Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0008/22 del 11 de enero del 2022

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2022, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por la entidad mercantil FITNESS 24 HORAS MADRID NORTE, S.L (en adelante, ?la reclamante?), titular de un gimnasio ubicado en Calle de la Azalea, 1 - MINIPARC 1, de Alcobendas, Madrid, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas, tras la declaración del estado de alarma, para hacer frente a la situación sanitaria provocada por el COVID-19.

Tesauro: Legitimación pasiva

Lucro cesante

Prueba. Carga

Relación de causalidad. Ruptura

Fuerza mayor

Daño económico

Daño no acreditado

COVID-19

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2022, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por la entidad mercantil FITNESS 24 HORAS MADRID

NORTE, S.L (en adelante, ?la reclamante?), titular de un gimnasio

ubicado en Calle de la Azalea, 1 - MINIPARC 1, de Alcobendas, Madrid,

por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas

adoptadas por las Administraciones Públicas, tras la declaración del

estado de alarma, para hacer frente a la situación sanitaria provocada

por el COVID-19.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 12 de marzo de 2021, el

representante de la sociedad mercantil citada en el encabezamiento

formula reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la

Consejería de Sanidad.

El escrito detalla que dicha reclamación viene motivada por las

graves pérdidas económicas sufridas por el gimnasio de su propiedad, a

Dictamen nº: 8/22

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 11.01.22

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causa de las medidas adoptadas por la Administración General del

Estado y las Comunidades Autónomas con motivo de la declaración del

estado de alarma, medidas que son especialmente intensas y

desproporcionadas para la actividad empresarial relativa a la gestión de

instalaciones deportivas, y que se han concretado, entre otras, en

periodos de cierres, totales o parciales, en restricciones de aforo o en

limitaciones en el uso de las instalaciones (vestuarios, duchas, salas

para sesiones grupales?).

Explica que no es la ?acción? lo que causa el daño sino la ?reacción?

de las Administraciones Públicas y, en particular, la reacción específica

que se ha dado en relación con esta actividad, que ha conllevado un

elevado sacrificio, materializado en drásticas bajadas de ingresos y en

una situación económico-patrimonial casi de quiebra empresarial.

La reclamante continúa explicando que ejercita la acción en plazo

legal dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma por

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado

de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada

por el COVID-19, y que las Administraciones Públicas intervinientes

deberán responder de forma solidaria.

La reclamación distingue cronológicamente tres etapas: una

primera, del 14 de marzo al 21 de junio de 2020, tras la declaración del

citado estado de alarma inicial por la Administración General del

Estado; una segunda, tras finalizar ese primer estado de alarma, del 22

de junio al 25 de octubre de 2020, etapa en la que el Estado y las

Administraciones Autonómicas han dictado normas restrictivas con

afectación directa al sector de las instalaciones deportivas. Por último,

una última fase, iniciada el 25 de octubre de 2020 con la declaración

del segundo estado de alarma, en la que se aprueban determinados

instrumentos jurídicos a utilizar por las comunidades autónomas hasta

el 9 de mayo de 2021, fecha de finalización de aquel.

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Según refiere la reclamante, las medidas adoptadas fueron -en

resumen- las restricciones de apertura, total o parcial, respecto del

horario normal de las instalaciones y centros deportivos, las

limitaciones de aforo, las limitaciones en cuanto a la utilización de las

zonas y elementos de las instalaciones; además, se han venido dictando

normas que inciden de manera indirecta en la propia actividad, como

son las limitaciones a la movilidad, mediante la adopción de

confinamientos perimetrales de municipios o zonas básicas de salud

que impiden que los usuarios puedan trasladarse a los centros

deportivos; y que se ha fomentado e instaurado el trabajo a distancia

por lo que, en consecuencia, se ha reducido la necesidad de los

desplazamientos a dichos centros por los usuarios.

La reclamación cita la normativa vigente y, tras enunciar los

requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial y

mencionar la jurisprudencia que considera aplicable, incide en que se

trata de una responsabilidad objetiva, independiente de toda idea de

culpa o negligencia; afirma que sí hay un nexo causal entre la actuación

de las Administraciones y el resultado lesivo o dañoso producido,

señalando que esto ?es más que evidente?, porque es la actuación de la

Administración la que condiciona -en lo prohibitivo- el ejercicio de la

actividad empresarial que se desarrollaba con plena normalidad.

Finalmente, explica que este daño es claramente antijurídico, por

lo no está obligada a soportarlo y, por último, que no existe fuerza

mayor, como causa extraña, ya que su reclamación diferencia entre el

hecho en sí de la pandemia y las medidas previstas por las

Administraciones Públicas para solventar los efectos de esta.

Por todo ello, indica que la indemnización que solicita comprende

tanto el daño emergente que ha sido efectivamente producido como el

lucro cesante dejado de percibir, y que se presentará una valoración

concreta de todos los daños soportados, cuantificándolos en 200.000

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euros en relación con el centro de su propiedad, más las cantidades que

resulten de su actualización e intereses legales que correspondan.

El escrito de reclamación (folios 4 a 41 del expediente) se

acompaña del poder notarial otorgado al efecto en favor del

representante de la entidad.

El 28 de abril de 2021 la reclamante presenta nuevo escrito, al que

adjunta el informe pericial ya anunciado, elaborado por una consultora,

que recoge la indemnización por el beneficio dejado de obtener por la

entidad, calculado para el período comprendido entre el 14 de marzo de

2020 y el 28 de febrero de 2021 y cifrado en la cuantía de 182.371,79

euros, así como los intereses legales que correspondan hasta su efectivo

abono.

SEGUNDO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción

del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Consta en el expediente que, con fecha 2 de septiembre de 2021, la

Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad solicitó a la

Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública un informe sobre

los hechos objeto de reclamación, la concurrencia de los requisitos de la

responsabilidad patrimonial y, en su caso, sobre la posible valoración

de los daños alegados, de acuerdo con el artículo 81.1 de la LPAC.

Dicho informe fue emitido el 3 de septiembre de 2021 por la citada

Viceconsejería y en el mismo se realiza una introducción sobre el virus

llamado COVID-19, su origen en China, la transmisión a las personas, y

las graves consecuencias que para la vida y la salud de los ciudadanos

de todo el mundo ha supuesto y supone todavía a fecha de hoy.

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De igual modo, el informe analiza la situación creada por el citado

virus, enuncia la normativa estatal y autonómica aplicable y distingue

diversas etapas respecto del marco jurídico creado al efecto: una fase

previa, desde el 6 de marzo de 2020, en la que las autoridades

sanitarias de la Comunidad de Madrid adoptaron con urgencia una

serie de medidas dirigidas a prevenir el contagio y la propagación de la

enfermedad del coronavirus, plasmadas, entre otras, y en lo que

concierne al presente supuesto, en la Orden 338/2020, de 9 de marzo,

de la Consejería de Sanidad, por la que se acuerda la suspensión

temporal de la actividad educativa presencial en todos los centros y

niveles de enseñanza. Además, se determina la realización a puerta

cerrada de los grandes eventos deportivos, profesionales o no, que

tuvieran una gran afluencia de aficionados, y se suspendieron las

actividades colectivas en espacios cerrados, así como aquellas que

implicaran a más de mil personas.

Con posterioridad, la Consejería de Sanidad dicta la Orden

348/2020, de 11 de marzo, por la que se suspende temporalmente la

actividad deportiva y física en instalaciones de gestión directa y en las

competiciones deportivas federadas, y la Orden 367/2020, de 13 de

marzo, por la que se suspende temporalmente la actividad de

determinados establecimientos, locales e instalaciones.

El informe señala una segunda etapa en la que el marco jurídico

sufrió un giro radical, a partir del 14 de marzo de 2020, fecha en la que

el Consejo de Ministros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de

la Constitución Española, declara el estado de alarma en todo el

territorio nacional, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

(en adelante, Real Decreto 463/2020). La declaración del estado de

alarma implicó una redistribución de las competencias para adoptar

medidas preventivas de carácter sanitario durante la gestión de la

pandemia, correspondiendo desde ese momento, y durante toda su

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vigencia, a las autoridades designadas de la Administración General del

Estado (el Gobierno y los titulares de determinados ministerios) la

competencia para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e

instrucciones necesarias para garantizar la prestación de todos los

servicios, y la protección de personas, bienes y lugares, mediante la

adopción de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica

4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Entre dichas medidas, el Real Decreto 463/2020 disponía la

limitación de la libertad de circulación en toda España, salvo causa

justificada (artículo 7), la posibilidad de realizar requisas temporales e

imponer prestaciones personales (artículo 8), la suspensión de la

actividad educativa y formativa presencial (artículo 9), la suspensión de

apertura al público de todos los locales y establecimientos minoristas, a

excepción de los considerados esenciales (alimentación,

establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible) (artículo 10). El

estado de alarma inicial fue prorrogado en sucesivas ocasiones,

alcanzando hasta las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, y la

adopción de las medidas preventivas y limitativas de derechos durante

su vigencia correspondieron a la Administración General del Estado.

El informe continúa relatando la etapa siguiente, a partir del 21 de

junio de 2020, en la que las comunidades autónomas vuelven a ejercer

las competencias que tenían atribuidas. Así, la Consejería de Sanidad

estableció una serie de medidas preventivas para hacer frente a la crisis

sanitaria por el COVID-19, principalmente recogidas en la Orden

668/2020, de 19 de junio (en adelante, Orden 668/2020) y sus

posteriores modificaciones. Entre tales medidas, se imponen una serie

de limitaciones temporales al ejercicio de determinadas actividades:

limitaciones de aforo y para el desarrollo de actividades, obligación del

uso de mascarilla, observancia de la distancia de seguridad

interpersonal, que afectaban a la práctica totalidad de la actividad

social y económica. Se señala que las citadas medidas son esenciales

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para garantizar el adecuado control de la enfermedad y encuentran su

fundamento legal en las facultades atribuidas a las autoridades

sanitarias de la Comunidad de Madrid de acuerdo con la normativa

estatal y autonómica aplicable. El informante destaca que estas

medidas han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la

situación epidemiológica de la Comunidad de Madrid, a la evolución de

la pandemia y a la evidencia científica que se va conociendo en cuanto a

la pandemia y su incidencia.

La última fase viene dada por el Real Decreto 926/2020, de 25 de

octubre, por el que se declaró el estado de alarma en todo el territorio

nacional, prorrogado hasta el 9 de mayo de 2021 mediante Real Decreto

956/2020, de 3 de noviembre, fecha en que ha finalizado ya el estado

de alarma. Destaca el informe que las medidas que se establecen tienen

una intensidad menor, pues son restrictivas de la circulación en horario

nocturno, de la entrada y salida de personas en el territorio de las

comunidades autónomas, conllevan límites a la participación en

grupos, etc. En cuanto a la Comunidad de Madrid, la Orden 668/2020

fue derogada por la Orden 572/2021, de 7 de mayo, que implantó las

medidas adecuadas a la nueva situación tras el decaimiento del estado

de alarma.

En cuanto a la reclamación formulada, el informe refiere que las

medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid tienen

como finalidad proteger la salud y seguridad de los ciudadanos,

contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud

pública. Además, indica que se basan en las recomendaciones recogidas

principalmente en el documento ?Actuaciones de respuesta coordinada

para el control de la transmisión de COVID-19?, adoptado por el Consejo

Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 22 de octubre de 2020,

documento que fue varias veces actualizado. En él, se incluyen opciones

y recomendaciones de actuación para una respuesta proporcional a

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distintos niveles de alerta, definidos por un proceso de evaluación del

riesgo en base al conjunto de indicadores epidemiológicos, de capacidad

asistencial y de salud pública.

Además, el informe de la Viceconsejería de Salud Pública y

Asistencia Sanitaria argumenta que las medidas de contención se

ajustan a la legalidad vigente, son adecuadas, idóneas y proporcionales

a la finalidad que se pretende, tienen carácter temporal y son

continuamente revisadas.

Por último, señala que no se dan los requisitos para la existencia

de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, pues las

medidas preventivas sanitarias objeto de reproche son necesarias y se

encuentran justificadas en motivos de extraordinaria gravedad y/o

urgencia, derivados de la complejidad de la situación sanitaria

originada por la pandemia y de la imperiosa necesidad de controlar y

evitar la propagación de la enfermedad, para proteger la salud pública

ante un peligro y riesgo cierto para toda la población.

En particular, recalca el informe que, desde el momento en que

decayó el primer estado de alarma, el 21 de junio de 2020 y en

adelante, cuando la competencia para la adopción de las medidas

preventivas pasó a corresponder a la Comunidad de Madrid, en ningún

momento se ha suspendido completamente y con carácter general la

actividad del sector económico en el que la reclamante ejerce su

actividad (a diferencia de lo sucedido en otras Comunidades

Autónomas, en que sí hubo un cierre de los gimnasios), de tal manera

que, en la Comunidad de Madrid y desde aquella fecha, la reclamante

ha podido desarrollar en todo momento la actividad que le es propia, si

bien es cierto que respetando y ajustándose a las medidas preventivas

de carácter sanitario que imponía la situación en cada momento.

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Por ello, finaliza afirmando que no basta con que se pruebe la

existencia del daño y la relación de causalidad entre este y la actuación

de la Administración, sino que es necesario que dicho daño constituya

una lesión en el sentido técnico jurídico, lo que no sucede en el caso

que nos ocupa, pues la reclamante tiene el deber de soportar ese daño.

En este sentido, cita la doctrina del Tribunal Constitucional, según la

cual, no hay antijuridicidad del daño cuando la Administración actúa

en el ejercicio de las facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico

para la organización de los servicios públicos.

Se adjuntan con el informe copia de los boletines oficiales en los

que se contiene la normativa nacional y de la Comunidad de Madrid de

aplicación, así como diversos documentos emitidos por el Centro de

Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de

Sanidad y documentación de la Comisión de Salud Pública del Consejo

Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Tras la incorporación al procedimiento del referido informe, se

confirió trámite de audiencia a la reclamante el día 18 de septiembre de

2021, constando aceptada la notificación en esa misma fecha.

Tras solicitar copia del expediente con fecha 24 de septiembre de

2021, el 4 de octubre de 2021 la entidad presenta escrito de

alegaciones, reiterando lo señalado tanto en el escrito de solicitud como

en los sucesivos escritos presentados y en el informe técnico-pericial

aportado. En relación con el informe de la Viceconsejería de Asistencia

Sanitaria y Salud Pública, la reclamante refiere que, en el presente

caso, nadie ha justificado, sino en el plano preventivo, por qué la

afección de derechos recae sobre esta actividad y no sobre otra pues ?no

todos los ciudadanos, no todas las actividades económicas, no todos los

locales fueron afectados de la misma forma y ni siquiera, en algunos

casos, fueron afectados. No es un problema, por tanto, de un siniestro

colectivo sino de un esquema de carácter preventivo, sin fundamento

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científico probado, que afecta solo a unos tipos de actividad económica. El

siniestro no es colectivo, es individual y lo es por la forma en la que la

Administración considera que debe subvenir una crisis sanitaria?.

Además, la entidad señala que ha sido conocedora, a través de

noticias publicadas en diversos medios de comunicación, de que en

diferentes actividades sanitarias de carácter privado, ya sea con

relación contractual con la Administración Pública o sin ella, se ha

reconocido una indemnización a favor de las entidades titulares, con el

objeto de resarcirles por los daños que les han sido ocasionados como

consecuencia de los efectos y las medidas adoptadas para luchar contra

la COVID-19. Ello supone, según la reclamante, el reconocimiento de

un hecho indemnizatorio más allá de la forma jurídica en la que esté

plasmada la relación entre la Administración y el administrado, de

modo que la Administración no pude ir contra sus propios actos y la

entidad reitera su solicitud de indemnización en los términos y

cantidades ya expuestos.

Finalmente, el 23 de noviembre de 2021 se formula propuesta de

resolución por el secretario general técnico de la Consejería de Sanidad,

en la que se propone desestimar la reclamación presentada basándose,

fundamentalmente, en el informe emitido.

En cuanto a la legitimación, la propuesta manifiesta la falta de

legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid en lo concerniente a los

daños que la reclamante considera causados como consecuencia de las

medidas restrictivas adoptadas por la Administración General del

Estado durante el periodo en que estuvo vigente el estado de alarma

declarado por Real Decreto 463/20, de modo que asume su legitimación

solo desde el 21 de junio de 2020.

La propuesta aporta las cifras y gráficos del informe del servicio

actuante, que evidencian la magnitud de la crisis sanitaria en la

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Comunidad de Madrid. Así, desde el mes de marzo de 2020 hasta el 31

de mayo de 2021, ?se contabilizan más de 24.000 fallecidos, más de

101.000 pacientes ingresados acumulados y más de 820.000 pacientes

en seguimiento domiciliario? (fuente oficial Dirección General de Salud

Pública, datos epidemiológicos publicados en la web de la Comunidad

de Madrid actualizados a 31 de mayo de 2021).

Apunta también, en apoyo de las medidas adoptadas por la

Administración, a los estudios científicos realizados en distintos países,

a las diversas recomendaciones del Consejo Interterritorial de Salud y a

los documentos e informes elaborados por el Centro de Coordinación de

Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, en

particular, el documento denominado ?Efectividad de las medidas

preventivas para el control de la transmisión?.

En cuanto al caso que nos ocupa, la propuesta enuncia los

requisitos legales para la existencia de responsabilidad patrimonial

conforme a la LPAC y la jurisprudencia que considera aplicable,

señalando que el daño sufrido por la reclamante no es antijurídico y

que, en consecuencia, tiene el deber de soportarlo, ya que las medidas

adoptadas por la Comunidad de Madrid están amparadas por el marco

legal y normativo existente en las distintas etapas del estado de alarma.

Como argumentación, la propuesta detalla lo referido en el informe

de la Viceconsejería de Asisten Sanitaria y Salud Pública, señalando

que ?resulta evidente que la situación de crisis sanitaria, unida al estado

de la ciencia y a la evidencia científica existente en cada momento en

relación con esta enfermedad, determina la necesidad de adoptar

medidas preventivas en materia de salud pública que han podido afectar

al funcionamiento normal de determinados establecimientos comerciales

y al ejercicio de actividades económicas o de negocio pero que, conforme

a lo reseñado, son imprescindibles para luchar contra el COVID y que

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obedecen a la finalidad de proteger un bien superior como es la

protección de la salud pública y, en extensión, de la colectividad?.

Como novedad, la propuesta menciona la Sentencia del Tribunal

Constitucional de 14 de julio de 2021 sobre determinados aspectos del

Real Decreto 463/2020, indicando que ?el Tribunal Constitucional ha

matizado los efectos de dicha sentencia en lo referente a las eventuales

responsabilidades patrimoniales que pudieran derivar del contenido del

fallo señalando que las medidas declaradas inconstitucionales, pese a

ello, son medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar,

por lo que la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por

sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas?.

Además, señala que, aun en el supuesto de que hubiera una

relación de causalidad entre el daño causado y la actuación

administrativa, existiría fuerza mayor que rompería tal vínculo. Así, se

incide en el origen exterior del virus, y en el carácter extraordinario y

sobrevenido de la enfermedad causante de la epidemia, absolutamente

extrínseca a la Administración e imprevisible en su producción y

absolutamente irresistible o inevitable, aun en el supuesto de que

hubiera podido ser prevista.

En cuanto a la indemnización solicitada de 182.371,79 euros, la

propuesta reitera que, como se ha expuesto anteriormente, en el

periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 las

medidas preventivas objeto de reproche eran competencia exclusiva de

la Administración General del Estado y, por tanto, el supuesto hecho

lesivo durante dicho periodo no le sería imputable.

Por último, y respecto al contenido del escrito de alegaciones

remitido por la entidad, la propuesta de resolución recuerda que la

Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ha reconocido

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indemnizaciones exclusivamente a aquellos titulares de

establecimientos a los que se les ha impuesto una prestación directa

personal o que han sido objeto de una medida individualizada de

naturaleza expropiatoria por la que se intervenía u ocupaba sus

negocios o instalaciones como consecuencia de las necesidades

derivadas de la gestión de la pandemia, tales como hospitales privados,

establecimientos hoteleros habilitados para usos sanitarios o

residencias de mayores, siempre de conformidad y con el alcance

previsto en la normativa expropiatoria.

TERCERO.- El día 26 de noviembre de 2021 tuvo entrada en esta

Comisión Jurídica Asesora la solicitud de dictamen en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la

Consejería de Sanidad.

Ha correspondido la solicitud de consulta del expediente,

registrado con el nº 639/21, al letrado vocal D. Francisco Javier

Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de

dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica

Asesora en su sesión de 11 de enero de 2022.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28

de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y por solicitud del

consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo

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dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y

Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de

Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial iniciado a instancia de parte interesada, se contiene en la

LPAC y su regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

(LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Por lo que se refiere a la legitimación activa, la mercantil

reclamante ostenta dicha legitimación al haber sufrido el daño

reprochado. Dice ser propietaria de un gimnasio ubicado en la localidad

de Alcobendas, Madrid, sin que acredite en el expediente dicha

titularidad, acreditación que, antes de dictarse la resolución final, el

instructor del procedimiento deberá requerir al representante de la

entidad reclamante. El poder notarial adjuntado solo acredita que la

persona firmante de la reclamación formulada ostenta la representación

legal de la mercantil, ya que es el administrador único de esta.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, en

cuanto titular de las competencias en materia de Sanidad e Higiene en

los términos del artículo 27.4 del Estatuto de Autonomía de la

Comunidad de Madrid, y de Ordenación y Planificación de la actividad

económica regional, conforme al artículo 26.3.1.1 del citado estatuto.

Ahora bien, cabe recordar que, desde la entrada en vigor del estado

de alarma, el mismo día de publicación en el Boletín Oficial del Estado

(BOE) del Real Decreto 463/2020, se produjo un cambio respecto del

marco jurídico ordinario, con una redistribución de las competencias

para adoptar las medidas de carácter sanitario y epidemiológico

relativas a la gestión de la crisis derivada de la pandemia entre las

15/41

diferentes Administraciones Públicas, correspondiendo -desde aquel

momento- dichas competencias a la Administración General del Estado.

En efecto, el artículo 4.1 del Real Decreto 463/2020, en su

redacción originaria, señala que ?a los efectos del estado de alarma, la

autoridad competente será el Gobierno?, concretando el apartado 2 que

?para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real

decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán

autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de

responsabilidad: a) La Ministra de Defensa, b) El Ministro del Interior, c)

El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y d) El Ministro

de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan

en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a),

b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad?.

En consecuencia, desde el día 14 de marzo de 2020 todas las

medidas contenidas en el tan citado Real Decreto 463/2020, así como

en los sucesivos reales decretos de prórroga del estado de alarma inicial

y en las órdenes ministeriales e instrucciones dictadas por las

autoridades competentes delegadas, han constituido el marco

normativo y competencial para gestionar, tanto la emergencia sanitaria

provocada por la pandemia, como para adoptar medidas

socioeconómicas y para regular la nueva situación generada a

consecuencia de aquella. En este sentido, el artículo 6 del mismo texto

legal especifica que cada Administración Pública conservará las

competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria

de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias, pero

siempre en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente,

a los efectos del estado de alarma, partiendo del deber general de

colaboración con las autoridades competentes delegadas que establece

el artículo 5.

16/41

Por tanto, en atención al citado íter temporal y normativo, desde el

14 de marzo hasta el 20 de junio de 2020 (inclusive), la Comunidad de

Madrid carece de legitimación pasiva en relación con las medidas

adoptadas objeto de reproche en el presente supuesto, correspondiendo

dicha legitimación única y exclusivamente a la Administración General

del Estado.

Así pues, la legitimación pasiva de esta Administración

Autonómica abarcaría por una parte, las medidas adoptadas por las

autoridades competentes de la Comunidad de Madrid los días previos a

la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, y por

otra, aquellas adoptadas a partir del 21 de junio de 2020 y hasta que el

Gobierno declare la finalización de la crisis sanitaria, conforme a lo

dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio,

de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para

hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, este es

de un año, contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive

la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo ex artículo 67.1 de

la LPAC.

En el caso sujeto a examen, la entidad reclamante imputa a la

Administración autonómica los daños y perjuicios sufridos en la

realización de su actividad mercantil a partir de la declaración del

estado de alarma por el Real Decreto 463/2020. Dado que este se

publicó en el BOE del día 14 de marzo de 2020, debe entenderse

formulada en plazo la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada el 12 de marzo de 2021, sin perjuicio del momento en que

pudo reanudar su actividad plenamente.

Además, en cuanto al procedimiento, el órgano peticionario de este

dictamen ha seguido todos los trámites previstos en la LPAC. A tal fin,

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se ha recabado el informe exigido por el artículo 81.1 de la citada LPAC

que ha sido emitido por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y

Salud Pública, como servicio supuestamente causante del daño.

Asimismo, se ha otorgado el trámite de audiencia contemplado en

el artículo 82 de la LPAC y se ha dictado la propuesta de resolución

que, junto con el resto del expediente, ha sido remitido a esta Comisión

Jurídica Asesora para la emisión del preceptivo dictamen.

En suma pues todo lo anterior, no se ha omitido ningún trámite

que tenga carácter esencial para resolver, si bien debe tenerse en

cuenta, antes de dictarse la resolución final, que es necesario requerir

previamente a la reclamante para que acredite la titularidad del

gimnasio ubicado en el territorio de la Comunidad de Madrid.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración

se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que

garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los

términos establecidos por la ley. El desarrollo legal de este precepto se

encuentra contenido actualmente, en los artículos 32 y siguientes de la

LRJSP, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en la

ya citada LPAC.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la

Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas, las

Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de

casación 1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso de casación

2396/2014), requiere:

18/41

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por

fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar ese

daño. Es decir, que el daño sea antijurídico.

A continuación, procede analizar si se cumplen los requisitos ya

expuestos, para declarar la existencia de la responsabilidad patrimonial

de esta Administración Autonómica, principiando por la existencia de

los daños alegados por la sociedad reclamante. En este sentido, el

artículo 32.2 de la LRJSP refiere que el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas.

Es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora que, sin la

existencia de un daño real y efectivo a quien solicita ser indemnizado,

no cabe plantearse una posible responsabilidad de la Administración.

En este sentido, las sentencias de 13 de febrero de 2018 (recurso

597/2017) y de 17 de noviembre de 2020 (recurso 443/2019) del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con cita de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero

de 2012 (recurso 280/2009) y 30 de diciembre de 2013 (recurso

300/2008)- señalan que ?la existencia de un daño real y efectivo, no

19/41

traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo

esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una

indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte

lesionado el ámbito patrimonial del interesado, que es quién a su vez ha

de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente

causado?.

A este respecto, hay que recordar, además, que la carga de la

prueba recae en quien formula la reclamación a tenor de lo dispuesto

en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, la

mercantil reclama por los perjuicios irrogados, si bien, aunque engloba

en el concepto de daño efectivo tanto el daño emergente como el lucro

cesante, sólo aporta una valoración de este último, al aludir al beneficio

dejado de obtener por no haber podido realizar su actividad empresarial

con normalidad, es decir, explotar su gimnasio en la Comunidad de

Madrid desde la declaración del estado de alarma y de sus sucesivas

prórrogas y hasta la fecha en que se formula la reclamación.

Así las cosas, no es posible afirmar que la entidad reclamante haya

acreditado debidamente que ha sufrido un daño económico cierto e

individualizado en relación con la instalación de su propiedad ubicada

en la Comunidad de Madrid, derivado de la declaración del estado de

alarma mediante el Real Decreto 463/2020 y de todas las medidas

preventivas, limitaciones establecidas y restricciones adoptadas por la

Comunidad de Madrid en el ámbito de sus competencias a partir del 21

de junio de 2020.

En efecto, por un lado la entidad, después de referirse a las

distintas etapas temporales a lo largo de todo el estado de alarma

(distinguiendo una primera fase de confinamiento estricto, de otras

posteriores con diversas medidas restrictivas), no separa la

responsabilidad que -en un hipotético daño- sería imputable a la

Administración General del Estado y la que correspondería a la

20/41

Comunidad de Madrid en particular, por lo que el daño económico -de

existir- no está individualizado ni concretado de forma y manera precisa

como impone el artículo 32 de la LRJSP.

En adición a ello, si analizamos el medio probatorio aportado, esto

es el informe pericial emitido por una consultora, vemos que es, a

nuestro entender, muy general y descriptivo, aludiendo de modo

exclusivo al lucro cesante o beneficio dejado de obtener por la entidad y

empleando como medio valorativo el análisis de las cuentas anuales del

ejercicio 2019 y de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes

a los meses individuales de enero y febrero de 2020 y su comparativa

con el ejercicio anterior, así como el periodo que abarca desde el 1 de

abril de 2020 a 28 de febrero de 2021. Respecto del daño emergente,

señala expresamente que ?no hemos obtenido evidencia suficiente y

adecuada que, a fecha de nuestro dictamen, nos permita cuantificar

importes relevantes incurridos en materia de sobrecostes según lo

dispuesto y definido en el apartado 5.1 anterior?.

En este sentido, es de recordar la doctrina reiterada de esta

Comisión Jurídica Asesora en cuanto a la acreditación del lucro cesante

(Dictámenes 274/18, de 14 de junio, 339/19, de 12 de septiembre y

52/20, de 13 de febrero) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Sentencia de 20 de febrero de 2015, (recurso 4427/2012) que se opone

a ?la indemnización de las meras expectativas o ganancias dudosas o

contingentes, derivadas de resultados inseguros y desprovistos de

certidumbre. Por ello, la indemnización por lucro cesante requiere

demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa,

un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de

la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando

excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas?.

De esta forma, resulta igualmente aplicable la Sentencia del

Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (recurso 2709/2015) que

21/41

señala: ?La jurisprudencia del Tribunal Supremo orienta esta cuestión

exigiendo ?una prueba rigurosa de las garantías (sic) dejadas de obtener,

observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con

reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha de

apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible

una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios?. En el mismo

sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, rec.

606/2016 señala que ?el deber de reparación integral del daño, como

recuerda la STS de 24 de noviembre de 2015 rec. 956 / 2014, debe

comprender "el llamado daño emergente, integrado por el valor de la

pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio del perjudicado; así como

el llamado lucro cesante, integrado por las ganancias dejadas de percibir.

Ahora bien, esas dos modalidades del daño patrimonial en sentido

estricto, comportan, de una parte, que han de quedar acreditados de tal

forma que tanto unos como otros sean reales o manifiestamente

potenciales conforme a las condiciones que generarían esa pretendidas

ganancias que no responden, como se viene puntualizando por la

jurisprudencia, a un "sueño de ganancias", carente de toda conexión

lógica de las condiciones del perjudicado sino a meras expectativas o de

eventual dudosas o contingentes que no encuentran fundamento en esa

condiciones fácilmente constatables?.

CUARTA.- Continuando con el examen de los requisitos de la

responsabilidad patrimonial, procede ahora analizar si -aun suponiendo

a los meros efectos dialécticos que los daños invocados fueran

imputables a la actuación de la Comunidad de Madrid- estos revisten o

no el carácter de antijurídicos.

A tal fin, es preciso referirnos a la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en relación con la actual crisis sanitaria y el marco

normativo adoptado por las diferentes Administraciones implicadas, así

como su aplicación al supuesto objeto del presente dictamen.

22/41

i) Así, respecto del ya citado Real Decreto 463/2020, por el que se

declara el estado de alarma, la STC 148/21, de 14 de julio, en lo que

aquí interesa, declara por una parte, inconstitucionales y nulas

determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de

circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real

Decreto 463/20. Por otra parte, considera conforme a la Constitución

Española (CE), las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4

en relación a la libertad de empresa, preceptos en los que se establecía

la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos,

salvo los considerados esenciales, así como la suspensión de la

apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así

como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen

espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las de

hostelería y restauración.

Por tanto, respecto de las medidas de limitación y restricción de las

actividades económicas reguladas en el artículo 10 del Real Decreto

463/2020, la sentencia afirma su constitucionalidad:

«El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el

art. 38 CE ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad

empresarial? (?). No hay duda de que las mencionadas reglas del

art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre

mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los

sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado

anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o

modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de

determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ

9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de

relevancia constitucional y resulten razonablemente adecuadas y

necesarias a tal propósito. (?) La constricción extraordinaria del

derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en

los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020

23/41

contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el

artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se

rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada (?) lo que

se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones,

en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger».

En consecuencia, y para el supuesto que nos ocupa, la STC

148/21 impone un deber de soportar dichas limitaciones y avala la

proporcionalidad de las medidas restrictivas de la libertad de empresa

(artículo 38 de la CE), libertad que cede tanto ante otros derechos

constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15),

como ante un principio rector de la política social y económica como es

la protección de la salud (artículo 43 de la CE).

De igual modo, el propio Tribunal Constitucional modula los

efectos resultantes de la declaración de inconstitucionalidad, señalando

que ?las medidas declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas

que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar? y por tanto, esta

inconstitucionalidad apreciada en la sentencia ?no será por sí misma

título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las

administraciones públicas?, justificando así la desestimación de

cualquier reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, como

en el presente supuesto, contra la Administración, en este caso de la

Comunidad de Madrid.

Respecto del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación de

infecciones causadas por el Covid (Real Decreto 926/2020) y del Real

Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado

de alarma declarado en aquel (Real Decreto 956/2020), el Tribunal

Constitucional ha dictado la Sentencia de 27 de octubre de 2021.

24/41

El fallo del Alto Tribunal contiene, por un lado, un

pronunciamiento desestimatorio de aquellas impugnaciones relativas a

las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los

artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, por

circunscribirse a lo que el bloque de constitucionalidad derivado del

artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma,

habiéndose ajustado, según la sentencia, al principio de

proporcionalidad en su determinación. Por otra parte, estima las

pretensiones de inconstitucionalidad relativas a los seis meses de

duración de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados,

así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto

Autoridad competente, en los Presidentes de las Comunidades

Autónomas y de ciudades autónomas.

En consecuencia y en lo que aquí nos afecta, se declara la

constitucionalidad de las medidas adoptadas en el llamado segundo

estado de alarma, a las que la reclamante imputa la producción del

daño; en concreto, la restricción de entrada y salida de personas en

comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así como

la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en

espacios públicos como privados. El Alto Tribunal avala la

constitucionalidad de estas medidas subrayando, además, las

diferencias existentes entre la situación del primer estado de alarma

respecto y la del segundo. En este sentido, la sentencia destaca que

esta medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de

proporcionalidad, ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar

cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir

sustancialmente la movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a

las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como

también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria?.

Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de personas en

espacios públicos y privados y en lugares de culto se considera como

25/41

?una medida necesaria y adecuada con los mismos argumentos citados

anteriormente?.

Por último, el propio Tribunal Constitucional reitera las

consecuencias de su fallo, al afirmar que ?esta declaración de

inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a

los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante

su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el

caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo

o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a

lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido,

específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del Tribunal

Constitucional?.

Por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de la delegación

efectuada por el presidente del Gobierno en las autoridades

competentes delegadas de las Comunidades Autónomas no implica por

sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las

autoridades de la Comunidad de Madrid.

ii) Una vez expuesta la doctrina del Tribunal Constitucional

aplicable al presente supuesto, cabe recordar que las medidas objeto de

reproche en la presente reclamación son las adoptadas por los órganos

competentes de la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de 2020 y

hasta la presentación de la reclamación el 12 de marzo de 2021.

Tal y como venimos señalado, la reclamante tiene el deber de

soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas, limitaciones

de los aforos y de las restricciones a su actividad empresarial, al haber

sido acordadas por la autoridad competente, amparadas en la legalidad

ordinaria y en la extraordinaria derivada del estado de alarma,

debidamente motivadas y justificadas por la protección de un bien

jurídico superior como es el derecho a la salud consagrado en el artículo

26/41

43 de nuestra Carta Magna, que encomienda a los poderes públicos la

protección de la salud pública. Por tanto, el daño soportado por la

reclamante no es antijurídico, pues deriva de actuaciones impuestas

por la legalidad vigente.

Esta legalidad parte del artículo 4. b) de la Ley Orgánica 4/1981,

de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio, bajo la

cobertura del artículo 116.2 de la CE. En uso de dichas facultades, el

Gobierno, mediante Real Decreto 463/2020, declaró el estado de alarma

en todo el territorio nacional, prorrogado en sucesivas ocasiones y

vigente hasta el 9 de mayo de 2021. Una vez finalizado el estado de

alarma, se promulgó el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de

medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Dentro de este marco normativo estatal, en uso de las facultades

atribuidas por el artículo 12 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de

Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se dictó la Orden

668/2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito de

la Comunidad de Madrid; publicada en el Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid del día 20 y que entró en vigor a las 00:00 horas

del día 21 de junio. La parte expositiva de dicha orden justifica la

adopción de las medidas preventivas que se establecen en la parte

dispositiva en atención a lo previsto en las leyes especiales en materia

sanitaria y de salud pública, leyes que pasamos a enunciar.

Así, el artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,

de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LO 3/1986),

señala, con carácter general, que las distintas Administraciones

Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, y al objeto de proteger

la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, pueden adoptar las

27/41

medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias

de urgencia o necesidad.

Por su parte, el artículo tercero dispone de modo más concreto que

con la finalidad de controlar las enfermedades transmisibles, la

autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas

generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los

enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los

mismos y del medio ambiente inmediato así como las que se consideren

necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Además, resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo

26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, pues

establece que, para el caso de que exista o se sospeche razonablemente

la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las

autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen

pertinentes, y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas,

tales como la suspensión del ejercicio de actividades, cierres de

empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y

personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

Para finalizar con la normativa estatal habilitante de la actuación

administrativa objeto de reproche, resulta de inmediata aplicación la

Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo

54 prevé que, con carácter excepcional y cuando así lo requieran

motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad autonómica

competente puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras

medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre

preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias,

la suspensión del ejercicio de actividades, y cualquier otra medida

ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo

para la salud.

28/41

Por último, la normativa autonómica viene dada por la Ley

12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la

Comunidad de Madrid, que no solo impone un deber general a toda la

población de colaboración con la autoridad sanitaria (artículo 53.4) sino

que además, el artículo 55.1 dispone las facultades de las que puede

hacer uso la autoridad competente en materia de Salud Pública, en

función de la situación de la Comunidad de Madrid.

QUINTA.- Una vez expuesto el marco legal que da cobertura a la

actuación administrativa, y partiendo de la ausencia de antijuridicidad

del daño objeto de reproche, es preciso analizar las medidas concretas

dictadas por la Administración autonómica frente a las que se formula

la presente reclamación.

i) Así, la justificación previa de las medidas restrictivas de la

actividad de la reclamante en el ámbito de los gimnasios y centros

deportivos cerrados (no así al aire libre) se encuentra detallada en la

exposición de motivos de la Orden 668/2020:

?Pese a haberse superado la fase aguda de la crisis sanitaria es

imprescindible mantener determinados comportamientos y formas

de actuación que se han mostrado eficaces en el control de la misma

(?) En este contexto resulta necesaria la adopción de una serie de

medidas, con el objeto de garantizar la salud pública y la seguridad

de la ciudadanía, que permitan asegurar un mejor control de la

emergencia sanitaria, así como evitar y minimizar los riesgos de

propagación de la enfermedad COVID-19 ante la eventual aparición

de nuevos brotes epidemiológicos o nuevas cadenas de transmisión

no identificadas que pudieran comprometer la integridad física y la

salud de las personas, mientras no sea declarada oficialmente la

finalización de la situación de crisis sanitaria por parte del Gobierno

de España.

29/41

Tales medidas afectan tanto en la forma de actuar que debe de

observar el conjunto de la ciudadanía mientras no finalice la crisis,

como a la manera en la que se debe reiniciar y desarrollar

temporalmente las actividades propias de los diferentes sectores

económicos, productivos, comerciales, profesionales, educativos o

sociales de la región ??.

De la lectura de este expositivo cabe colegir que los actos

administrativos objeto de reproche están justificados por la gravísima

situación sanitaria y epidemiológica en que se adoptaron. Se trata, en

todo caso, de actuaciones aplicables a toda la actividad económica

relativa a los gimnasios, contenidas inicialmente en la Orden 668/2020

y reiteradas en todas sus modificaciones posteriores, tales como:

- La obligación con carácter general, del uso de mascarillas en

cualquier espacio cerrado de uso público. La necesidad de adoptar

medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las

características e intensidad de uso de los centros de trabajo y que no se

compartirá ningún material.

- Las medidas y condiciones concretas para el desarrollo de

actividad deportiva en centros deportivos:

?a) Se puede realizar actividad deportiva en estos centros en grupos

de hasta 20 personas, sin contacto físico y siempre que no se supere

el 60% del aforo máximo permitido. Desde el 6 de julio y hasta que

la situación epidemiológica lo aconseje, dicho porcentaje se ampliará

al 75% y a grupos de hasta 25 personas. En todo momento deberá

garantizarse la distancia de seguridad de al menos 1,5 metros.

b) Podrá acudir cualquier persona, bajo el estricto cumplimiento de

las normas.

30/41

c) Antes de la reapertura de la instalación, se llevará a cabo su

limpieza y desinfección (?)

d) Garantizar que la circulación de personas se hace de forma

segura.

e) Inhabilitar cualquier sistema de control de acceso a la instalación

que no sea completamente seguro desde el punto de vista sanitario.

f) Aforo limitado al número de personas que garantice el

cumplimiento de la distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros.

g) Habilitar un sistema de acceso que evite la acumulación de

personas (?)

h) Los profesionales de la instalación, mantendrán la distancia de,

al menos, 1,5 metros con el usuario, y las actividades de contacto se

programarán evitando los ejercicios que conlleven contacto (?)

i) Es obligatorio el uso de mascarilla por parte de toda persona que

se encuentre en la instalación (?)

j) Intensificar servicios de limpieza de las instalaciones.

k) Desinfección.

l) Tareas de ventilación periódica en las instalaciones de forma

diaria y por espacio de cinco minutos.

m) Deberán inhabilitarse las fuentes de agua o cualquier otro

sistema que conlleve riesgos y promover el uso individual de

botellas.

n) Cuando, de acuerdo con lo previsto en esta propuesta el uso de

los aseos esté permitido, su ocupación máxima será la que asegure

31/41

las medidas de seguridad dictadas por la autoridad sanitaria

competente. Deberá procederse a la limpieza y desinfección de

aseos, como mínimo, seis veces al día.

ñ) Vestuarios: distancia de 1,5 entre cada uno.

o) Al finalizar cada turno, se procederá a la limpieza de las zonas

comunes y, en cada turno, se deberá limpiar y desinfectar el

material compartido después de cada uso. Al finalizar la jornada, se

procederá a la limpieza de la instalación, reduciéndose la

permanencia del personal al número mínimo suficiente para la

prestación adecuada del servicio.

p) En todo caso, los titulares de la instalación deberán cumplir con

las normas básicas de protección sanitaria del Ministerio de

Sanidad.

q) Las duchas deberán ser individualizadas y con una mampara de

separación o, en caso de no ser posible, se deberá limitar el uso

únicamente a las cabinas de ducha individuales.

r) Se recomienda no usar los secadores comunes?.

En consecuencia, estas medidas en forma de limitaciones y

restricciones a la actividad empresarial de la reclamante le han podido

afectar -como a todos los establecimientos o centros deportivos en

espacios cerrados- pero las mismas estaban amparadas en la legalidad

vigente, fueron debidamente motivadas y adoptadas por el órgano

competente en materia de Sanidad y Salud Pública y, en consecuencia,

el daño derivado de aquellas no es antijurídico.

ii) Además, cabe recordar que la mercantil reclamante, como toda

la ciudadanía, tenía el deber inexcusable de cumplir las medidas

dictadas, pues responden al concepto de cargas generales. Así, se trata

32/41

de una reclamación por daños y perjuicios derivados de la aplicación de

normas dictadas por la Administración, pero los perjuicios generales

derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria, al constituir cargas

sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar, no

generarían indemnización alguna, siempre, por supuesto, que dichos

perjuicios no se circunscriban exclusivamente a personas individuales,

ya que en este último caso no se estaría, ante una carga colectiva o

social, sino ante unas cargas concretas e individualizadas.

En efecto, la reclamante reprocha las medidas adoptadas,

incidiendo en que esta reacción ante la pandemia fue especialmente

intensa en su sector de actividad. Sin embargo, es de advertir, en

primer lugar, que las restricciones a la apertura y los aforos limitados

se implantaron en todos los sectores a que se refiere la Orden

668/2020, es decir, centros comerciales, tiendas y establecimientos de

comercio minorista, las iglesias y lugares de culto, los locales de ocio

(cines, teatros y espectáculos), la hostelería (bares, restaurantes y

cafeterías) por lo que el daño fue soportado por casi todos los sectores

económicos cuya actividad no fuera esencial.

En segundo lugar, tal y como en este punto señala el informe del

servicio afectado, la reclamante pudo realizar su actividad en la

Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020, si bien de forma

limitada y parcial (en los términos señalados por la Orden 668/2020),

ya que los centros deportivos no fueron clausurados.

Y en último lugar, es lo cierto que cada una de estas medidas tiene

o ha tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de

modificación cada semana o mes, según fuera evolucionando la

situación epidemiológica, sanitaria y la presión hospitalaria de la

Comunidad de Madrid (número de contagios, personas fallecidas,

ingresadas en hospitales o en sus unidades de cuidados intensivos?).

33/41

En cuanto a la motivación de tales medidas, el informe del servicio

afectado refiere las estadísticas oficiales de fallecidos, contagiados y

hospitalizados, que justifican la actuación administrativa, que

actualizadas a 30 de septiembre de 2021, los fallecidos son 25.321 y los

hospitalizados serían 125.539 personas.

Además, hemos de acudir a la justificación concreta ?que

asumimos dado su carácter técnico- que recoge el informe de la

Viceconsejería de Salud Pública y Plan COVID-19 en cuanto se remite al

documento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de

22 de octubre de 2020, en el que se señala: ?los estudios

epidemiológicos sobre la enfermedad indican que la mayoría de las

infecciones se producen principalmente por contacto cercano y

exposiciones prolongadas a las gotas respiratorias que contienen el virus,

así como por la inhalación de aerosoles con partículas virales en

suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones respiratorias

infectadas. La transmisión se ve favorecida en lugares cerrados, mal

ventilados, con afluencia de muchas personas y donde no se observen

las medidas de distanciamiento e higiene y prevención durante todo el

tiempo, situación ésta en la que se ha demostrado que la probabilidad de

contagio es muy superior a la que se produce de los espacios abiertos y

bien ventilados?. En consecuencia, se consideran eficaces la limitación

del número de personas no convivientes en las reuniones, sobre todo en

interiores, la recomendación de relacionarse en grupos de convivencia

estable y la de permanecer en el domicilio. Y que en cuanto a la práctica

del deporte y el ocio, se recomendó promover aquellas actividades que

se pudieran realizar al aire libre.

Por ello, dado que los gimnasios son lugares cerrados y no

ventilados de forma natural, ?la inhalación de aerosoles con partículas

virales en suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones

respiratorias entre las personas que practican ejercicios, favorece

34/41

extraordinariamente la propagación del virus y el contagio de la

enfermedad?, por lo que las restricciones están justificadas.

El informe concluye que las medidas se adoptaron con base a las

recomendaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de

Salud y que ?son totalmente necesarias para asegurar el adecuado

control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del

sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un

bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud

pública, aunque puedan incidir en el normal desarrollo de determinadas

actividades sociales, profesionales y/o económicas?.

Esta explicación es adecuada y permite justificar las medidas

adoptadas con arreglo a la legalidad, por lo que reiteramos que los

daños sufridos objeto de reproche no son antijurídicos.

iii) Por último, hemos de referirnos a la jurisprudencia del Tribunal

Supremo relativa a la responsabilidad patrimonial y, en particular, la

reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2020 (recurso 803/2019).

Su fundamento jurídico cuarto realiza una exposición teórica del

instituto de la responsabilidad patrimonial afirmando que ?el

fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los

distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones

Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del

desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la

Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al

ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3, 103.1,

106.2 o 121 de la Constitución Española. La responsabilidad patrimonial,

pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los

perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas

actuaciones -no solo administrativas- de las diferentes Administraciones

(?). Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la

35/41

responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de

solidaridad -en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera

que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes

públicos-; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la

confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los

ciudadanos. (?)?

A continuación, la Sala puntualiza al afirmar que ?pero, no

obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre

la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de

matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo

genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún

tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí

acontece con la responsabilidad sanitaria?.

Además, en el fundamento jurídico quinto se cita como

paradigmática de esta línea jurisprudencial la doctrina contenida en la

Sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 1016/2016), en

la que, «sin abandonar el fundamento de imputación de la

responsabilidad, introduce en la misma, elementos subjetivos o de culpa:

?la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la

responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del

servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de

cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda

producir?. Así, señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que "como

tiene declarado esta Sala y Sección, la prestación por la Administración

de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella

de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones

Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los

riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o

dañosa para los administrados que pueda producirse, porque de lo

36/41

contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un

sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento

jurídico?.

En consecuencia, ante lo aducido por la reclamante en relación

con el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas, derivado la titularidad de los servicios

afectados, cabe oponer esta línea jurisprudencial que limita dicha

responsabilidad ?introduciendo en la misma, elementos subjetivos o de

culpa? , para concluir que las Administraciones Públicas, y en concreto

la de la Comunidad de Madrid, no son aseguradoras universales de

todos los daños que se producen a consecuencia de su actividad

reguladora de los servicios públicos y menos aún en las circunstancias

completamente excepcionales de la pandemia.

Finalmente, y aun cuando la situación epidemiológica y sanitaria

sufrida -desgraciadamente- en España a lo largo de los años 2020 y

2021, no es comparable por su magnitud con la crisis padecida por el

contagio del virus del Ébola de un paciente a una de las enfermeras que

le atendió en el Hospital Universitario La Paz, queremos traer a colación

la Sentencia de 10 de enero de 2019 (Procedimiento Ordinario

785/2015), en la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo

ocasión de pronunciarse sobre las medidas adoptadas por las

autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid.

A tal fin, y para el supuesto que nos ocupa, es preciso recordar que

dicha sentencia ya señalaba lo siguiente: ?Finalmente, en cuanto a la

legalidad de las medidas adoptadas por la Administración, en el

supuesto que nos ocupa su actuación está amparada por la Ley

14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de

octubre, General de Salud Pública. El artículo 3 de esta última enumera

los principios a los que están sujetas las Administraciones públicas y los

sujetos privados en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la

37/41

salud colectiva, que son: el de equidad, el principio de salud en todas las

políticas, el de pertinencia, el de precaución, el de evaluación, el de

transparencia, el de integralidad y el de seguridad. Centrándonos en los

principios de pertinencia y precaución, según el primero, las actuaciones

de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas de salud que

pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios

de proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. Por su parte, conforme al

de precaución, la existencia de indicios fundados de una posible

afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera

incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la

cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

(?) A juicio de la Sala, en el supuesto de autos se ha aplicado

correctamente el principio de precaución (...) Por tanto, es obligado

concluir que la Administración actuó conforme a derecho?.

En consecuencia, cabe afirmar que las medidas objeto de reproche

(impuestas por la Orden 668/2020 y sus modificaciones) han sido

adoptadas de acuerdo con las competencias atribuidas a las

autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid y conforme a la

legalidad vigente tras la declaración del estado de alarma, por lo que, de

conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos referido, no hay

antijuridicidad del daño.

SEXTA.- Aun cuando el posible daño invocado por la reclamante

no tiene el carácter de antijurídico, pues es consecuencia -como hemos

visto- de la normativa aplicable, también la existencia de fuerza mayor

rompería el nexo causal entre la actuación administrativa y el perjuicio

producido.

En efecto, la fuerza mayor se define como un elemento exterior que

rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el daño

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producido y se caracteriza por ser imprevisible, irresistible y ajena a la

voluntad de quien la invoca, correspondiendo su prueba a la

Administración actuante. Por ello, analizaremos los requisitos que sí se

cumplen en el caso dictaminado, partiendo de que, tal y como se detalla

en el informe del servicio afectado, se trata de una nueva enfermedad

que ha ocasionado una pandemia mundial, motivada por un virus

denominado COVID-19, originado en China, país que el 31 de diciembre

de 2019 informó sobre un grupo de 27 casos de neumonía de etiología

desconocida. Dicho virus, por su facilidad contagiosa, se transmitió con

rapidez a toda la población.

En este sentido, es preciso recordar que la Sentencia del Tribunal

Supremo de 29 de junio de 2002 (recurso 1729/1998), señaló que

aunque el concepto de fuerza mayor esté perfectamente definido en el

plano teórico, su concreción es extremadamente casuística.

Como hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes (así,

el 45/18, de 1 de febrero, el 19/19, de 17 de enero y el 20/19, de 24 de

enero) la relación de causalidad puede romperse, además de por la

culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, por la existencia de un

evento constitutivo de fuerza mayor, supuesto este último que invoca la

propuesta de resolución y que obliga a la Administración a acreditarlo

dado el carácter objetivo de la responsabilidad. Según la doctrina

jurisprudencial, son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos

imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los

riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia

naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 de abril de 1985) o los

acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las

previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia

naturaleza (STS de 4 de febrero de 1983).

La Sentencia de Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003 (recurso

9783/1998) señala claramente los requisitos de la fuerza mayor y los

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distingue del caso fortuito: «a) En el caso fortuito hay indeterminación e

interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es

desconocida; interioridad, además, del evento en relación con la

organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está

directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En

este sentido, ?evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de

los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma

consistencia de sus elementos, con causa desconocida?.

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y

exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar,

es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista;

exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa

productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es

propio».

Pues bien, en nuestro caso concurren todos los requisitos para

apreciar que la existencia, formalmente declarada por la Organización

Mundial de la Salud, de una pandemia mundial, es causa de fuerza

mayor, pues fue imprevisible según el estado actual de la ciencia.

Además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible, fue sin

embargo, inevitable y la causa que lo ha motivado es extraña e

independiente de la actuación administrativa.

Por lo tanto, es aplicable el artículo 34 de la LRJSP, que declara

como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el

estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el

momento de producción de aquéllos.

Como señala el informe técnico del servicio implicado

(Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública), y es

sobradamente conocido, se trata de una enfermedad nueva, pues el 7

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de enero de 2020 las autoridades chinas identificaron el agente

causante de este brote, un nuevo tipo de coronavirus que fue

denominado SARS CoV-2. La Organización Mundial de la Salud declaró

el brote del nuevo coronavirus como una Emergencia de Salud Pública

de Importancia Internacional el 30 de enero de 2020 y el 11 de marzo

de 2020 calificó la enfermedad denominada COVID-19 como una

pandemia global.

Y sobre el estado de la ciencia, baste decir que las primeras

vacunas autorizadas por la Agencia Europea del Medicamento surgieron

en diciembre de 2020, de modo que el inicio de la vacunación en

España tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2020, sin que, por otra

parte, se haya declarado por el Gobierno el fin de la situación de

emergencia sanitaria.

Por tanto, concluimos que se dan los requisitos para apreciar la

existencia de fuerza mayor, imprevisible e irresistible y completamente

extraña a la Administración, de modo que aquella rompe el nexo causal

entre el daño invocado -que no probado- por la empresa reclamante y la

actuación administrativa reprochada, exonerando por completo de

responsabilidad a esta Administración Autonómica.

En merito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Desestimar la reclamación formulada contra la

Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios aducidos desde el 14

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de marzo al 20 de junio de 2020, por falta de legitimación pasiva de la

Comunidad de Madrid.

SEGUNDA.- Desestimar la reclamación al no ser antijurídicos los

daños alegados por la reclamante a partir del 21 de junio de 2020, y

concurrir la existencia de fuerza mayor que rompe el nexo causal entre

la actuación administrativa y el perjuicio producido.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 11 de enero de 2022

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 8/22

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid