Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0022/24 del 18 de enero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 18 de enero de 2024, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras de nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio principal del Hospital Universitario de Móstoles (Expte.: A/OBR-002854/2021).

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Incumplimiento de contrato

Contrato de obras

Procedimiento administrativo. Tramitación

Caducidad

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 18 de

enero de 2024, emitido ante la consulta formulada por la consejera de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre,

en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras de

nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio principal del Hospital

Universitario de Móstoles (Expte.: A/OBR-002854/2021).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 5 de enero de 2024 ha tenido entrada en el registro de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud

de dictamen referida al expediente aludido en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 9/24, comenzando el día

señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, que se

solicita para que sea evacuado por el trámite de urgencia, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 23.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de

Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Dictamen n.º: 22/24

Consulta: Consejera de Sanidad

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 18.01.24

2/37

El expediente se corresponde materialmente con otra propuesta

anterior, que dio lugar a la emisión del Dictamen 599/23, de 7 de

noviembre, en el que se determinó la necesidad de retrotraer, para que se

tramitara adecuadamente el procedimiento, dando audiencia al avalista y

reflejando ese tramite en la propuesta de resolución que se formulara.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Carmen Cabañas Poveda, siendo deliberada y aprobada por el

Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 18 de

enero de 2024.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Mediante Resolución 449/2021, de 22 de octubre, del viceconsejero

de Asistencia Sanitaria y Salud Pública y director general del Servicio

Madrileño de Salud, previa aprobación del Consejo de Gobierno el 20 de

octubre de 2021, se adjudicó el contrato denominado ?Contrato de Obras

de nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio principal del Hospital

Universitario de Móstoles? (Expte.: A/OBR-002854/2021), a la UTE

BARROSO NAVA Y CÍA, S.A-COMSA, S.A.U., por importe de

20.571.977,85 ?, IVA incluido.

Con fecha 16 de noviembre de 2021, se firmó el contrato de

ejecución de la obra por el viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud

Pública y por la UTE contratista.

En la cláusula tercera del contrato la empresa se compromete a

llevar a cabo la ejecución del contrato con estricta sujeción a lo

establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en el

Proyecto y en el resto de la documentación en que se determina y detalla

el objeto del contrato y la oferta presentada por la empresa.

3/37

En la cláusula sexta del contrato se recoge como plazo total de

ejecución de los trabajos, el de 25 meses a contar desde el acta de

comprobación de replanteo y la autorización del inicio de la obra, de

acuerdo con el apartado 18 de la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares.

En caso de incumplimiento del plazo total, la Administración podrá

optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición

de las penalidades previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares. En su defecto se aplicarán las reglas del artículo 192 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la

que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (LCSP/17).

En la cláusula novena del contrato se recoge que, para la resolución

del contrato se estará a lo dispuesto en los artículos 211 y 306 de la

LCSP/17 y a los pliegos reguladores del contrato.

El Proyecto de la obra a ejecutar fue previamente redactado por la

UTE EACSN-ESPLANARQ INT, que también ejerce la dirección facultativa

en la ejecución del contrato de obras, en virtud de otro contrato previo,

firmado el 13 de agosto de 2019, tras haber resultado adjudicataria del

correspondiente concurso público. El proyecto forma parte de los Pliegos

de Prescripciones Técnicas del contrato de ejecución de la obra (PPT),

puesto que acaba de perfilar el contenido y alcance del contrato de

ejecución de obras.

De conformidad con la cláusula 1.1 del pliego de cláusulas

administrativas particulares (PCAP) que rige el contrato de obras, su

objeto consiste en la ejecución de las ?Obras de nuevo edificio y refuerzo

de estructura del edificio principal del Hospital Universitario de Móstoles?.

4/37

Además, la cláusula 35 del PCAP del contrato de obras establece lo

siguiente: ?Son de cuenta del contratista los gastos e impuestos, los de

formalización del contrato en el supuesto de elevación a escritura pública,

así como de cuantas licencias, autorizaciones y permisos procedan, en

especial la tasa por prestación de servicios urbanísticos, por el concepto de

licencia de obras y otros, además de cuantos visados sean preceptivos

para la entrega debidamente legalizada de las instalaciones?.

El detalle del contenido de la obra a ejecutar, se contiene en el

proyecto de la obra y comprende dos actuaciones:

?1.- La sustitución del edificio actual destinado a aparcamiento e

instalaciones generales sobre los linderos sudoeste (C/ Doctor Luis

Montes) y sudeste (C/ Río Ebro), por otro edificio con capacidad para

albergar las áreas hospitalarias, de servicios e instalaciones de

carácter asistencial, establecidas en el Plan de Espacios desarrollado

por el Hospital Universitario de Móstoles, así como las áreas de

aparcamiento establecidas en la normativa urbanística vigente y que

no cuentan con otro espacio apto en el interior de la parcela

hospitalaria.

2.- El refuerzo de la estructura de las áreas que se liberen en la planta

semisótano del actual edificio asistencial, una vez se encuentre en

servicio asistencial la ampliación anteriormente descrita?.

Por su parte, el proyecto constructivo de la primera actuación

describe su ejecución en dos fases, previendo que resulta necesario

mantener en funcionamiento la central eléctrica que da servicio al

hospital, situada en el edificio destinado a aparcamiento, para permitirle

prestar sus servicios asistenciales durante el desarrollo de las obras. Esa

situación también condiciona la organización de las demoliciones del

edificio en el que se emplazaba el aparcamiento y la central eléctrica,

sobre el que se construiría el nuevo edificio, tal como se recoge en la

página 17 de la Memoria Descriptiva del Proyecto Constructivo.

5/37

La referida central eléctrica aparece recogida en el ya indicado

proyecto, estando perfectamente definida para ser situada en la planta

semisótano del nuevo edificio a construir, en el espacio del edificio actual

que alberga la zona destinada a aparcamiento del hospital, que debía

demolerse. El punto 2.6.3 de la Memoria Constructiva, titulado

?Electricidad?, describe todos los parámetros a tener en cuenta en la

construcción de la central eléctrica, así como los elementos que deben

integrarla y, el Tomo 5 IV-V (Mediciones y Presupuesto), detalla

exhaustivamente todos los componentes y trabajos a realizar para la

construcción de la nueva central eléctrica y su coste, que sólo para su

Fase I se cifra en 733.178,93 ?.

El Acta de Comprobación del Replanteo se firmó el día 30 de

noviembre de 2021, con las siguientes reservas por parte de la

contratista:

- ?La circunstancia de no estar tramitada ni la licencia de obra, ni la

declaración responsable adecuada que permitiría la realización de las

demoliciones.

- La existencia de un centro de seccionamiento, así como los

conductores que lo unen con el centro de transformación actual, dentro

de edificio a demoler y perteneciente a la compañía Iberdrola, que

supedita la ejecución de las demoliciones a una nueva ubicación y

traslado del mismo, acorde a las directrices de dicha compañía.

- La existencia de las obras en ejecución de un nuevo aljibe y centro de

bombeo de agua, anexo a la obra a realizar y sin finalizar. Esto

supone su vez, la necesidad del mantenimiento del centro de bombeo

actual, ubicado en la planta semisótano del edificio actual a demoler.

6/37

- La existencia de un tabique medianero con el edificio de

instalaciones, afectado por la demolición del edificio actual y del que

se soportan ciertas instalaciones.

La importancia cuantitativa y cualitativa de las partidas de obra

afectadas por las precedentes observaciones, hacen que la obra que

se puede realizar a la firma de esta acta se circunscriba a la ejecución

de las caracterizaciones de suelos, cimentaciones y muros existentes,

quedando el resto de actuaciones condicionadas a la obtención de la

Declaración Responsable para las demoliciones, así como de obtención

de la Licencia de obra?.

El día 1 de diciembre de 2021, que fue la fecha fijada por las partes

para el inicio del contrato, se firmaron y entregaron al representante de la

UTE contratista dos autorizaciones conferidas por el director gerente del

hospital, para que pudiera realizar cuantas gestiones se estimaren

necesarias con el fin de obtener los permisos, autorizaciones y licencias

oportunas, tanto en instalaciones, como ante el Ayuntamiento de

Móstoles, contando con el apoyo del hospital y de la dirección facultativa

de la obra en las cuestiones técnicas.

El 15 de diciembre de 2021, se produjo una reunión entre el

ayuntamiento, la dirección facultativa de la obra, la contratista y el

hospital, en la que la autoridad municipal indicó los pasos a seguir para

la obtención de las licencias, en el menor tiempo posible. A saber:

1ª Solicitud de licencia menor para los anclajes (necesarios para

demoliciones) y ensayos.

2ª Solicitud-declaración responsable para las demoliciones del

edificio, una vez aprobadas las licencias menores.

3ª Solicitud de la licencia obra para el resto de las actuaciones, a

cursar juntamente a la solicitud de la declaración responsable.

7/37

El día 29 de diciembre de 2021, haciendo uso de la autorización

concedida por el Hospital Universitario de Móstoles, la contratista

presentó en su nombre en el registro municipal, la solicitud de licencia

menor de obra, para llevar a efecto el sondeo y penetrómetro y una

segunda para ejecutar anclajes metálicos. El ayuntamiento solicitó la

acreditación a la empresa de esa encomienda, que se presentó ante su

registro en la primera semana del mes de febrero y se dio el visto bueno a

ambas solicitudes el 14 de febrero de 2022.

El día 25 de marzo de 2022, actuando en nombre y representación

del hospital, se presentó por la contratista en el registro del ayuntamiento

la declaración responsable para las demoliciones.

Fue requerida por la autoridad municipal la aportación adicional de

cierta documentación el día 27 de abril. En su virtud, el día siguiente se

presentó por parte del hospital el informe de dotación de plazas de

aparcamiento y en los primeros días del mes de mayo, se incorporó el

estudio de movilidad y se comunicó al ayuntamiento que la actividad de

construcción de un nuevo edificio en el hospital no precisaba de estudio

medioambiental, al no estar recogida tal actividad en el Anexo I, ni en el

Anexo II, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

Entre tanto, el 4 de abril, la contratista presentó ante el

ayuntamiento la declaración responsable para la construcción de un

centro de transformación eléctrica, con el correspondiente pago de las

tasas y del impuesto de construcciones, instalaciones u obras (ICIO). La

presentación realizada ante el ayuntamiento por la empresa evaluaba las

obras a acometer para esta actuación en 99.614 ?, abonando las tasas

correspondientes a esa base imponible: 3.984,56 ?.

El 22 de abril de 2022, la contratista presentó la solicitud de la

licencia de obra para las actuaciones principales (licencia de las obras

?Nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio principal del Hospital

8/37

Universitario de Móstoles?) y cumplimentó el REGAGE22e00014425268

(parte n.º 1 de la documentación presentada para la obtención de la

licencia de las obras del nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio

principal del Hospital Universitario de Móstoles sito en c/Dr. Luis Montes

N.º 1), pero no se abonaron las tasas.

Recibida comunicación en el hospital sobre la presentación de la

solicitud, sin indicación suficiente de a qué se refería, el día 25 de abril se

solicitó aclaración al efecto del contratista.

El 27 de abril de 2022, la contratista presentó en el hospital un

escrito solicitando la suspensión temporal total de las obras, desde el día

de la firma del Acta de Replanteo, fecha en que se pusieron de manifiesto

las circunstancias obstativas antes indicadas que, en opinión de la

contratista determinaban la paralización de los trabajos y estaban

provocándole unos sobrecostes por causas totalmente ajenas a su

responsabilidad y que deberían serles debidamente compensados,

conforme a los parámetros contemplados en el artículo 208 de la

LCSP/17.

El órgano de contratación interesó a la dirección facultativa del

contrato, el análisis de la solicitud de suspensión de las obras solicitada

por la constructora.

El día 28 de abril de 2022, la contratista envió al ayuntamiento

cierta documentación requerida en el expediente de tramitación de la

licencia de las obras, aún sin haber abonado las tasas, ni impuesto

alguno.

También el 28 de abril se recibió la declaración de conformidad y

otro requerimiento de documentación del ayuntamiento, en cuanto a la

declaración responsable de demolición presentada el 25 de marzo.

9/37

El informe emitido por la dirección facultativa del contrato sobre la

propuesta de suspensión, de fecha 6 de mayo de 2022, no resultó

favorable a la solicitud de la contratista. En el mismo se relataba que

desde el inicio de las obras se habían venido manteniendo reuniones de

coordinación con una periodicidad semanal, en el seno de la Comisión de

Obras, de la cual formaban parte la Dirección de Gestión, y los servicios

técnicos del Hospital Universitario de Móstoles, los técnicos de la

dirección facultativa y la propia UTE constructora. Que la UTE

constructora propuso que la nueva central eléctrica fuera ejecutada en el

patio del hospital, al exterior del nuevo edificio, en lugar de integrarla en

él a través de una primera fase, como estaba proyectada, lo que

supondría ejecutar toda la demolición y la construcción del edificio en

una única fase posterior y que esa solución, con la opinión técnica

inicialmente favorable de la dirección facultativa fue trasladada al órgano

de contratación, considerándose igualmente viable por éste. También se

precisaba que la constructora y la dirección facultativa habían venido

desarrollando la documentación técnica y las gestiones administrativas

necesarias para iniciar la obra de la central, entre ellas la gestiones de las

condiciones técnico administrativas de suministro y conexión a la red

establecidas por Iberdrola y que, igualmente se habían coordinado las

actuaciones constructivas en el ámbito del patio, con la empresa

encargada de la ejecución de la nueva central hidráulica, al existir un

solapamiento entre algunas conducciones de agua y electricidad.

También se indicaba que ninguna de las demás circunstancias

aducidas por la contratista le impedía realmente comenzar la ejecución

del contrato, a reserva de irse solventando en adelante.

Finalmente, la dirección facultativa en su informe, hacía notar que el

artículo 208 de la LCSP/17 no es de aplicación en este supuesto, pues no

cumple con la única causa por la cual el contratista puede solicitar la

suspensión del contrato recogida en el artículo 198.5: ?Si la demora en el

10/37

pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su

caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a

la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del

reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión,

en los términos establecidos en esta Ley?. Por tanto, salvo en el caso

indicado en el artículo 198.5, no resulta posible que la suspensión se

acuerde a instancia del contratista.

Con sustento en dicho informe, se dictó el 24 de mayo de 2022 la

Resolución 435/2022 del viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud

Pública del SERMAS denegando la suspensión, por considerar que la

paralización por parte del Ayuntamiento de Móstoles de la declaración

responsable de la demolición del edificio del aparcamiento existente

solicitada, no conllevaba la paralización total de la obra, ya que no era

óbice para que otras solicitudes presentadas, como la de construcción de

la ?central eléctrica?, pudieran llevarse a cabo.

Además, destacaba que, los impedimentos reflejados en el acta de

replanteo antes del inicio de la obra, se habían ido subsanando y

solventando paulatinamente, incluso proponiendo nuevas soluciones por

parte de la empresa constructora para optimizar las fases de obras, por

ejemplo, mediante la nueva ubicación de la ?central eléctrica? en el patio

del hospital. También que, la restructuración de la obra en dos fases, que

ya había sido aceptada, permitía que las otras alegaciones de la

contratista pudieran ser resueltas más adelante y que no existieran

circunstancias de carácter técnico que impidieran el inicio de las obras.

El informe concluía que ?no se ven razones claras y contundentes

para poder solicitar la SUSPENSIÓN TEMPORAL TOTAL de las obras? y que

no procedía, por tanto, atender a la solicitud presentada.

El mismo día 24 de mayo, la Dirección Facultativa requería a la

contratista que comenzara a desarrollar la ejecución de la obra, al

considerar que no existían obstáculos para que se diera comienzo a la

11/37

construcción de la central eléctrica proyectada, aun cambiando el

emplazamiento de esa unidad de obra, conforme interesaba la UTE

contratista y la instaba a que procediera al inicio de su construcción. Se

reproduce a continuación parte de este escrito:

?En reunión celebrada en la oficina de la UTE ? el 3 de diciembre de

2021, y por escrito en correo electrónico de 20 de diciembre, la UTE

constructora propuso que la nueva central eléctrica fuera ejecutada en

primer término, en el patio del hospital, al exterior del nuevo edificio,

en lugar de integrarla en él a través de una primera fase, tal y como

estaba proyectada inicialmente, lo que supone ejecutar toda la

demolición y la construcción del nuevo edificio en una única fase

posterior.

Las ventajas de esta solución son varias:

? Se simplifica la ejecución de la obra, al permitir la continuidad y

homogeneidad de los tajos y un mayor desahogo en los plazos.

? No tiene consecuencias económicas significativas, ya que se trata de

unidades de obra previstas en el proyecto (en capítulo específico y

otras partidas), que simplemente cambian de ubicación.

? Puede iniciarse esta actuación mediante la presentación ante el

ayuntamiento de una declaración responsable, de manera

independiente, adelantando ésta obra a la consecución de la Licencia

de Obras general.

? [?] En correo electrónico de la Dirección Facultativa remitido al

Hospital Universitario de Móstoles (HUM) el 27 de abril, se indica que

la nueva central eléctrica está completamente definida

constructivamente, no existiendo circunstancias de carácter técnico

que impidan el inicio de las obras, lo cual, según ha manifestado la

12/37

UTE Constructora en las reuniones, iba a producirse de manera

inmediata, con un plazo de al menos tres meses para su ejecución, y

durante el cual podrían ser resueltas las observaciones realizadas por

el ayuntamiento a la declaración responsable de las obras de

demolición.

La UTE constructora ha venido posponiendo el inicio de las obras sin

explicación alguna, hasta que en la reunión mantenida con la DF el

pasado 19 de mayo, se solicita como condición para el inicio de las

obras, que por parte del HUM se aporte un documento de aprobación

de las obras de la central eléctrica?.

También con fecha 24 de mayo de 2022 y con el fin de agilizar las

gestiones burocráticas con la administración municipal, en aplicación de

lo establecido en el artículo 142.2 del Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria y

Salud Pública y director general del Servicio Madrileño de Salud dictó la

Resolución 436/2022 de 24 de mayo de 2022, por la que se comunicó al

Ayuntamiento de Móstoles la declaración de interés general y urgente de

la obra, a efectos de licencia urbanística, según lo dispuesto en el artículo

163 de la vigente Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad

de Madrid.

Con dicha declaración se hizo saber al ayuntamiento que era de

interés general y urgente para el hospital el inicio de las obras de

demolición y la construcción del nuevo edificio, desde el día 1 de agosto

de 2022 y que podrán sucederse y simultanearse las obras de ejecución

de la parte correspondiente al ?Centro de Transformación?, a iniciar ese

mes de mayo, con los preparativos de la demolición que se iniciarían en el

mes de agosto.

El 27 de mayo de 2022, con el visto bueno de la dirección facultativa,

se notificó a la UTE la decisión favorable a la solución constructiva del

13/37

emplazamiento de la central eléctrica o ?Centro de Transformación? en el

patio del hospital, que había solicitado la contratista en cierta reunión

mantenida con la Dirección Facultativa el 19 de mayo y se le comunicó

también la Resolución del viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud

Pública 436/2022 de 24 de mayo de 2022, por la que se declaraba la obra

de interés general en virtud de lo establecido en el artículo 163 de la Ley

9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

El 3 de junio de 2022, sin haberse aún iniciado las obras, se recibió

escrito de la UTE constructora solicitando aclaraciones, al considerar que

la propuesta de construir la central eléctrica en el patio del hospital, no

estaba completamente definida desde el punto de vista constructivo y que

precisaba de la necesidad de dotarla de ?cobertura jurídica?, mediante la

formulación de una modificación contractual que la detallara. En ese

escrito se indicaba:

?1. A día de hoy la propuesta mencionada no está completamente

definida constructivamente, ya que se está desarrollando y calculando

con el fin de realizar su presentación completa, tanto técnica,

económica y plazo de ejecución a la Dirección Facultativa y al Hospital

para que procedan a su validación previa a la ejecución de los

trabajos. Y es que, en cuanto que la DF propone que el contrato se

ejecute ?en forma distinta a la pactada?, tal y como dispone el artículo

203 LCSP, es necesario dotar de cobertura jurídica a esta modificación

del contrato, para lo que es estrictamente necesaria la tramitación de

un Proyecto Modificado acorde a lo estipulado en los artículos 203 y

ss. de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del Sector

Público (LCSP).

2. En cualquier caso, esta propuesta se presentará en 10 días, por si

consideran de interés incorporarla a la propuesta técnica de proyecto

modificado n.º 1.

14/37

3. A día de hoy, la zona de actuación en la que se ubicará la Central

Eléctrica incluida en la propuesta a presentar, se encuentra afectada

por los trabajos de ejecución de la Nueva Central Hidráulica. (Anexo

n.º 1 Ver fotos). Es necesario que la zona de obra esté liberada de

cualquier afección ya que no se ha contemplado esta situación en

nuestra propuesta ni económica ni temporalmente. Igualmente, y con

el fin de corroborar la propuesta de esta UTE y evitar posibles

eventualidades se debe tener la certeza fehaciente que la Nueva

Central Hidráulica, sobre la que se ejecutará parte de la Central

Eléctrica soporta las cargas y transito necesario para la ejecución de

esta última.

4. La Declaración responsable presentada en el ayuntamiento (Anexo

n.º 2) no contempla la totalidad de los trabajos a realizar acorde a la

propuesta a presentar.

Las consecuencias que esta situación pudiera tener de cara a

inspecciones municipales sobre el cumplimiento de la Declaración

responsable deben considerarse ajenas a esta UTE.?

El día 10 de junio de 2022 se notificó a la contratista la respuesta del

gerente del hospital a las aclaraciones solicitadas, insistiendo en que la

solución constructiva de la central eléctrica no precisaba de mayor

concreción, señalando: ?Esta solución fue preparada y propuesta por

ustedes ante la Dirección Facultativa ya en diciembre de 2021, que analizó

sus ventajas, la aceptó y la desarrolló técnicamente junto a Vds. hasta

solicitar a la propiedad la aprobación finalmente obtenida.

Resulta incoherente alegar indefinición a posteriori, cuando la

propuesta tiene este nivel de desarrollo y se hizo por su iniciativa. Su

indicación induce a pensar que fuera una falsa propuesta sin interés real

en su desarrollo. ¿Cuál habría sido entonces el motivo de su presentación?,

¿Por qué han seguido trabajando en solucionarla?

15/37

Todos los correos emitidos por cada una de las partes (Dirección

Facultativa, UTE constructora y Servicio Técnico del HUM) permiten

asegurar lo contrario: que la solución es viable, que se ha trabajado en

consenso y que su ejecución en este modo aporta ganancias considerables

en tiempo y riesgos. [?]

El órgano de contratación ha estimado incluidas dentro del expediente

inicial las unidades de obra que comprenden esta nueva solución, pues no

suponen alteración alguna en la finalidad de la obra ,ni varían en absoluto

las unidades a realizar, tan solo podrían alteran en exceso sus mediciones.

No procediendo por tanto realizar ningún proyecto modificado. [?]

Las certificaciones periódicas que se realizarán incluirán los debidos

incrementos (si los hubiere), y se recogerán en la certificación final de obra.

En el caso de que el exceso de mediciones superara el 10 % o el 3 % en

nuevos precios, sí estaríamos obligados a realizar el Modificado?.

El 4 de julio, se presentó por la UTE contratista recurso de

reposición frente a las aclaraciones efectuadas por el gerente del hospital,

insistiendo en la necesidad de tramitar preceptivamente una modificación

del contrato para iniciar las obras.

El recurso de reposición sobre las aclaraciones del gerente fue

inadmitido el 19 de julio de 2022, al considerar que las mencionadas

aclaraciones, no constituían un acto recurrible.

El 24 de junio de 2022 se presentó por la UTE contratista otro

recurso de reposición, esta vez frente a la Resolución 435/2022 dictada

por el viceconsejero, denegando la solicitud de suspensión de las obras,

que la contratista había interesado el 27 de abril de 2022.

También se indicaba que, las obras de la central hidráulica estaban

terminadas ya desde el 4 de febrero de 2022 tal como se recoge en el acta

16/37

de recepción de las mismas, pese a lo cual la constructora en su recurso

de reposición contra la resolución 435/2022 alegaba lo siguiente: ?por

tanto ésta es una más de las causas que, aislada o conjuntamente con las

demás, nos llevan a una conclusión irrefutable: las obras objeto del

Contrato original han estado suspendidas por causas no imputables al

contratista, desde su inicio y lo estarán hasta que se remuevan todos los

impedimentos técnicos y jurídicos que impiden su ejecución?.

Con fecha 14 de junio la contratista presentó un escrito sobre ?la

valoración definitiva? de las actuaciones que habrían de llevarse a cabo

para construir la central eléctrica en el patio del hospital, introduciendo

mediciones que no habían sido previamente corroboradas, ni con la

dirección facultativa, ni con el órgano de contratación.

Revisado el escrito por la dirección facultativa en los primeros días

desde su recepción, se comprobó que en esos cálculos existía duplicidad

de partidas, con algunas ya contempladas en el proyecto y determinación

de precios muy superiores a los establecidos en la adjudicación e incluso,

por encima del precio de mercado. Así, por ejemplo, la valoración

económica que realizó la contratista sobre esta obra, a efectos del pago de

tasas y del ICIO en el momento de presentar la correspondiente

declaración responsable ante el ayuntamiento para su construcción el día

4 de abril de 2022, ascendía a 99.614,00 ?, (carpeta 04), cantidad que

difiere en mucho a la presentada el 14 de junio de 2022, con un

presupuesto de ejecución material de 1.745.038,46 ?, además de los

gastos generales, el beneficio industrial y el IVA, por importe de

231.166,41 ?.

El 29 de julio de 2022 se presentó por la constructora solicitud de

resolución de contrato por la causa recogida en el artículo 245 b) de la

LCSP (?b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a

cuatro meses?). La Resolución del viceconsejero de Gestión Económica

dictada el 27 de septiembre la inadmitió.

17/37

El 3 de agosto se dictó la Resolución 2/2022 por el viceconsejero de

Gestión Económica del SERMAS, desestimando el recurso de reposición

interpuesto por la UTE contra la Resolución del viceconsejero 435/2022,

por las mismas razones expuestas en las resoluciones anteriores.

El 23 de agosto tuvo lugar una audiencia con el director general de

Infraestructuras, para examinar la valoración económica presentada por

la constructora respecto a la propuesta de la construcción de la central

eléctrica, para clarificar si realmente habría que considerar la necesidad

de tramitar una modificación de contrato y con el fin de desbloquear la

situación existente hasta el momento, reunión que finalizó sin acuerdo

entre las partes. El 29 de agosto se presentó la ?no conformidad? respecto

del acta de la reunión, por parte de la UTE contratista.

El día 30 de septiembre de 2022, la constructora interpuso recurso

contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, frente a la Resolución del viceconsejero de Gestión Económica

dictada el 27 de septiembre.

Por su parte, el 28 de septiembre de 2022 se presentó en la

Viceconsejería de Gestión Económica de la Consejería de Sanidad,

solicitud de la Gerencia del Hospital Universitario de Móstoles de

resolución de contrato, por el incumplimiento de la obligación principal

del contrato por la UTE contratista, fundamentándose en la causa

recogida en el art. 211.1 f) LCSP -incumplimiento de la obligación

principal del contrato-, dictándose el correspondiente acuerdo de inicio

del procedimiento el día 23 de octubre de 2022.

El 25 de octubre se notificó a la contratista y a la dirección

facultativa el trámite de audiencia para alegaciones, presentando

únicamente escrito la contratista, oponiéndose a la resolución de contrato

el día 4 de noviembre, por considerar que no le incumbía la gestión y

obtención de los permisos y licencias necesarios para la construcción de

18/37

la obra; que la construcción de la central eléctrica en ubicación distinta

de la inicialmente proyectada requiere la tramitación de una modificación

del contrato, calificando de ?construcción de un nuevo edificio? la

propuesta que la propia constructora inicialmente presentó como

?solución alternativa que simplificaría la obra? y que la causa de resolución

del contrato debería ser la contenida en el artículo 245 b) de la LCSP,

imputable a la administración contratante.

El 12 de enero de 2023 se remitió el expediente a los Servicios

Jurídicos de la Consejería de Sanidad y en fecha 23 de enero de 2023 se

emitió informe señalando entre otras cuestiones que, por aplicación de la

normativa vigente en ese momento, el plazo en el que debería haberse

resuelto el procedimiento de resolución contractual era de 3 meses, por lo

que procedía declarar la caducidad del procedimiento.

En fecha 2 de marzo de 2023 se recibió escrito del director gerente

del Hospital Universitario de Móstoles solicitando que se dictara

resolución expresa de caducidad del procedimiento de resolución, por no

aplicación de lo establecido en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley

39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

En fecha 31 de marzo de 2023 se dictó la Resolución 196 /2023 por

la que se declaró la caducidad del expediente de resolución del contrato.

A propuesta del director gerente del Hospital Universitario de

Móstoles, el 12 de mayo de 2023, el viceconsejero de Gestión Económica

dictó resolución acordando incoar el actual procedimiento para la

resolución del contrato de obras de nuevo edificio y refuerzo de estructura

del edificio principal del Hospital Universitario de Móstoles, por

incumplimiento de la obligación principal del contrato por causa

imputable al contratista, al no haber dado comienzo a la obra de la que

había resultado adjudicataria.

19/37

En la misma resolución se acordó que la contratista debería

indemnizar a la administración, señalando que la indemnización

requerida asciende a 1.595.441,69 ?, y que dicha cantidad se debería

satisfacer en primer término mediante la incautación de la garantía

definitiva (850.081,73 ?), solicitando que el resto se le exija a la UTE

contratista debiendo ser abonado en metálico (745.359,96 ?).

También se disponía dar trámite de audiencia a las partes

interesadas para que, en el plazo de diez días, a contar desde la

notificación de la citada resolución, alegasen lo que a su derecho

conviniera.

Constan efectuadas las notificaciones de la resolución a la UTE

contratista de la ejecución de la obra y a la Dirección Facultativa, en

ambos casos el día 16 de mayo de 2023.

Previa solicitud de la ampliación del plazo para realizar alegaciones,

el día 26 de junio las efectuó la contratista, destacando:

- Que no existe ninguna actitud negligente por parte de la UTE, que

ha procedido con buena fe en todo momento, actuando

desinteresadamente en las gestiones burocráticas, en representación de la

Administración, para tratar así de eliminar los obstáculos jurídicos y

materiales que impedían el inicio de las obras objeto del contrato.

- Que la no concesión de la licencia no deriva, según resulta de la

documentación obrante en el expediente, de una supuesta falta de pago

de la tasa correspondiente (única obligación atribuible al contratista ex.

cláusula 35 del PCAP del contrato de obras), como se asevera en la

propuesta de resolución; sino del requerimiento de determinada

documentación por parte del Ayuntamiento de Móstoles y que esa

situación terminó provocando la declaración de interés general y urgente

de la obra.

20/37

- La improcedencia de la indemnización en concepto de daños y

perjuicios propuesta, ya que la tasa pagada a Iberdrola para la ampliación

de potencia de línea dirigida al Hospital por crecimiento de estructura, en

cuantía de 208.000,00 ?, se trata de un gasto necesario para habilitar el

servicio eléctrico de la nueva estructura, que es totalmente ajeno a la

responsabilidad de la UTE, que aprovecha exclusivamente al promotor de

la obra y que, en caso de abonarse, daría lugar al enriquecimiento injusto

de la Administración; en relación con los gastos por instalación y traslado

de la nueva resonancia magnética y de la nueva sala de intervencionismo,

los considera gastos que no se han acreditados y que, la diferencia del

coste entre la adjudicación inicial y la ofertada por el segundo licitador,

no se trata, en ningún caso, de un perjuicio real y cierto.

También constan incorporadas alegaciones por la UTE a la que

corresponde la dirección facultativa de la obra, favorables a la resolución

del contrato de ejecución de la obra, si bien recogidas en un escrito

firmado en fecha anterior al trámite de audiencia- el 20 de abril de 2023-,

aunque la propuesta de resolución indica que son de fecha 31 de mayo de

2023. En las mismas se analizan detenidamente los pormenores de la

obra proyectada inicialmente y su comparación con la solución de la

contratista, modificando el emplazamiento de la central eléctrica.

Se explica que la UTE constructora solicitó por correo electrónico del

1 de diciembre de 2021 una reunión que se celebró el 3 de diciembre de

2021 en la oficina de la UTE de dirección facultativa y que, en esa

reunión la constructora propuso su realización en el patio del Hospital,

adosado al edificio proyectado, que contenga la central eléctrica e incluya

el centro de seccionamiento.

De esta manera, se construiría en primer lugar esta nueva central

eléctrica completa y, a continuación, una vez puesta en marcha, se podría

demoler completamente el edificio existente y construir el nuevo edificio

en una sola fase.

21/37

Se destaca que la propia constructora manifestó que el traslado de la

central eléctrica podría hacerse sin incremento de coste por este concepto

y que la propuesta fue desarrollada conjuntamente y bajo la supervisión

de la dirección facultativa y los servicios técnicos del hospital y se

encuentra definida con el nivel suficiente para ejecutar las obras.

Además, se indica que, en diciembre de 2021 se inició expediente

con Iberdrola (compañía eléctrica suministradora del hospital), con objeto

de aumentar la potencia en media tensión, pasando de los 1.500 kW

actuales a 3.750 kW, necesario para la nueva dimensión prevista del

hospital y que, la compañía Iberdrola envió la correspondiente

documentación el 7 de febrero, tal como refleja la UTE en el acta 4 del 10

de febrero de 2022.

De otra parte, se insiste en que la dirección facultativa no considera

necesario recabar al órgano de contratación la autorización para iniciar

un expediente de modificación del contrato inicial, al cumplirse las

condiciones previstas en el art. 242. 4 de la LCSP/17, ya que, en la

propuesta planteada no tienen la consideración de modificaciones los

conceptos señalados a continuación:

- Para el conjunto de la obra a ejecutar, no se prevé un exceso de

mediciones (la variación que durante la correcta ejecución de la obra se

produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas

sobre las previstas en las mediciones del proyecto) que en global

represente un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio

del contrato inicial, y que, en todo caso, sería recogido en la certificación

final de la obra.

- La inclusión de los precios nuevos recogidos en la correspondiente

acta, que han sido fijados contradictoriamente por los procedimientos

establecidos en la ley y en sus normas de desarrollo, afectan a unidades

de obra que, en su conjunto, suponen un 2,96 por ciento (inferior al 3,00

22/37

por ciento) del presupuesto primitivo del proyecto y no suponen un

incremento del precio global del contrato, debido a que no será necesario

ejecutar otras unidades previstas en el proyecto, cuyo importe supera el

3 % del presupuesto, para compensar los importes que se derivan de los

nuevos precios. Dicha compensación de unidades alcanza un -0.41 %, tal

como se indica en el cuadro comparativo adjunto, por lo que se disminuye

ligeramente el importe global del contrato.

Se suscribió una propuesta de resolución por el viceconsejero de

Gestión Económica, de fecha 23 de junio de 2023, que interesa la

suspensión del procedimiento por plazo de tres meses, hasta que se

pronuncie el órgano consultivo de la Comunidad de Madrid; resolver el

contrato de obras de nuevo edificio y refuerzo de estructura del edificio

principal del Hospital Universitario de Móstoles según lo establecido en el

artículo 211.1, letra f) de la LCSP/17; proceder, de acuerdo a lo

establecido en el artículo 213.3 de la LCSP/17, a la incautación de las

garantías definitivas constituidas para el cumplimiento de la ejecución del

contrato por BARROSO NAVA Y CIA, S.A. realizada mediante aval de

Banco Santander S.A, de fecha 30 de septiembre de 2021, con n.º de

resguardo 202155004876L, por importe de 425.040,86 ? y por COMSA,

S.A.U. realizada mediante aval de Banco Santander, S.A, de fecha 30 de

septiembre de 2021, por importe de 425.040,87 ?; reclamar la

indemnización y solicitar el ingreso, por parte de BARROSO NAVA Y

COMPAÑÍA, S.A Y COMSA, S.A.U. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS., en

la cuenta del Hospital Universitario de Móstoles, por un importe de

741.252,06 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios;

solicitar al órgano correspondiente de la Comunidad de Madrid? la

tramitación del procedimiento para declarar la prohibición para contratar

de acuerdo a la causa establecida en el apartado 2.c) del art. 71 de la

LCSP/17.

En fecha 3 de julio de 2023 los Servicios Jurídicos de la Consejería

de Sanidad informaron la propuesta de resolución contractual

23/37

considerando que la misma justifica adecuadamente la existencia de la

causa de resolución del artículo 211.1 f) de la LCSP, si bien que habría de

mejorarse la justificación de la indemnización a abonar a la

Administración, dando respuesta concreta y motivada a las alegaciones

de contrario efectuadas por la contratista.

Mediante Resolución n.º 71/2023, de 4 de agosto de 2023, del

viceconsejero de Sanidad y director general del Servicio Madrileño de

Salud, se acordó suspender el plazo para la tramitación del procedimiento

de resolución contractual hasta que se pronunciara el órgano consultivo

de la Comunidad de Madrid emitiendo el preceptivo dictamen y remitir el

expediente a la Comisión Jurídica Asesora, una vez el órgano promotor

haya determinado la indemnización a abonar a la Administración,

justificándolo adecuadamente, con procedimiento contradictorio con

intervención de los interesados, según el informe S.J.C.S.: 197/2023 de

los Servicios Jurídicos de la Consejería de Sanidad.

La resolución se notificó a la UTE contratista el 4 de agosto de 2023

y a la dirección facultativa el día 9 de agosto.

Consta una adenda justificativa de la indemnización propuesta,

suscrita por el gerente del Hospital Universitario de Móstoles, suscrita el

24 de julio de 2023, acompañada de diversos documentos- documento 16

y 16.1 del expediente-. En la misma, a efectos de determinar el importa de

los daños y perjuicios indemnizables, se cuantifica el coste de los pagos a

Iberdrola para llevar a efecto la ampliación de potencia de línea dirigida al

hospital por el crecimiento de su estructura; los gastos de instalación y

traslado posterior de la nueva resonancia magnética y la nueva sala de

intervencionismo; se calcula un importe en concepto de indemnización

por tener que acudir a un nuevo adjudicatario que previsiblemente

ofertará por un importe superior, argumentando que, como mínimo, lo

hará por el precio de licitación del segundo de los licitadores presentados

en la licitación anterior y tomando como referencia esa diferencia de

24/37

precio se calcula un monto de 760.268,75 ? por este concepto.

Adicionando todas esas cantidades se obtiene la cuantía de la

indemnización propuesta, que asciende a 1.595.441,69 ?, entendiendo

que de ellos, se satisfará mediante la incautación de la garantía definitiva

- 850.081,73 ? - y el resto le debe ser exigido a la UTE contratista como

indemnización no cubierta por la garantía.

Consta una posterior Resolución n.º 179/2023, de 19 de septiembre

de 2023, suscrita por el titular de la Viceconsejería de Sanidad y de la

Dirección General del Servicio Madrileño de Salud, como órgano de

contratación del Servicio Madrileño de Salud, de conformidad con el

Decreto 76/2023, de 5 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se

establece la estructura orgánica básica de las Consejerías de la

Comunidad de Madrid, y en virtud de lo establecido en el artículo 3.4) del

Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid,

aprobado por el Decreto 49/2003, de 3 de abril. En la misma se repasaba

la tramitación desarrollada, con inclusión de la adenda explicativa de la

indemnización propuesta y se acordaba notificar a los interesados la

propuesta de resolución y la propia adenda justificativa de la

indemnización por daños, concediendo a los afectados un plazo de diez

días para alegaciones de conformidad con el artículo 82 de la LPAC y, con

posterioridad, remitir el expediente a la Comisión Jurídica Asesora, una

vez concluido el trámite de alegaciones.

La resolución se notificó a la Dirección de Gestión del Hospital

Universitario de Móstoles, el día 20 de septiembre (documento 18), a la

UTE contratista el 19 y el 29 de septiembre, debiendo subsanarse

posteriormente, al no haberse adjuntado la adenda referenciada,

constando finalmente remitida el día 3 de octubre de 2023 (documentos

19, 20, 21, 23 23 y 24).

Concluida en ese punto la tramitación primeramente desarrollada

del expediente, se remitió a la Comisión Jurídica Asesora el 26 de octubre

25/37

de 2023 y, previó su oportuno análisis, el Dictamen 599/23, de 7 de

noviembre, citado en el encabezamiento, indicó la necesidad de retrotraer

el procedimiento para conceder audiencia a los avalistas y,

posteriormente, reflejar ese trámite en la nueva propuesta de resolución

que se formulara.

De la documentación adicional remitida juntamente con el oficio de

solicitud de 5 de enero de 2024, se desprende que el día 14 de noviembre

de 2023 se efectuaron las correspondientes notificaciones a las entidades

avalistas, constando su acreditación, junto con los pertinentes acuses de

recibo de igual fecha -documento 27-.

El 29 de diciembre de 2023 se formuló una nueva propuesta de

resolución con le referencia numérica ?Resolución 390/2023?, en la que

se refleja el cumplimiento de ese trámite y se indica que, en esa fecha no

se habían recibido alegaciones de los avalistas. La resolución no

introduce ninguna otra novedad respecto a la precedente ?documento 28.

Como documento 29 se nos remite por error la copia de otra

resolución de 30 de julio de 2028, referida a un contrato diferente,

suscrita por el titular de la Viceconsejería de Sanidad, acordando la

remisión de ese otro expediente a esta Comisión y la suspensión del plazo

máximo para resolver el expediente ?en ese caso se trataba de un

expediente sobre nulidad contractual-.

Como documento 30 se ha aportado justificación de la notificación

telemática de la Resolución 421/2023 -que no se adjunta- a la UTE

contratista, al Hospital Universitario de Móstoles y a los avalistas. Como

documento adjunto, se indica una referencia numérica alusiva a la

?Resolución sobre suspensión del expediente de resolución del contrato de

obras H. Móstoles ?que, según ya se indicó, no se adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

26/37

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, conforme al cual: ?3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora

deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes

tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las

universidades públicas sobre: (?) d. Aprobación de pliegos de cláusulas

administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los

contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de contratos del sector público?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por la consejera de Sanidad, en aplicación de lo dispuesto en el

artículo 18.3 b) del ROFCJA.

El contratista ha formulado su oposición y por ello, resulta

preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se adjudicó por

Resolución 449/2021, de 22 de octubre, del viceconsejero de Asistencia

Sanitaria y Salud Púbica y director general del Servicio madrileño de

Salud. De esta forma le resulta de aplicación (LCSP/17), y en cuanto no

se oponga a lo establecido la misma, rige el Real Decreto 817/2009, de 8

de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público, por el Reglamento General de la

27/37

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), por el Pliego de

Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del

Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por las

Leyes aprobadas por la Asamblea de Madrid y por el Reglamento General

de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por

Decreto 49/2003, de 3 de abril (RGCPCM) y sus normas

complementarias.

Supletoriamente, se aplicarán las normas estatales sobre contratos

públicos que no tengan carácter básico, las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.

Además, tratándose de la ejecución de obras cuyo objeto consiste en

una edificación, será de aplicación, con carácter supletorio, la Ley

38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, a excepción

de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria.

La misma LCSP/17, resultará aplicable en materia de procedimiento

lo que supone la aplicación en particular de sus artículos 191 y 212.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de

estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del

sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 RGLCAP,

referido específicamente al ?procedimiento para la resolución de los

contratos?.

De forma subsidiaria se aplicará, la legislación de procedimiento

administrativo, en concreto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(en adelante, LPAC).

En relación con el plazo para resolver el procedimiento, cuyo

incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el

28/37

artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión ha

resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso de

inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha

procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la

LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.

En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que

vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto

que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que

cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad

Autónoma de Aragón. Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al

analizar la impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal

precepto recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no

puede ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no

anula el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de

resolución de la Administración General del Estado, pero considera que

infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto no

es de aplicación a estas, ni a las entidades locales. Por ello, esta Comisión

Jurídica Asesora ha venido considerando aplicable el plazo de tres meses

previsto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(en adelante, LPAC). En aplicación de este mismo criterio, el anterior

procedimiento tramitado en el año 2022 para resolver el contrato de obras

que nos ocupa se declaró caducado.

Pues bien, no obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de

diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad

Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de

Madrid (Ley 11/2022), ha establecido un plazo específico para el

procedimiento de resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la

rúbrica, ?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se

establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

29/37

determinados procedimientos?, establece que: «La Ley 1/2001, de 29 de

marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de silencio

administrativo de determinados procedimientos, queda modificada como

sigue... Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo,

que será el apartado 3.9.con la siguiente redacción: ?3.9. Expedientes de

resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos

públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio

(iniciados a instancia del contratista)?». Dicha previsión resulta de

aplicación a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor.

En este caso, según consta, el inicio del procedimiento de resolución

que nos ocupa se produjo el día 12 de mayo de 2023, por lo que le resulta

de aplicación el plazo de ocho meses conforme a lo anteriormente

expuesto. Además, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar

estos procedimientos en el plazo de ocho meses, puede verse atemperado

por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes

preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como

establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al señalar que el plazo máximo

legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse, entre

otras circunstancias, en la siguiente: ?... Cuando se soliciten informes

preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el

tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los

interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser

comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en

ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo

indicado, proseguirá el procedimiento?.

En este procedimiento, mediante Resolución n.º 71/2023, de 4 de

agosto de 2023, del viceconsejero de Sanidad y director general del

Servicio Madrileño de Salud, se acordó suspender el plazo para la

tramitación del procedimiento hasta la emisión del preceptivo informe de

esta Comisión Jurídica Asesora y, la indicada resolución se notificó a la

30/37

UTE contratista el 4 de agosto de 2023 y a la dirección facultativa el día 9

de agosto, habiéndose solicitado el dictamen el día 26 de octubre de 2023.

Por tanto, desde esa última fecha y hasta el día 7 de noviembre de 2023,

en que se emitió el primer Dictamen 599/23, el procedimiento se

encontró paralizado.

En cuanto a la petición de la que ahora se conoce, pese a la

incorrecta remisión a esta Comisión de la copia de la resolución

421/2023, de 29 de diciembre, resulta previsible entender que en la

misma se habrá acordado una segunda suspensión del procedimiento,

que al constar notificada, operará entre el día 5 de enero de 2024 y la

fecha en que se emita el presente dictamen.

Según todo lo expuesto, en cualquier caso, el procedimiento no se

encuentra caducado.

En cuanto al análisis del desarrollo del procedimiento, observamos

que en esta segunda ocasión, ya sí se ha dado adecuadamente audiencia

al contratista, conforme previene el artículo 191.1 LCSP/17 y a los

avalistas, requerido por el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia

al avalista o asegurador ?si se propone la incautación de la garantía?.

Además, tales trámites se han realizado con carácter

inmediatamente anterior a la elaboración de la propuesta de resolución e,

incluso, después del informe de la Abogacía General de la Comunidad de

Madrid.

Sin embargo, no se ha incorporado informe de la Intervención

General de la Comunidad de Madrid, situación que deberá solventarse.

Si bien es cierto que la audiencia a los interesados debe practicarse

inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, sin que

puedan incorporarse con posterioridad al trámite de audiencia más

informes que los previstos en el artículo 82.1 de la LPAC, es doctrina

31/37

reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes 278/23,

de 25 de mayo, 294/19, de 11 de julio; dictamen 155/18, de 5 de abril y

el dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre otros muchos) que solo

generan indefensión aquellos informes que introduzcan hechos nuevos o

argumentan cuestiones nuevas para la resolución. Sin embargo, cuando

los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, como podría

ocurrir en el presente caso con el de la Intervención, que valoraría

económicamente la resolución propuesta, aunque se hayan emitido con

posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en

consecuencia, no procedería la retroacción del procedimiento.

Finalmente, también consta remitida una propuesta de resolución en

la que se da contestación a las alegaciones de la empresa contratista y se

propone su desestimación, así como la resolución del contrato por

incumplimiento de sus obligaciones por la mercantil adjudicataria, con

incautación de la garantía, para liquidar las responsabilidades de su

cargo.

Por lo expuesto y, a reserva de la necesaria adición del informe de la

Intervención y del preceptivo dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora,

requerido por el apartado tercero del artículo 191.3 de la LCSP/1, que

ahora se emite, debemos considerar que la tramitación desarrollada en

esta ocasión se ajusta a las previsiones normativas de aplicación.

TERCERA.- Como señalamos, entre otros, en nuestro Dictamen

153/18, de 27 de marzo, la resolución es una de las prerrogativas de las

que dispone la Administración en la fase de ejecución de los contratos

administrativos ligada a la obligación de la Administración de velar por la

satisfacción del interés público que motivó la celebración del contrato.

Por ello, ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista, la

Administración puede, al igual que recoge el artículo 1124 del Código

Civil, en referencia a las obligaciones sinalagmáticas, optar por exigir el

32/37

cumplimiento del contrato (por ejemplo, mediante la imposición de

penalidades) o bien proceder a su resolución, posibilidad a la que debería

acudir tan sólo en casos de incumplimientos graves, como ya declaró el

Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de mayo de 1997 (rec.

12.105/1991) y 29 de mayo de 2000 (rec. 5639/1994).

Ciertamente, esa opción depende de la Administración que, con ella,

ha de buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño

posible al interés público [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 25 de septiembre de 2003 (rec. 1892/1995)]. Las sentencias de

30 de marzo de 2017 (rec. 1053/2016) y 8 de marzo de 2018 (rec.

921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recuerdan la

doctrina fijada en la del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004, en

cuanto a que: ?(...) la resolución implica una extinción anticipada de un

contrato perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de

la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la

vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su

extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el incumplimiento que

justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier

apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de

afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de

obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la

jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal

Supremo, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación,

en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación,

quedando frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la

realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros

términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de

observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el

incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no

realización de prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin

del contrato?.

33/37

En este caso, la administración plantea la concurrencia de la causa

de resolución contenida en el artículo 211.1.f) de la LCSP: ?f) El

incumplimiento de la obligación principal del contrato?.

Efectivamente, como hemos visto en los antecedentes, resulta del

expediente examinado que la mercantil contratista no ha venido

cumpliendo con la programación prevista en la ejecución de la obra,

cuestionándola en muchos aspectos, hasta el punto de que habiéndose

superado el plazo total previsto para su ejecución, computado desde el

Acta de replanteo, el desarrollo de la obra en el momento actual es

notoriamente embrionario, puesto que, salvo actuaciones preparatorias

de escaso relieve, en cuanto a la ejecución de la obra, no se ha dado inicio

a actuación relevante alguna, ni se han tramitado pagos de licencias

urbanísticas por parte de la UTE, que permitan su estudio por la

Gerencia de Urbanismo de Móstoles y por tanto pudieran llegar a ser

aprobadas.

Por el contrario, la contratista pretende la inviabilidad de la obra por

causas técnicas, al entender que el proyecto al que debería atenerse,

planteaba soluciones técnicas inadecuadas -así, por ejemplo, en

referencia a la nueva central eléctrica, cuyo emplazamiento en el proyecto

inicial consideraba inadecuado, y propuso que fuera ejecutada en el patio

del hospital, al exterior del nuevo edificio, en lugar de integrarla en él a

través de una primera fase) y, además, mantiene que, las necesidades

surgidas por ese cambio obligarían a tramitar un modificado al haber

resultado ampliadas sustancialmente las unidades de obra a ejecutar,

aunque inicialmente la propia contratista indicó que con ello se

simplificaban y abarataban los trabajos.

Igualmente debemos destacar la contradictoria actuación de la UTE

contratista que, pese a admitir la encomienda efectuada para tramitar las

solicitudes de las licencias y permisos necesarios, posteriormente negaba

que tales gestiones estuvieran entre sus obligaciones y, además, mantiene

34/37

una maliciosa interpretación del comportamiento de la Gerencia del

hospital que, tras evidenciar que la obra principal no comenzaba, habría

decidido habilitar nuevamente el patio del hospital para canalizar el

suministro de mercancías y, no obstante, la contratista utilizó esa

situación torticeramente en el recurso de reposición, alegando que los

terrenos no estaban a su disposición para poder ejecutar la obra,

planteando que la causa de resolución verdaderamente concurrente sería

imputable a la propia administración, en virtud del 245 b) de la LCSP/17,

encontrándose actualmente la desestimación en vía administrativa de ese

planteamiento recurrida en sede contenciosa.

Ninguno de esos argumentos puede liberar eficazmente a la

contratista de sus obligaciones contractuales, como se expone a

continuación.

Así, sobre la pretendida alteración de los precios y unidades de obra

y su intención de forzar un modificado, debemos recordar la vigencia del

principio de riesgo y ventura en la materia contractual, recogido en el

artículo 197 de la LCSP/17. Efectivamente, el Tribunal Supremo, en

sentencias de 28 de octubre de 2015 (rec. 2785/2014) y 20 de julio de

2016 (rec. 339/2015), entre otras muchas, tiene establecido que: 1) el

principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de

sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento

jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación

administrativa; 2) la contratación administrativa se caracteriza por llevar

inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del

contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de

riesgo y ventura del contratista y esa aleatoriedad significa que la

frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en

consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo

estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del

vínculo contractual o para reclamar su modificación; 3) en nuestro

ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas

35/37

excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos,

consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato

únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas

imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por

hechos que se consideran "extramuros" del normal "alea" del contrato por

ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones

del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a

restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente

aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius

variandi", "factum principis" y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Por otra parte, tampoco obstaculiza la tramitación del presente

procedimiento de resolución contractual la existencia de un

procedimiento judicial contencioso instado por la contratista, que

cuestiona la concurrencia de otra causa de resolución imputable a la

administración, según ha venido señalando esta Comisión en los

dictámenes el 297/17, de 13 de julio y la 53/21, de 2 de febrero.

Por todo lo expuesto, no se consideran ajustadas a derecho las

razones ofrecidas por la contratista para justificar su proceder y, por

contra, consideramos acreditado, que ha mediado un notorio

incumplimiento de la obligación contractual principal: la ejecución de la

obra, en tiempo y forma.

CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución, es de aplicación

el artículo 213 LCSP/17, donde se establece que cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la

garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía

incautada.

36/37

La propuesta de resolución cuantifica tales daños y perjuicios

tomando como referencia un informe de la Gerencia del Hospital

Universitario de Móstoles, que totaliza esos daños y perjuicios a partir de

ciertos cálculos que adicionan diversas cuantías vinculadas a actuaciones

independientes y necesarias para llevar a efecto la ejecución del contrato,

sin justificar por qué no se aprovechan tales desembolsos en el desarrollo

del futuro contrato que se suscriba con el mismo objeto ?así, por ejemplo,

los costes por la ampliación de la potencia eléctrica precisa para dar

servicio al nuevo hospital redimensionado y los gastos de instalación y

traslado de la nueva resonancia magnética y la nueva sala de

intervencionismo-. Tal deficiencia argumental, que cuestionó la

contratista en sus alegaciones finales y también fue destacada por el

Servicio Jurídico en su informe, tampoco se ha solventado en la

propuesta de resolución.

Esa circunstancia, juntamente con la ausencia del informe de la

Intervención, de carácter notoriamente económico, aconseja que, con

independencia de la incautación de la garantía, resulte más prudente

tramitar separadamente y con mayor sosiego y garantías, en un ulterior

procedimiento administrativo contradictorio, la indemnización por los

daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el incumplimiento

de este contrato.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato de obras de nuevo edificio y

refuerzo de estructura del edificio principal del Hospital Universitario de

Móstoles (Expte.: A/OBR-002854/2021), por la causa propuesta, con

incautación de la garantía.

37/37

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 18 de enero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 22/24

Excma. Sra. Consejera de Sanidad

C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid