municipales.
Conforme a la normativa expuesta, resulta que, en nuestro caso, se
ha dado audiencia a la empresa contratista, que ha formulado
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alegaciones tras la notificación del acuerdo de inicio al que se
acompañaba la primera propuesta de resolución del contrato. Al
proponerse incautación de la garantía, también se ha dado audiencia a
la entidad avalista que, sin embargo, no se ha pronunciado.
Asimismo, se ha emitido informe tanto por la Asesoría Jurídica
como por la Intervención General municipales. De estos informes no se
ha dado traslado ni al avalista ni al contratista.
El trámite de audiencia, de acuerdo con el artículo 82 LPAC,
establece que ?instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de
redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los
interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán
en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9
de diciembre?.
En relación con los mencionados informes, se observa que se han
incorporado al expediente una vez cumplimentado el trámite de
audiencia. Esta circunstancia puede o no ser relevante en función del
contenido de los informes. Así, si dichos informes no introdujeran
ningún hecho nuevo sino que incidieran en las mismas causas de
resolución y efectos consignados en el acuerdo de incoación del
expediente de resolución del contrato, habría de considerarse que no se
causaba indefensión a la empresa adjudicataria y al avalista, de
acuerdo con la doctrina reiterada por esta Comisión en varios
dictámenes, como el 516/16, de 17 de noviembre, el 315/17, de 27 de
julio, o el 399/17, de 5 de octubre, entre otros, teniendo en cuenta
además que el artículo 82.1 de la LPAC admite que la audiencia sea
previa al informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico.
Por el contrario, si se introdujeran elementos nuevos sobre los que los
interesados no hubieran podido pronunciarse, procedería la retroacción
del expediente para darles audiencia, como así se señaló en nuestro
Dictamen 457/17 de 8 de noviembre.
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El trámite de audiencia tiene la finalidad de que los interesados
puedan realizar alegaciones o aportar nuevos documentos o
justificaciones al expediente, y que esa actuación de parte sea
potencialmente efectiva, esto es, tenga virtualidad suficiente para influir
en el ánimo del órgano competente para resolver. Si bien como hemos
venido señalando, lo esencial, no es tanto que el particular deba ser
oído, cuanto que tenga la posibilidad de conocer todas las actuaciones
administrativas para poder, después, alegar lo que estime pertinente en
defensa de su derecho.
Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 (recurso
3652/2014) con cita de otra anterior de 15 de marzo de 2012,?la
omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no
constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de
nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del número 1 del
artículo 62 de la Ley 30/1992, sino que queda regida por la previsión del
número 2 del artículo 63 de la misma Ley, de suerte que sólo determinará
la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si
dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado?.
En efecto, en palabras del mismo Tribunal Supremo, ?(...) los vicios
de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una
disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un
concepto material, que no surge de la misma omisión de cualquier
trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado
una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de
alegación, de prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e
intereses? (STS de 11 de noviembre de 2003).
Como ya se ha expuesto, en este caso, se puso en conocimiento del
contratista y del avalista el inicio del expediente de resolución del
contrato y las causas en las que se fundamentaba, si bien no se ha
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dado traslado de los posteriores informes incorporados al expediente, y,
concretamente, del informe de la Intervención General que ha supuesto
que se incluya en la propuesta de resolución la incautación de la fianza
constituida con motivo de la subvención concedida (1.800.000 ?) y
sobre lo que no han tenido posibilidad de defensa al respecto.
Es por ello, que procedería la retroacción del procedimiento para
subsanar tal defecto, retroacción que no se llevará a efecto por lo que
luego se expondrá en relación al plazo de resolución y notificación.
TERCERA. Para concluir con el examen del procedimiento a
seguir, hemos de referirnos al plazo para resolver el expediente de
resolución del contrato. Ni el TRLCSP ni el RGCAP establecen nada al
respecto.
Ello no obstante, el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de
marzo de 2008 (recurso 1366/2005), 9 de septiembre de 2009 (recurso
de casación para la unificación de doctrina 327/2008) y de 28 de junio
de 2011 (recurso 3003/2009), por citar algunas, ya declaró la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en la actualidad, la LPAC) de conformidad con
lo dispuesto en la disposición adicional séptima del TRLCAP (hoy,
referido a la disposición final tercera del TRLCSP), de forma que si no se
resuelve en un plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, debe
entenderse caducado, por el juego conjunto de los artículos 21.3,a) y
25.1,b) de la LPAC.
Pese a la brevedad de este plazo -tres meses-, puede suspenderse
al recabarse dictamen del órgano consultivo, según el artículo 22.1.d)
de la LPAC que establece que:
?El transcurso del plazo máximo legal para resolver un
procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender (?) d)
17/21
Cuando deban solicitarse informes preceptivos a un órgano de la
misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la
petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción
del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.
Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres
meses?.
En el caso sometido a dictamen, iniciado el procedimiento el 20 de
julio de 2017, el plazo se suspendió en tres ocasiones:
- El 26 de septiembre se acordó la suspensión para informe del
Servicio Jurídico, que se emitió el 18 de octubre y se ignora cuándo se
recibió. La suspensión del plazo se notificó al contratista (no al avalista)
el 18 de octubre pero no consta ni el momento de su recepción ni que se
notificara la emisión del informe.
- El 2 de noviembre se acordó la suspensión para solicitar informe
a la Intervención General, se notificó al contratista (no al avalista) el 8
de noviembre, y el informe se emitió el 24 de noviembre, sin que se
conozca su fecha de recepción y sin que conste que se comunicase a los
interesados su emisión.
- La última suspensión de produjo el 29 de noviembre de 2017 para
solicitar el dictamen de esta Comisión, que no consta comunicada a los
interesados. No aparece registrada la fecha de salida de la solicitud del
dictamen a esta Comisión pero sí la entrada en la Comunidad de
Madrid el día 12 de diciembre de 2017 del oficio del Ayuntamiento,
fechado el día 11 de diciembre, en el que lo solicitaba. La solicitud se
recibió en la Comisión el 19 de diciembre.
En cuanto a la suspensión del procedimiento, se plantean dos
cuestiones que inciden en su eficacia.
18/21
En primer lugar, la necesidad de notificar a los interesados la
solicitud y la recepción de los informes que tienen la virtualidad de
suspender el procedimiento.
No figura en el expediente remitido que las sucesivas suspensiones
se hayan notificado al avalista, con las consecuencias que de esa falta
de comunicación se derivan, ni tampoco la notificación al contratista de
la última suspensión del procedimiento (la referida a la solicitud del
dictamen a esta Comisión). La falta de notificación del acuerdo de
suspensión al contratista o al avalista, redundaría en la falta de eficacia
interruptiva del mismo, tal y como viene manifestando la
jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
diciembre de 2011 (recurso 6049/2009):
?Lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión
en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la
petición del informe ni la recepción de los mismos incumpliendo el
artículo citado [el actual artículo 22.1, d) de la LPAC] y con la
consecuencia que declara, que consideramos ajustada a Derecho.
(?). A tenor del precepto invocado por la recurrente y sus
alegaciones así como de lo declarado por la sentencia impugnada,
se llega a la conclusión de que el precepto fue correctamente
aplicado en su literalidad por la Sala de instancia, al negar la
eficacia interruptiva de la petición de informes, por la falta de
notificación al interesado tanto de la solicitud como de la recepción
de los informes, desconociendo éste la suspensión de la tramitación
del expediente de revocación de su licencia de armas?.
En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
recuerda en su sentencia de 26 junio de 2008 (recurso 478/2005):
?Y es que no puede olvidarse que la suspensión del plazo para
resolver tiene carácter excepcional y debe, por tanto, ser objeto de
interpretación restrictiva; la norma aplicable ha condicionado dicha
19/21
suspensión al cumplimiento ineludible de los requisitos mencionados
(la comunicación a los interesados tanto de la petición de informe
como de su recepción) en términos que no dejan lugar a dudas, al
utilizar la forma verbal imperativa hasta en dos ocasiones (deberá)?.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta también el momento en
que se produce la suspensión del procedimiento. El dies a quo para el
cómputo del plazo en los procedimientos que se inician de oficio es
desde la fecha del acuerdo de iniciación, ex artículo 21.3.a) de la LPAC.
En cuanto al momento en que opera la suspensión del plazo para
resolver, era doctrina del Consejo Consultivo que la fecha de efectividad
de la suspensión es la de la petición de dictamen al órgano que ha de
emitirlo (dictámenes 115/13 de 3 abril y 188/13 de 8 de mayo). Este
criterio ha sido acogido por la Comisión Jurídica Asesora en nuestros
dictámenes 528/16, de 24 de noviembre, 125/17, de 23 de marzo, el
162/17, de 20 de abril, el 272/17, de 29 de junio, el 399/17, de 5 de
octubre, y 457/17, de 8 de noviembre, entre otros.
En iguales términos se han pronunciado otros consejos
consultivos, por ejemplo el Consejo Consultivo de Murcia en su
Dictamen 181/09, que señala que la fecha de efectividad de la
suspensión no puede ser la del acto en que se acuerda ?dadas las
dificultades para un efectivo control y verificación de tal fecha por parte
del interesado, extremo que sin duda afecta a sus intereses?.
En ese dictamen se considera que ?parece razonable referir la
efectiva suspensión del plazo en cuestión al momento en que la solicitud
del dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano
solicitante, pues ello otorga mayores garantías de control, pudiendo
centrarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es
registrada de salida en el correspondiente registro público?.
20/21
En este caso, la última suspensión del procedimiento se produjo el
29 de noviembre para requerir el dictamen de esta Comisión pero no
consta el registro de salida de esa solicitud. La única fecha de la que se
tiene constancia es la de la recepción de la petición de dictamen en la
Comunidad de Madrid (el 12 de diciembre), por lo que, computados
todos los periodos en los que el procedimiento ha estado suspendido,
debe estimarse que ha caducado, sin perjuicio de que pueda iniciarse
otro procedimiento de resolución del contrato, conservando aquellos
actos que sea procedente conservar, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 51 de la LPAC.
En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
CONCLUSIÓN
El procedimiento para la resolución del contrato de concesión de
construcción, explotación y uso del aparcamiento robotizado
denominado Alameda para uso exclusivo de residentes ha caducado.
Ello, no obstante, no impide a la Administración consultante iniciar un
nuevo expediente de resolución del contrato en cuya tramitación
habrán de observarse las formalidades señaladas en nuestras
consideraciones jurídicas en relación con la audiencia de los
interesados y la forma de suspender el procedimiento cuando se
soliciten informes preceptivos, para cuya emisión deberán remitir la
documentación que forma parte del expediente y la que se cite a lo largo
del mismo.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
21/21
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 25 de enero de 2018
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 26/18
Excma. Sra. Alcaldesa de Madrid
C/ Montalbán, 1 ? 28014 Madrid
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