Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0011/24 del 11 de enero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 11 de enero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de extinción de la concesión demanial del quiosco de prensa sito en ??, de Madrid, otorgada a D. ?? (en adelante, ?el interesado?).

Tesauro: Concesión demanial

Incumplimiento culpable

Incumplimiento del contratista

Resolución de contratos. Causas

Extinción de contrato

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 11

de enero de 2024, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en relación con el expediente de extinción de la concesión

demanial del quiosco de prensa sito en ??, de Madrid, otorgada a D.

?? (en adelante, ?el interesado?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 29 de noviembre de 2023 tuvo entrada en el

registro de la Comisión Jurídica Asesora, la solicitud de dictamen

preceptivo procedente del Ayuntamiento de Madrid.

A dicho expediente se le asignó el número 674/23 comenzando el

día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno

(en adelante, ROFCJA).

Dictamen n.º: 11/24

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 11.01.24

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La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada

vocal Dña. Silvia Pérez Blanco quien formuló la propuesta de dictamen,

que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica

Asesora, en sesión celebrada el día indicado en el encabezamiento.

SEGUNDO.- En el expediente remitido se diferencia un bloque de

documentos del expediente 105/2021/03600 sobre la solicitud de

trasmisión de la titularidad del quiosco; y otro, 105/2023/01692 sobre

la extinción de la concesión administrativa del quiosco. De ellos, se

extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

1.- Por Decreto de 23 de enero de 2017 del concejal presidente del

Distrito Municipal de Chamartín, se autorizó la trasmisión a favor del

interesado de la concesión demanial de un quiosco permanente de

prensa, situado en (?), por el plazo de tiempo que restara a la vigencia

de la concesión, esto es, hasta el día 15 de septiembre de 2029.

El nuevo titular concesionario explotaría la actividad principal del

quiosco de prensa con sujeción a la Ordenanza reguladora de Quioscos

de Prensa aprobada por acuerdo del Pleno municipal de 27 de febrero

de 2009, modificada por la Ordenanza 12/2021 de 30 de noviembre, así

como, a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Públicas (en adelante, Ley 33/2003).

El artículo 10 del Pliego de Condiciones que rige la concesión del

quiosco de prensa, aprobado por decreto de 11 de abril de 2012, señala

como objeto esencial de los quioscos, la venta de prensa y publicaciones

periódicas, sea cual sea su naturaleza y especialidad, así como aquellos

otros artículos que los complementen. De manera accesoria, podrán ser

objeto de comercio: títulos de transporte, tarjetas de telefonía, planos,

guías, audioguías, postales, souvenirs, pilas, baterías, soportes de

grabación digital, tarjetas de memoria, juegos informáticos, venta de

tabaco a través de máquinas expendedoras, pañuelos de papel,

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entradas de actividades culturales y espectáculos, libros, música y cine

en soportes digitales, artículos de papelería y coleccionables.

Respecto a los alimentos y bebidas cuya venta se permite, estos

son snacks, aperitivos, frutos secos y dulces, caramelos, confites o

goma de mascar, envasados por establecimientos autorizados, debiendo

quedar garantizada la imposibilidad de manipulación del producto.

Agua y refrescos embotellados, almacenados en el interior del quiosco.

2.- Con fecha 21 de octubre de 2021, el interesado solicitó al Área

de Licencias y Autorizaciones del distrito, la trasmisión de la concesión

demanial del quiosco de prensa, a favor de Dña. (?). Se adjunta copia

del DNI del titular y de la interesada, y declaración responsable de ésta

de que cumple los requisitos para realizar la actividad del quiosco.

El 1 de febrero de 2022 se gira visita de inspección, y se

comprueba que Dña. (?) se encontraba realizando la actividad en el

quiosco, se toman fotografías de éste, y se constata la venta de

productos como el café o la bollería no envasada y la manipulación de

alimentos.

- Por el Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana del Distrito se

informó el 1 de febrero de 2022, que ?el modelo del quiosco es el mismo

anterior a la nueva instalación, tratándose de un modelo homologado

para quiosco de prensa. Se pudo apreciar que tiene a la venta artículos

no autorizados en el art. 17 de la Ordenanza: café para llevar y bollería

no envasada. Así mismo, señalar que la existencia de manipulación de

alimentos, sobre las que podría informar el Departamento de Salud del

Distrito, exigiría tomas de agua y desagüe, de las que carece?.

- Por informe del Departamento de Salud del Distrito de 3 de

febrero de 2022 (al que se adjuntan fotografías) se pone de manifiesto el

incumplimiento del artículo 17 de la Ordenanza, dado que en el quiosco

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de prensa se vende café (se observan paquetes de 1 kg y en el propio

quiosco se muele) y se prepara utilizando garrafas de agua embotellada.

A los cafés se les añade leche e incluso nata en spray; y venden bollería

a granel. Se informa que ni la venta de cafés ni la de bollería a granel

cumplen los requisitos, ya que ambas actividades requieren

manipulación del producto. Además, si bien el agua y los refrescos

embotellados pueden ser objeto de comercio de forma accesoria, la

venta de café, no. Y que la venta de prensa y publicaciones periódicas

debería ser el objeto esencial, y, sin embargo, se realiza de forma

accesoria respecto de la venta de bebidas.

- Se requiere a la interesada para que aporte determinada

documentación y efectúe alegaciones, que se presentan el 25 de febrero

de 2022, en las que justifica la venta de café manifestando que es un

tipo de refresco, y que la bollería es un snack dulce; adjunta diversa

documentación requerida, como el contrato de 10 de diciembre de 2021

suscrito entre el interesado (cedente) y la interesada (cesionaria), en

virtud del cual se transmite la concesión del quiosco de prensa.

- Por el Departamento de Salud, el 7 de marzo de 2022, se

contestan las alegaciones presentadas ratificándose en el informe

emitido con anterioridad, y se informa desfavorablemente la solicitud de

trasmisión del quiosco de prensa efectuada por su titular en favor de la

interesada, con base en la ordenanza de quioscos y en la demás

normativa aplicable (Real Decreto 126/1989 de 3 de febrero, por el que

se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la elaboración y

comercialización de productos de aperitivo).

3.- Por Decreto del concejal de Distrito de Chamartín de 31 de

marzo de 2022, se desestiman las alegaciones formuladas por la

interesada y se deniega al interesado (titular de la concesión demanial)

su solicitud de trasmisión a favor de aquélla, por cuanto que la

actividad de venta que se proyecta ejercer en el quiosco no se ajusta a

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los requisitos exigidos en el artículo 17 de la Ordenanza Reguladora de

Quioscos de Prensa ni a lo dispuesto en el artículo 10 (?condiciones de

la actividad") del Pliego de Condiciones que rige la concesión del quiosco

de prensa.

Fue notificado al interesado por notificación electrónica aceptada el

7 de abril de 2022, y a la interesada a través de la empleada del propio

quiosco el 29 de abril de 2022.

Del expediente remitido se desprende que, contra dicha resolución

denegatoria de la trasmisión, se interpuso recurso de reposición por la

interesada, que fue inadmitido por presentarse extemporáneamente por

resolución de 21 de abril de 2023 (notificada el 12 de mayo).

4.- Con posterioridad, se solicitan informes sobre la configuración

actual del quiosco y sus elementos arquitectónicos, que se emiten por la

Dirección General de Espacio Urbano, Obras e Infraestructuras y por el

Servicio de Medio Ambiente, y Escena Urbana del Distrito, de 12 y 17

de abril de 2023 respectivamente, emitidos tras una inspección ocular

del quiosco: ?se han incorporado a la instalación del quiosco, elementos

no homologados ni autorizados, tanto en su exterior como en su interior,

tales como expositores, espacios publicitarios o cafetera?, y se adjuntan

fotografías. Finalizan indicando que se incumplen los artículos 7, 14 y

17 de la Ordenanza Reguladora de los Quioscos de Prensa.

- El día 17 de abril de 2023 sobre las 17:20 horas se persona en el

quiosco de prensa sito en (?), la agente de la policía municipal n.º (?)

para comprobar la titularidad de dicho establecimiento. Se encuentra

allí a un empleado que, puesto en contacto telefónico con otra persona,

manifiesta que es el socio de Dña. (?) y que, tras solicitar el cambio de

titularidad, ésta le ha sido denegada y que actualmente, se encuentran

en proceso de recurso de dicha denegación (folio 90).

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- Por informe de 20 de abril de 2023 del comisario-jefe de Distrito

de Chamartín se señala que se ha girado visita al lugar y una vez

entrevistados con el empleado que se encuentra al frente del negocio

informa: Empleado: D. Titular del quiosco: D. ª Socio: D. ?Reseñar que

la empresa que viene en el ticket de compra es: Good News Barcelona

2020 S.L., con NIF: ESB01653955, con domicilio en ? 08021 Barcelona y

correo electrónico ?? (folio 91).

5.- Se notifica el trámite de audiencia relativo a la ?extinción de la

concesión demanial del quiosco de prensa?, tanto a la interesada el 25

de abril de 2023, como al titular de la concesión, el 17 de mayo de

2023, otorgándoles un plazo de diez días para que realicen las

alegaciones que estimen pertinentes.

Por la interesada se presenta escrito el 10 de mayo de 2023, en la

que dice que ella se encontraba ocasionalmente en el quiosco

previamente autorizada por su titular, el día de la inspección; y que una

vez que se le ha notificado la denegación de la trasmisión solicitada por

el titular de la concesión a favor de ella, ?viene a renunciar

expresamente a su pretensión de cambio de la titularidad?.

Por el interesado se presenta escrito de alegaciones el 18 de mayo

de 2023 reconociendo que efectivamente ha realizado modificaciones en

la estructura del quiosco, pero que éstas no afectan al espacio público:

que respecto de la instalación de la cafetera automática, que no

entiende en qué se incumple la ordenanza y que en definitiva, él había

llegado a un acuerdo previo con Dña. (?) para la trasmisión de la

titularidad del quiosco, aunque condicionada a su autorización

municipal. El interesado tomó vista de los expedientes el 29 de mayo de

2023.

6.- Se emite el 3 de julio de 2023 una propuesta por la jefa de

Sección de Licencias y Autorizaciones, con el Vº Bº de la secretaria de

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Distrito, proponiendo al concejal competente, desestimar las

alegaciones formuladas y declarar la extinción de la concesión.

Se remite el expediente a la Asesoría Jurídica Municipal, y por la

letrada-jefa, en informe de 2 de agosto de 2023 se indica que:

?El expediente remitido es relativo a la transmisión del quiosco de

prensa y dentro del mismo se comunica un trámite de audiencia

para declarar la extinción de la concesión.

Es necesario que se dicte por el órgano competente acuerdo de inicio

del procedimiento para la extinción de la concesión en un expediente

que tenga por objeto dicha extinción. Por lo que se procede a la

devolución del expediente 105/2021/03600 para que se dicte por el

órgano competente el acuerdo de inicio del procedimiento de

extinción de la concesión y se notifique al interesado?.

TERCERO.- En consecuencia, mediante Decreto del concejal

presidente del Distrito de Chamartín, de fecha 9 de agosto de 2023

(expte. 105/2023/01692) se acordó incoar el procedimiento de

extinción de la concesión demanial del quiosco de prensa sito en (?).

En dicho decreto se refieren los antecedentes de hecho y como

fundamentos de derecho se indica que por mor del artículo 28 del Pliego

de Condiciones Particulares, las concesiones de puestos de prensa se

extinguirán sin que el interesado tenga derecho a indemnización como

es el caso que nos ocupa:

?b) Por la transmisión de la titularidad sin que se haya autorizado

previamente en los términos establecidos en el art. 27 de la

ordenanza reguladora de los quioscos de prensa (ORQP).

e) Por revocación de la concesión como consecuencia de la falta del

pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las

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obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que

otorgó la concesión en los términos fijado en la ORQP.

g) En su caso, por el resto de las causas determinadas por el artículo

100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las

Administraciones Publicas?.

Y además, que la ORQP establece en su artículo 30.1 b) y e) como

causas de extinción: la transmisión de la titularidad sin que se haya

autorizado previamente; y cualquier otro incumplimiento grave de las

obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que

otorgó la concesión.

- Se otorga trámite de audiencia, cuya notificación telemática

consta aceptada por el interesado el mismo 9 de agosto de 2023, y por

la interesada tanto en el quiosco de prensa (firmada por un empleado el

21 de agosto), como en su domicilio en Barcelona (el 30 de agosto), sin

que consten efectuadas alegaciones. No obstante, por el instructor del

expediente se dan por reproducidas las alegaciones que fueron

formuladas por los interesados en su día en el primer trámite de

audiencia en el expte. 105/2021/03600.

- Por diligencia del jefe de Sección de Licencias y Autorizaciones de

6 de septiembre de 2023, se incorporan al expediente de extinción de la

concesión (105/2023/01692) los documentos e informes previos del

expediente 105/2021/03600 (folio 44).

Además, en el expediente de extinción de la concesión constan

emitidos el informe de 26 de mayo de 2023 del Servicio de Medio

Ambiente y Escena Urbana, al que se acompañan fotografías: se ratifica

en lo ya informado y señala que, además, se han instalado logotipos no

autorizados y que se publicitan servicios ajenos a la actividad del

quiosco de prensa.

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Por el Departamento de Salud del Distrito se emite informe el 26 de

mayo de 2023, en el que se ratifica en lo informado en su día el 6 de

marzo de 2022 y en concreto, sobre los productos objeto de venta (café

y bollería), se puede concluir que los mismos no estarían incluidos entre

los que detalla el art. 17.2 de la ORQP como objeto de comercio de

manera accesoria en este tipo de Instalaciones.

- Consta un acuerdo de suspensión del procedimiento, firmado por

el jefe de Sección de Licencias y Autorizaciones el 13 de septiembre de

2023, al amparo del artículo 22.1 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre

de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPAC), notificado a los dos interesados (folios 126 a 129).

- Por la Asesoría Jurídica se emite informe el 6 de noviembre de

2023 acerca de la propuesta de extinción de la concesión demanial para

la instalación y funcionamiento de quiosco permanente de prensa que

ahora nos ocupa, en el que, tras referir la normativa aplicable y los

hechos probados, se informa favorablemente la extinción de la

concesión, dado que ha quedado probada la transmisión de la

concesión otorgada sin la previa autorización municipal, a parte del

incumplimiento de otras obligaciones de la normativa vigente.

- Se emite la diligencia de 10 de noviembre de 2023, informando de

que no es necesaria la fiscalización de la propuesta de extinción, según

comunicación de la intervención delegada del distrito, de que no está

sujeta ni a fiscalización ni a control permanente previo.

Finalmente, se formula propuesta de extinción de la concesión del

quiosco de prensa sito en (?), del que es titular el interesado, firmada el

13 de noviembre de 2023, en el que se acuerda:

- Desestimar las alegaciones presentadas por Dña. (?) y por D. (?)

en el expediente 105/2021/003600 e incorporadas a la presente

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propuesta, respecto de las causas en que se fundamenta la extinción de

la concesión del quiosco de prensa (?) de acuerdo con el informe

jurídico que antecede.

- Declarar la extinción de la concesión administrativa (?) al

haberse verificado los motivos de extinción que constan en el apartado

28 letras b), e) y g) del pliego de condiciones que rige la explotación del

quiosco, en relación con el artículo 30 de la ORQP, conforme a lo

previsto en el art. 100 b) y f) de la Ley 33/2003, y los artículos 42.2 h) y

42.3 b), d) y e) de la ORQP como consecuencia de las obligaciones

incumplidas por el concesionario de los artículos 7, 14 y 17.2 de dicha

Ordenanza, en relación con el artículo 37 apartados a) y d) y los

artículos 42.2 h) y 42.3 b), d) y e) de la misma Ordenanza.

La extinción se acuerda sin indemnización alguna, a la vista del

incumplimiento del concesionario de sus obligaciones. Y, por último,

conforme al artículo 101 de la Ley 33/2003, la propuesta ordena que

una vez extinguida la concesión, las obras, construcciones e

instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser

demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria por

la Administración a costa del concesionario. Debiendo reponer la vía

pública a su estado originario anterior a la construcción incluida la

cancelación de los servicios contratados y de la acometida eléctrica.

En este estado del procedimiento, se remite la propuesta de

resolución junto con el expediente completo a este órgano consultivo,

sin que se haya dictado una nueva resolución de suspensión del

procedimiento con base al artículo 22.1 d) de la LPAC, en relación con

la solicitud del dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

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CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre: ?La Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades

locales y las universidades públicas sobre: d. Aprobación de pliegos de

cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución

de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los

supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público.

e. Interpretación, nulidad y extinción de concesiones administrativas

cuando se formule oposición por parte del concesionario?.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica

Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración

Local, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.b) del ROFCJA.

El interesado ha formulado oposición a la extinción de la concesión

y por ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo

191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17).

SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta

Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma

sustantiva que rige el asunto de fondo y la aplicable al procedimiento

(en el mismo sentido, el Consejo de Estado en su dictamen 167/2021,

de 25 de marzo).

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En cuanto a lo primero, la concesión cuya resolución se pretende

se adjudicó en 2014, y se transmitió al hoy interesado el 23 de enero de

2017, por lo que, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria

primera 2 de la LCSP/17: ?Los contratos administrativos adjudicados

con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación,

duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?, resulta de

aplicación, en cuanto normativa de contratos públicos, el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Es criterio reiterado de esta Comisión Jurídica Asesora (entre

otros, los dictámenes 456/19, de 7 de noviembre; 700/22, de 8 de

noviembre y 644/23, de 5 de diciembre) el considerar que, ante el

silencio de la normativa patrimonial sobre los procedimientos de

extinción de las concesiones demaniales y las remisiones que a la

normativa de contratos públicos efectúan tanto esa normativa como los

pliegos de cláusulas administrativas, a lo que se suma la importante

corriente doctrinal y jurisprudencial que defiende la naturaleza

contractual de las concesiones, resulta aplicable el procedimiento para

la resolución de contratos administrativos. A ello se añade, el carácter

garantista de este procedimiento para los derechos de los interesados.

Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual,

habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento

de su inicio (8 de agosto de 2023), lo que supone la aplicación al caso

de la LCSP/17. Cuyo artículo 212.1 establece que: ?[l]a resolución del

contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia

del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas

de desarrollo de esta Ley se establezca?.

Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto

objeto de estudio de las disposiciones vigentes en materia de

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contratación del sector público, debe considerarse lo dispuesto en el

artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de la

Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de

12 de octubre (RGLCAP), referido al ?procedimiento para la resolución de

los contratos?. Con carácter subsidiario se ha de aplicar la LPAC.

Así pues, en materia de procedimiento habrá que estar a la

LCSP/17, cuyo artículo 190, señala que ?dentro de los límites y con

sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano

de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos

administrativos, (?) acordar su resolución y determinar los efectos de

ésta?.

El artículo 191.1 de la LCSP/17 requiere que en el expediente se

dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en cuenta el artículo

109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador ?si se

propone la incautación de la garantía?.

Por otro lado, el apartado tercero artículo 191 dispone que sea

preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de

interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista, o en este caso, concesionario.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el

artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes

en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios

los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr.

artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento de Madrid, el

informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo 191.2 de la

LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley 22/2006, de

4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.

14/23

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia

para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En

este caso, el contrato fue adjudicado por Decreto del concejal presidente

del Distrito Municipal de Chamartín, y fue autorizada la trasmisión al

hoy interesado por el propio concejal presidente, por lo que este mismo

órgano es el competente para la resolución.

En materia de procedimiento, consta que se ha dado audiencia

tanto al interesado -titular de la concesión- como a la interesada en la

trasmisión de la titularidad del quiosco, en el procedimiento que ahora

nos ocupa de extinción de la concesión, sin que se haya formulado

alegación alguna.

Ahora bien, por el interesado se formularon alegaciones en el

primer trámite de audiencia (expediente 105/2021/03600), en el que ya

se le ponía de manifiesto la posible extinción de la concesión por causa

imputable a él, oponiéndose a lo alegado por la Administración. Por la

interesada se dijo ?renunciar a la trasmisión de la titularidad?, en ese

trámite de audiencia. Y por el instructor del procedimiento se acordó la

incorporación de dichas alegaciones, así como, de los informes ya

emitidos con anterioridad.

No se propone la incautación de ninguna garantía por lo que no se

ha dado trámite de audiencia al avalista.

Constan emitidos los informes de los servicios municipales

implicados, del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana y del

Departamento de Salud, ambos del Distrito de Chamartín, con el

contenido ya referido.

También figura en el expediente un informe del comisario-jefe de la

CID de Chamartín de 20 de abril de 2023 (folio 91).

15/23

Por último, se ha emitido informe de la Asesoría Jurídica del

ayuntamiento, según lo establecido en el artículo 191.2 de la LCSP/17 y

artículo 28 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y régimen

especial de Madrid. Este informe se ha incorporado al procedimiento

tras el trámite de audiencia, lo que respeta la previsión del artículo 82.1

de la LPAC (?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del

informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la

solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran

parte del procedimiento?).

Figura la diligencia de no fiscalización ya que (?) ?de conformidad

con la resolución de 16/10/2018 de la Interventora General del

ayuntamiento de delegación de competencias en las intervenciones

delegadas, respecto de las autorizaciones y concesiones sobre bienes

locales, en que se someten a control permanente previo los expedientes

relativos a la aprobación y/o adjudicación de concesiones y

autorizaciones, pero no el resto de trámites? (folio 150).

En relación con el informe de la Intervención, se recuerda la

postura mantenida por esta Comisión Jurídica Asesora en sus

dictámenes 758/22, de 15 de diciembre y 499/23, de 28 de septiembre,

en relación con la omisión de dicho informe en los procedimientos de

contratación pública, al entender que dicha omisión supone una mera

irregularidad no invalidante, determinante de la anulabilidad del acto,

de acuerdo con el artículo 48.2 de la LPAC, por lo que se debe recordar

al órgano competente, la necesidad de que el informe de la Intervención

municipal se incorpore al procedimiento y se otorgue nueva audiencia a

los interesados, en la circunstancia poco probable de que recogiera

nuevos elementos cuyo desconocimiento pudiera causarles indefensión.

16/23

Finalmente, se ha formulado una propuesta de resolución en la

que se propone la extinción de la concesión del quiosco de prensa por

las causas y con los efectos ya referidos (folios 151 a 164).

De conformidad con el apartado tercero del artículo 191.3 de la

LCSP/17, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule

oposición por parte del concesionario, como es el caso.

En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo

incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el

artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión

ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del

Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un

recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón,

que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos

preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión.

La citada STC 68/2021, al analizar la impugnación del artículo

212.8 de la LCSP/17, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge una

norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser

considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el

precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución

de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las

competencias de las comunidades autónomas y por tanto, no es de

aplicación a estas, ni a las entidades locales.

No obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de

Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la

Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid (Ley

11/2022), ha establecido un plazo específico para el procedimiento de

resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la rúbrica

?Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece

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la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de

determinados procedimientos?, establece que: «La Ley 1/2001, de 29 de

marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de

silencio administrativo de determinados procedimientos, queda

modificada como sigue: Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el

apartado 3 del Anexo, que será el apartado 3.9.con la siguiente

redacción: ?3.9. Expedientes de resolución contractual que se rijan por la

legislación sobre contratos públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados

de oficio). Desestimatorio (iniciados a instancia del contratista)?».

Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos

iniciados tras su entrada en vigor, como es el caso, por lo que le resulta

de aplicación el plazo de ocho meses.

Ahora bien, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar

estos procedimientos en el plazo señalado, puede verse atemperado por

la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes

preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como

establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al señalar que el plazo máximo

legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse,

entre otras circunstancias, en la siguiente: ?cuando se soliciten informes

preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el

tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los

interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser

comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en

ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo

indicado, proseguirá el procedimiento?.

En nuestro caso, el procedimiento se inició por Decreto de 9 de

agosto de 2023, y consta que se acordó su suspensión para la petición

de informe a la Asesoría Jurídica Municipal, y a la vez el dictamen a

esta Comisión Jurídica Asesora, el día 13 de septiembre de 2023,

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figurando en el expediente la notificación de dicho acuerdo a los dos

interesados.

Pero entendemos que, si bien la suspensión es válida para la

emisión del informe por la Asesoría Jurídica Municipal, no lo es para la

emisión de dictamen por esta Comisión Jurídica Asesora, por cuanto

que dicha suspensión debe acordarse inmediatamente después de la

propuesta de resolución (y no antes) para el tiempo que medie entre la

solicitud de dictamen y su recepción; por lo que el plazo para resolver se

reanudó cuando se recibió por el peticionario el informe jurídico.

Por ello, el procedimiento no está suspendido, al no constar

después de la propuesta, una resolución de suspensión del plazo para

resolver -en tal sentido- debidamente comunicada a los interesados.

En todo caso, a la fecha de emisión del presente dictamen no ha

trascurrido el plazo de ocho meses previsto por la normativa de la

Comunidad de Madrid, tras la modificación operada por la Ley

11/2022, anteriormente citada.

TERCERA.- Corresponde analizar, en este punto, los motivos de la

extinción de la concesión que plantea la propuesta del ayuntamiento.

Las causas invocadas son varias, siendo la primera y principal ?la

transmisión de la concesión sin haber obtenido previamente la

autorización para transmitir la misma?.

Como primera consideración consta acreditado que ya se denegó la

solicitud de transmisión del quiosco formulada por su titular a favor de

la interesada, por Decreto de 31 de marzo de 2022, debidamente

notificado y que éste es firme.

Al respecto de la causa principal alegada, el artículo 100 b) de la

Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003)

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establece como causa de la extinción de la concesión, la falta de

autorización previa en los supuestos de transmisión.

A su vez, el artículo 30 de la Ordenanza Reguladora de los

Quioscos de Prensa (ORQP) dispone en el apartado b) que es causa de

extinción de la concesión del quiosco de prensa, la transmisión de la

titularidad sin que se haya autorizado previamente.

Y, por último, el apartado 28 b) del Pliego de Condiciones de la

concesión aprobado por Decreto de 11 de abril de 2012 establece que

las concesiones de puestos de prensa se extinguirán -sin que el

interesado tenga derecho a indemnización- por la transmisión de la

titularidad sin que se haya autorizado previamente en los términos

establecidos en el artículo 27 de la ORQP.

Pues bien, las pruebas practicadas y los informes que obran en el

expediente, permiten tener por acreditado el hecho que constituye la

causa principal de la extinción: la transmisión de la titularidad de la

concesión a Dña. (?) sin que previamente se hubiera autorizado la

misma.

En efecto, la interesada presentó como documento requerido, el

contrato de cesión fechado el 10 de diciembre de 2021, firmado por el

cedente (titular de la concesión) y ella como cesionaria, en cuya

cláusula III se lee que se trasmite la concesión administrativa del

quiosco de prensa (situado en ??), sin que se haga ninguna referencia

en el contrato, a la necesidad de autorización previa de dicha trasmisión

ni a su otorgamiento efectivo por el ayuntamiento.

La solicitud de trasmisión formulada por su titular el 21 de octubre

de 2021, estaba en curso y no se había tramitado todavía ni menos aún

otorgado, por lo que la cesión fue acordada unilateralmente por las

partes, sin esperar a su otorgamiento por el ayuntamiento. En tal

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sentido, es de recordar que la simple presentación de la solicitud no

autoriza a que por la interesada se empezara a ejercer la actividad en el

quiosco, dado que la normativa ya citada insiste en el carácter previo de

la autorización al de la trasmisión.

En adición a ello, en la inspección del quiosco del día 1 de febrero

de 2022 se comprueba que Dña. (?) se encontraba realizando ya la

actividad en el quiosco, y, además, se constata la venta de productos

como el café o la bollería no envasada, se toman fotografías que lo

constatan y que se incorporan al expediente.

Pero es la inspección realizada por una agente de Policía Municipal

el 17 de abril de 2023 (folio 90) la que prueba que en el quiosco se

ejercía la actividad por quien no era el titular. Así, el empleado

identificado que allí se encontraba refiere a la agente de policía -tras

una llamada telefónica- que los titulares del negocio son la interesada y

un socio (que no es el titular), que efectivamente la transmisión

solicitada se había denegado pero que se había presentado un recurso.

Además, como informa el Comisario Jefe de Policía del Distrito, en el

ticket de compra que se solicitó y expidió, figura como titular del

establecimiento, la empresa ?Good News 2020? con un domicilio en

Barcelona. Precisamente, en dicho domicilio, se le notificó el trámite de

audiencia a la interesada Dña. (?) constando recibida allí dicha

notificación como titular real del quiosco.

En conclusión, de la prueba practicada y de las propias

alegaciones efectuadas por la interesada, se desprende claramente que

ésta ya ejercía la actividad en el quiosco en el año 2022 y en 2023, sin

haberse concedido la autorización necesaria y previa del traspaso.

Incluso la interesada viene a reconocerlo implícitamente alegando que lo

que realizaba el día 1 de febrero de 2022 en la inspección, era la venta

de cafés y bollería, que, según ella, sí estaba permitida por la

normativa, alegando que el café se asimila a la venta de bebidas

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embotelladas y que la bollería es un snack, si bien dulce. Es decir,

defiende la actividad como si ella fuera de facto la titular del quiosco.

Pues bien, en el procedimiento de extinción de la concesión se dio

nuevo trámite de audiencia que consta notificado a ambos interesados,

sin que ninguno de ellos efectuara alegación alguna en su descargo.

Los informes emitidos en el curso de ambos expedientes ?el que

nos ocupa ahora de extinción de la concesión y su antecedente relativo

a la solicitud de trasmisión- avalan también que se han incumplido

otras obligaciones de la concesión. En particular, el artículo 17 de la

ORQP ya que la actividad esencial que se realice en el quiosco ha de ser

la venta de periódicos y otro tipo de publicaciones y según la cláusula

10 del pliego, no la de cafés y bollería no autorizada; además, de

haberse añadido al quiosco otros elementos arquitectónicos ?tal y como

reconoce el titular de la concesión- que según informan los técnicos

modifican su configuración inicial.

Por lo que habiendo quedado acreditada la causa principal de

extinción de la concesión otorgada (el traspaso no autorizado de la

concesión), por economía procedimental y sin mayor literatura jurídica,

procede señalar que ha lugar a la extinción de la concesión, sin

necesidad de examinar las otras causas invocadas, relativas al

incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión,

recogidas en el artículo 100 f) de la Ley 33/2003.

CUARTA.- Establecida la procedencia de la extinción de la

concesión deben analizarse sus efectos.

Como ya dijimos en nuestro reciente dictamen 644/23, de 5 de

diciembre, tal y como a su vez pone de relieve el dictamen 890/2018 del

Consejo de Estado: ?(?) El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas

ocasiones que, en caso de extinción de la concesión por incumplimiento

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imputable al concesionario, la Administración adquiere las instalaciones

gratuitamente y libres de cargas, sin abonar indemnización alguna, pues

así resulta del artículo 101 de la Ley del Patrimonio de las

Administraciones Públicas (en este sentido, Sentencias del Tribunal

Supremo, Sala de lo Contencioso, de 4 de abril de 2017 y 1 de julio de

2015)?.

Por tanto, no ha lugar a abonar indemnización alguna al titular de

la concesión.

Este artículo 101 de la Ley 33/2003, es de aplicación en relación al

destino de las obras a la finalización por extinción anticipada del título

concesional: ?cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e

instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser

demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por

la Administración a costa del concesionario, a menos que su

mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título

concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así

lo decida?.

En el presente supuesto, estando acreditado el incumplimiento

culpable del concesionario, al trasmitir la concesión sin que fuera

autorizada y en cualquier caso, habiéndose denegado la trasmisión

solicitada, por Decreto de 31 de marzo de 2022, no hay duda de que

procede la extinción de la concesión demanial sin indemnización

alguna, así como la demolición de las obras, construcciones e

instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial por el titular de la

concesión o, por ejecución subsidiaria por la Administración a costa del

concesionario.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede la extinción de la concesión demanial del quiosco de

prensa situado en (?), otorgada a la persona indicada en el

encabezamiento del dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 11 de enero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 11/24

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 - 28014 - Madrid