Última revisión
09/02/2023
Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0008/22 del 11 de enero del 2022
Relacionados:
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 11/01/2022
Num. Resolución: 0008/22
Resumen
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2022, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por la entidad mercantil FITNESS 24 HORAS MADRID NORTE, S.L (en adelante, ?la reclamante?), titular de un gimnasio ubicado en Calle de la Azalea, 1 - MINIPARC 1, de Alcobendas, Madrid, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas, tras la declaración del estado de alarma, para hacer frente a la situación sanitaria provocada por el COVID-19.Tesauro: Legitimación pasiva
Lucro cesante
Prueba. Carga
Relación de causalidad. Ruptura
Fuerza mayor
Daño económico
Daño no acreditado
COVID-19
Contestacion
Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2022, aprobado
por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de
Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial
promovido por la entidad mercantil FITNESS 24 HORAS MADRID
NORTE, S.L (en adelante, ?la reclamante?), titular de un gimnasio
ubicado en Calle de la Azalea, 1 - MINIPARC 1, de Alcobendas, Madrid,
por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas
adoptadas por las Administraciones Públicas, tras la declaración del
estado de alarma, para hacer frente a la situación sanitaria provocada
por el COVID-19.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el 12 de marzo de 2021, el
representante de la sociedad mercantil citada en el encabezamiento
formula reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la
Consejería de Sanidad.
El escrito detalla que dicha reclamación viene motivada por las
graves pérdidas económicas sufridas por el gimnasio de su propiedad, a
Dictamen nº: 8/22
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 11.01.22
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causa de las medidas adoptadas por la Administración General del
Estado y las Comunidades Autónomas con motivo de la declaración del
estado de alarma, medidas que son especialmente intensas y
desproporcionadas para la actividad empresarial relativa a la gestión de
instalaciones deportivas, y que se han concretado, entre otras, en
periodos de cierres, totales o parciales, en restricciones de aforo o en
limitaciones en el uso de las instalaciones (vestuarios, duchas, salas
para sesiones grupales?).
Explica que no es la ?acción? lo que causa el daño sino la ?reacción?
de las Administraciones Públicas y, en particular, la reacción específica
que se ha dado en relación con esta actividad, que ha conllevado un
elevado sacrificio, materializado en drásticas bajadas de ingresos y en
una situación económico-patrimonial casi de quiebra empresarial.
La reclamante continúa explicando que ejercita la acción en plazo
legal dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma por
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19, y que las Administraciones Públicas intervinientes
deberán responder de forma solidaria.
La reclamación distingue cronológicamente tres etapas: una
primera, del 14 de marzo al 21 de junio de 2020, tras la declaración del
citado estado de alarma inicial por la Administración General del
Estado; una segunda, tras finalizar ese primer estado de alarma, del 22
de junio al 25 de octubre de 2020, etapa en la que el Estado y las
Administraciones Autonómicas han dictado normas restrictivas con
afectación directa al sector de las instalaciones deportivas. Por último,
una última fase, iniciada el 25 de octubre de 2020 con la declaración
del segundo estado de alarma, en la que se aprueban determinados
instrumentos jurídicos a utilizar por las comunidades autónomas hasta
el 9 de mayo de 2021, fecha de finalización de aquel.
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Según refiere la reclamante, las medidas adoptadas fueron -en
resumen- las restricciones de apertura, total o parcial, respecto del
horario normal de las instalaciones y centros deportivos, las
limitaciones de aforo, las limitaciones en cuanto a la utilización de las
zonas y elementos de las instalaciones; además, se han venido dictando
normas que inciden de manera indirecta en la propia actividad, como
son las limitaciones a la movilidad, mediante la adopción de
confinamientos perimetrales de municipios o zonas básicas de salud
que impiden que los usuarios puedan trasladarse a los centros
deportivos; y que se ha fomentado e instaurado el trabajo a distancia
por lo que, en consecuencia, se ha reducido la necesidad de los
desplazamientos a dichos centros por los usuarios.
La reclamación cita la normativa vigente y, tras enunciar los
requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial y
mencionar la jurisprudencia que considera aplicable, incide en que se
trata de una responsabilidad objetiva, independiente de toda idea de
culpa o negligencia; afirma que sí hay un nexo causal entre la actuación
de las Administraciones y el resultado lesivo o dañoso producido,
señalando que esto ?es más que evidente?, porque es la actuación de la
Administración la que condiciona -en lo prohibitivo- el ejercicio de la
actividad empresarial que se desarrollaba con plena normalidad.
Finalmente, explica que este daño es claramente antijurídico, por
lo no está obligada a soportarlo y, por último, que no existe fuerza
mayor, como causa extraña, ya que su reclamación diferencia entre el
hecho en sí de la pandemia y las medidas previstas por las
Administraciones Públicas para solventar los efectos de esta.
Por todo ello, indica que la indemnización que solicita comprende
tanto el daño emergente que ha sido efectivamente producido como el
lucro cesante dejado de percibir, y que se presentará una valoración
concreta de todos los daños soportados, cuantificándolos en 200.000
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euros en relación con el centro de su propiedad, más las cantidades que
resulten de su actualización e intereses legales que correspondan.
El escrito de reclamación (folios 4 a 41 del expediente) se
acompaña del poder notarial otorgado al efecto en favor del
representante de la entidad.
El 28 de abril de 2021 la reclamante presenta nuevo escrito, al que
adjunta el informe pericial ya anunciado, elaborado por una consultora,
que recoge la indemnización por el beneficio dejado de obtener por la
entidad, calculado para el período comprendido entre el 14 de marzo de
2020 y el 28 de febrero de 2021 y cifrado en la cuantía de 182.371,79
euros, así como los intereses legales que correspondan hasta su efectivo
abono.
SEGUNDO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción
del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
Consta en el expediente que, con fecha 2 de septiembre de 2021, la
Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad solicitó a la
Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública un informe sobre
los hechos objeto de reclamación, la concurrencia de los requisitos de la
responsabilidad patrimonial y, en su caso, sobre la posible valoración
de los daños alegados, de acuerdo con el artículo 81.1 de la LPAC.
Dicho informe fue emitido el 3 de septiembre de 2021 por la citada
Viceconsejería y en el mismo se realiza una introducción sobre el virus
llamado COVID-19, su origen en China, la transmisión a las personas, y
las graves consecuencias que para la vida y la salud de los ciudadanos
de todo el mundo ha supuesto y supone todavía a fecha de hoy.
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De igual modo, el informe analiza la situación creada por el citado
virus, enuncia la normativa estatal y autonómica aplicable y distingue
diversas etapas respecto del marco jurídico creado al efecto: una fase
previa, desde el 6 de marzo de 2020, en la que las autoridades
sanitarias de la Comunidad de Madrid adoptaron con urgencia una
serie de medidas dirigidas a prevenir el contagio y la propagación de la
enfermedad del coronavirus, plasmadas, entre otras, y en lo que
concierne al presente supuesto, en la Orden 338/2020, de 9 de marzo,
de la Consejería de Sanidad, por la que se acuerda la suspensión
temporal de la actividad educativa presencial en todos los centros y
niveles de enseñanza. Además, se determina la realización a puerta
cerrada de los grandes eventos deportivos, profesionales o no, que
tuvieran una gran afluencia de aficionados, y se suspendieron las
actividades colectivas en espacios cerrados, así como aquellas que
implicaran a más de mil personas.
Con posterioridad, la Consejería de Sanidad dicta la Orden
348/2020, de 11 de marzo, por la que se suspende temporalmente la
actividad deportiva y física en instalaciones de gestión directa y en las
competiciones deportivas federadas, y la Orden 367/2020, de 13 de
marzo, por la que se suspende temporalmente la actividad de
determinados establecimientos, locales e instalaciones.
El informe señala una segunda etapa en la que el marco jurídico
sufrió un giro radical, a partir del 14 de marzo de 2020, fecha en la que
el Consejo de Ministros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de
la Constitución Española, declara el estado de alarma en todo el
territorio nacional, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
(en adelante, Real Decreto 463/2020). La declaración del estado de
alarma implicó una redistribución de las competencias para adoptar
medidas preventivas de carácter sanitario durante la gestión de la
pandemia, correspondiendo desde ese momento, y durante toda su
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vigencia, a las autoridades designadas de la Administración General del
Estado (el Gobierno y los titulares de determinados ministerios) la
competencia para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e
instrucciones necesarias para garantizar la prestación de todos los
servicios, y la protección de personas, bienes y lugares, mediante la
adopción de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Entre dichas medidas, el Real Decreto 463/2020 disponía la
limitación de la libertad de circulación en toda España, salvo causa
justificada (artículo 7), la posibilidad de realizar requisas temporales e
imponer prestaciones personales (artículo 8), la suspensión de la
actividad educativa y formativa presencial (artículo 9), la suspensión de
apertura al público de todos los locales y establecimientos minoristas, a
excepción de los considerados esenciales (alimentación,
establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible) (artículo 10). El
estado de alarma inicial fue prorrogado en sucesivas ocasiones,
alcanzando hasta las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, y la
adopción de las medidas preventivas y limitativas de derechos durante
su vigencia correspondieron a la Administración General del Estado.
El informe continúa relatando la etapa siguiente, a partir del 21 de
junio de 2020, en la que las comunidades autónomas vuelven a ejercer
las competencias que tenían atribuidas. Así, la Consejería de Sanidad
estableció una serie de medidas preventivas para hacer frente a la crisis
sanitaria por el COVID-19, principalmente recogidas en la Orden
668/2020, de 19 de junio (en adelante, Orden 668/2020) y sus
posteriores modificaciones. Entre tales medidas, se imponen una serie
de limitaciones temporales al ejercicio de determinadas actividades:
limitaciones de aforo y para el desarrollo de actividades, obligación del
uso de mascarilla, observancia de la distancia de seguridad
interpersonal, que afectaban a la práctica totalidad de la actividad
social y económica. Se señala que las citadas medidas son esenciales
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para garantizar el adecuado control de la enfermedad y encuentran su
fundamento legal en las facultades atribuidas a las autoridades
sanitarias de la Comunidad de Madrid de acuerdo con la normativa
estatal y autonómica aplicable. El informante destaca que estas
medidas han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la
situación epidemiológica de la Comunidad de Madrid, a la evolución de
la pandemia y a la evidencia científica que se va conociendo en cuanto a
la pandemia y su incidencia.
La última fase viene dada por el Real Decreto 926/2020, de 25 de
octubre, por el que se declaró el estado de alarma en todo el territorio
nacional, prorrogado hasta el 9 de mayo de 2021 mediante Real Decreto
956/2020, de 3 de noviembre, fecha en que ha finalizado ya el estado
de alarma. Destaca el informe que las medidas que se establecen tienen
una intensidad menor, pues son restrictivas de la circulación en horario
nocturno, de la entrada y salida de personas en el territorio de las
comunidades autónomas, conllevan límites a la participación en
grupos, etc. En cuanto a la Comunidad de Madrid, la Orden 668/2020
fue derogada por la Orden 572/2021, de 7 de mayo, que implantó las
medidas adecuadas a la nueva situación tras el decaimiento del estado
de alarma.
En cuanto a la reclamación formulada, el informe refiere que las
medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid tienen
como finalidad proteger la salud y seguridad de los ciudadanos,
contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud
pública. Además, indica que se basan en las recomendaciones recogidas
principalmente en el documento ?Actuaciones de respuesta coordinada
para el control de la transmisión de COVID-19?, adoptado por el Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 22 de octubre de 2020,
documento que fue varias veces actualizado. En él, se incluyen opciones
y recomendaciones de actuación para una respuesta proporcional a
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distintos niveles de alerta, definidos por un proceso de evaluación del
riesgo en base al conjunto de indicadores epidemiológicos, de capacidad
asistencial y de salud pública.
Además, el informe de la Viceconsejería de Salud Pública y
Asistencia Sanitaria argumenta que las medidas de contención se
ajustan a la legalidad vigente, son adecuadas, idóneas y proporcionales
a la finalidad que se pretende, tienen carácter temporal y son
continuamente revisadas.
Por último, señala que no se dan los requisitos para la existencia
de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, pues las
medidas preventivas sanitarias objeto de reproche son necesarias y se
encuentran justificadas en motivos de extraordinaria gravedad y/o
urgencia, derivados de la complejidad de la situación sanitaria
originada por la pandemia y de la imperiosa necesidad de controlar y
evitar la propagación de la enfermedad, para proteger la salud pública
ante un peligro y riesgo cierto para toda la población.
En particular, recalca el informe que, desde el momento en que
decayó el primer estado de alarma, el 21 de junio de 2020 y en
adelante, cuando la competencia para la adopción de las medidas
preventivas pasó a corresponder a la Comunidad de Madrid, en ningún
momento se ha suspendido completamente y con carácter general la
actividad del sector económico en el que la reclamante ejerce su
actividad (a diferencia de lo sucedido en otras Comunidades
Autónomas, en que sí hubo un cierre de los gimnasios), de tal manera
que, en la Comunidad de Madrid y desde aquella fecha, la reclamante
ha podido desarrollar en todo momento la actividad que le es propia, si
bien es cierto que respetando y ajustándose a las medidas preventivas
de carácter sanitario que imponía la situación en cada momento.
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Por ello, finaliza afirmando que no basta con que se pruebe la
existencia del daño y la relación de causalidad entre este y la actuación
de la Administración, sino que es necesario que dicho daño constituya
una lesión en el sentido técnico jurídico, lo que no sucede en el caso
que nos ocupa, pues la reclamante tiene el deber de soportar ese daño.
En este sentido, cita la doctrina del Tribunal Constitucional, según la
cual, no hay antijuridicidad del daño cuando la Administración actúa
en el ejercicio de las facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico
para la organización de los servicios públicos.
Se adjuntan con el informe copia de los boletines oficiales en los
que se contiene la normativa nacional y de la Comunidad de Madrid de
aplicación, así como diversos documentos emitidos por el Centro de
Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de
Sanidad y documentación de la Comisión de Salud Pública del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Tras la incorporación al procedimiento del referido informe, se
confirió trámite de audiencia a la reclamante el día 18 de septiembre de
2021, constando aceptada la notificación en esa misma fecha.
Tras solicitar copia del expediente con fecha 24 de septiembre de
2021, el 4 de octubre de 2021 la entidad presenta escrito de
alegaciones, reiterando lo señalado tanto en el escrito de solicitud como
en los sucesivos escritos presentados y en el informe técnico-pericial
aportado. En relación con el informe de la Viceconsejería de Asistencia
Sanitaria y Salud Pública, la reclamante refiere que, en el presente
caso, nadie ha justificado, sino en el plano preventivo, por qué la
afección de derechos recae sobre esta actividad y no sobre otra pues ?no
todos los ciudadanos, no todas las actividades económicas, no todos los
locales fueron afectados de la misma forma y ni siquiera, en algunos
casos, fueron afectados. No es un problema, por tanto, de un siniestro
colectivo sino de un esquema de carácter preventivo, sin fundamento
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científico probado, que afecta solo a unos tipos de actividad económica. El
siniestro no es colectivo, es individual y lo es por la forma en la que la
Administración considera que debe subvenir una crisis sanitaria?.
Además, la entidad señala que ha sido conocedora, a través de
noticias publicadas en diversos medios de comunicación, de que en
diferentes actividades sanitarias de carácter privado, ya sea con
relación contractual con la Administración Pública o sin ella, se ha
reconocido una indemnización a favor de las entidades titulares, con el
objeto de resarcirles por los daños que les han sido ocasionados como
consecuencia de los efectos y las medidas adoptadas para luchar contra
la COVID-19. Ello supone, según la reclamante, el reconocimiento de
un hecho indemnizatorio más allá de la forma jurídica en la que esté
plasmada la relación entre la Administración y el administrado, de
modo que la Administración no pude ir contra sus propios actos y la
entidad reitera su solicitud de indemnización en los términos y
cantidades ya expuestos.
Finalmente, el 23 de noviembre de 2021 se formula propuesta de
resolución por el secretario general técnico de la Consejería de Sanidad,
en la que se propone desestimar la reclamación presentada basándose,
fundamentalmente, en el informe emitido.
En cuanto a la legitimación, la propuesta manifiesta la falta de
legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid en lo concerniente a los
daños que la reclamante considera causados como consecuencia de las
medidas restrictivas adoptadas por la Administración General del
Estado durante el periodo en que estuvo vigente el estado de alarma
declarado por Real Decreto 463/20, de modo que asume su legitimación
solo desde el 21 de junio de 2020.
La propuesta aporta las cifras y gráficos del informe del servicio
actuante, que evidencian la magnitud de la crisis sanitaria en la
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Comunidad de Madrid. Así, desde el mes de marzo de 2020 hasta el 31
de mayo de 2021, ?se contabilizan más de 24.000 fallecidos, más de
101.000 pacientes ingresados acumulados y más de 820.000 pacientes
en seguimiento domiciliario? (fuente oficial Dirección General de Salud
Pública, datos epidemiológicos publicados en la web de la Comunidad
de Madrid actualizados a 31 de mayo de 2021).
Apunta también, en apoyo de las medidas adoptadas por la
Administración, a los estudios científicos realizados en distintos países,
a las diversas recomendaciones del Consejo Interterritorial de Salud y a
los documentos e informes elaborados por el Centro de Coordinación de
Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, en
particular, el documento denominado ?Efectividad de las medidas
preventivas para el control de la transmisión?.
En cuanto al caso que nos ocupa, la propuesta enuncia los
requisitos legales para la existencia de responsabilidad patrimonial
conforme a la LPAC y la jurisprudencia que considera aplicable,
señalando que el daño sufrido por la reclamante no es antijurídico y
que, en consecuencia, tiene el deber de soportarlo, ya que las medidas
adoptadas por la Comunidad de Madrid están amparadas por el marco
legal y normativo existente en las distintas etapas del estado de alarma.
Como argumentación, la propuesta detalla lo referido en el informe
de la Viceconsejería de Asisten Sanitaria y Salud Pública, señalando
que ?resulta evidente que la situación de crisis sanitaria, unida al estado
de la ciencia y a la evidencia científica existente en cada momento en
relación con esta enfermedad, determina la necesidad de adoptar
medidas preventivas en materia de salud pública que han podido afectar
al funcionamiento normal de determinados establecimientos comerciales
y al ejercicio de actividades económicas o de negocio pero que, conforme
a lo reseñado, son imprescindibles para luchar contra el COVID y que
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obedecen a la finalidad de proteger un bien superior como es la
protección de la salud pública y, en extensión, de la colectividad?.
Como novedad, la propuesta menciona la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 14 de julio de 2021 sobre determinados aspectos del
Real Decreto 463/2020, indicando que ?el Tribunal Constitucional ha
matizado los efectos de dicha sentencia en lo referente a las eventuales
responsabilidades patrimoniales que pudieran derivar del contenido del
fallo señalando que las medidas declaradas inconstitucionales, pese a
ello, son medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar,
por lo que la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por
sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas?.
Además, señala que, aun en el supuesto de que hubiera una
relación de causalidad entre el daño causado y la actuación
administrativa, existiría fuerza mayor que rompería tal vínculo. Así, se
incide en el origen exterior del virus, y en el carácter extraordinario y
sobrevenido de la enfermedad causante de la epidemia, absolutamente
extrínseca a la Administración e imprevisible en su producción y
absolutamente irresistible o inevitable, aun en el supuesto de que
hubiera podido ser prevista.
En cuanto a la indemnización solicitada de 182.371,79 euros, la
propuesta reitera que, como se ha expuesto anteriormente, en el
periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 las
medidas preventivas objeto de reproche eran competencia exclusiva de
la Administración General del Estado y, por tanto, el supuesto hecho
lesivo durante dicho periodo no le sería imputable.
Por último, y respecto al contenido del escrito de alegaciones
remitido por la entidad, la propuesta de resolución recuerda que la
Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ha reconocido
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indemnizaciones exclusivamente a aquellos titulares de
establecimientos a los que se les ha impuesto una prestación directa
personal o que han sido objeto de una medida individualizada de
naturaleza expropiatoria por la que se intervenía u ocupaba sus
negocios o instalaciones como consecuencia de las necesidades
derivadas de la gestión de la pandemia, tales como hospitales privados,
establecimientos hoteleros habilitados para usos sanitarios o
residencias de mayores, siempre de conformidad y con el alcance
previsto en la normativa expropiatoria.
TERCERO.- El día 26 de noviembre de 2021 tuvo entrada en esta
Comisión Jurídica Asesora la solicitud de dictamen en relación con la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la
Consejería de Sanidad.
Ha correspondido la solicitud de consulta del expediente,
registrado con el nº 639/21, al letrado vocal D. Francisco Javier
Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de
dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica
Asesora en su sesión de 11 de enero de 2022.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28
de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad
patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y por solicitud del
consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo
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dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad
patrimonial iniciado a instancia de parte interesada, se contiene en la
LPAC y su regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
(LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
Por lo que se refiere a la legitimación activa, la mercantil
reclamante ostenta dicha legitimación al haber sufrido el daño
reprochado. Dice ser propietaria de un gimnasio ubicado en la localidad
de Alcobendas, Madrid, sin que acredite en el expediente dicha
titularidad, acreditación que, antes de dictarse la resolución final, el
instructor del procedimiento deberá requerir al representante de la
entidad reclamante. El poder notarial adjuntado solo acredita que la
persona firmante de la reclamación formulada ostenta la representación
legal de la mercantil, ya que es el administrador único de esta.
La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, en
cuanto titular de las competencias en materia de Sanidad e Higiene en
los términos del artículo 27.4 del Estatuto de Autonomía de la
Comunidad de Madrid, y de Ordenación y Planificación de la actividad
económica regional, conforme al artículo 26.3.1.1 del citado estatuto.
Ahora bien, cabe recordar que, desde la entrada en vigor del estado
de alarma, el mismo día de publicación en el Boletín Oficial del Estado
(BOE) del Real Decreto 463/2020, se produjo un cambio respecto del
marco jurídico ordinario, con una redistribución de las competencias
para adoptar las medidas de carácter sanitario y epidemiológico
relativas a la gestión de la crisis derivada de la pandemia entre las
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diferentes Administraciones Públicas, correspondiendo -desde aquel
momento- dichas competencias a la Administración General del Estado.
En efecto, el artículo 4.1 del Real Decreto 463/2020, en su
redacción originaria, señala que ?a los efectos del estado de alarma, la
autoridad competente será el Gobierno?, concretando el apartado 2 que
?para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real
decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán
autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de
responsabilidad: a) La Ministra de Defensa, b) El Ministro del Interior, c)
El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y d) El Ministro
de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan
en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a),
b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad?.
En consecuencia, desde el día 14 de marzo de 2020 todas las
medidas contenidas en el tan citado Real Decreto 463/2020, así como
en los sucesivos reales decretos de prórroga del estado de alarma inicial
y en las órdenes ministeriales e instrucciones dictadas por las
autoridades competentes delegadas, han constituido el marco
normativo y competencial para gestionar, tanto la emergencia sanitaria
provocada por la pandemia, como para adoptar medidas
socioeconómicas y para regular la nueva situación generada a
consecuencia de aquella. En este sentido, el artículo 6 del mismo texto
legal especifica que cada Administración Pública conservará las
competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria
de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias, pero
siempre en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente,
a los efectos del estado de alarma, partiendo del deber general de
colaboración con las autoridades competentes delegadas que establece
el artículo 5.
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Por tanto, en atención al citado íter temporal y normativo, desde el
14 de marzo hasta el 20 de junio de 2020 (inclusive), la Comunidad de
Madrid carece de legitimación pasiva en relación con las medidas
adoptadas objeto de reproche en el presente supuesto, correspondiendo
dicha legitimación única y exclusivamente a la Administración General
del Estado.
Así pues, la legitimación pasiva de esta Administración
Autonómica abarcaría por una parte, las medidas adoptadas por las
autoridades competentes de la Comunidad de Madrid los días previos a
la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, y por
otra, aquellas adoptadas a partir del 21 de junio de 2020 y hasta que el
Gobierno declare la finalización de la crisis sanitaria, conforme a lo
dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio,
de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, este es
de un año, contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive
la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo ex artículo 67.1 de
la LPAC.
En el caso sujeto a examen, la entidad reclamante imputa a la
Administración autonómica los daños y perjuicios sufridos en la
realización de su actividad mercantil a partir de la declaración del
estado de alarma por el Real Decreto 463/2020. Dado que este se
publicó en el BOE del día 14 de marzo de 2020, debe entenderse
formulada en plazo la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 12 de marzo de 2021, sin perjuicio del momento en que
pudo reanudar su actividad plenamente.
Además, en cuanto al procedimiento, el órgano peticionario de este
dictamen ha seguido todos los trámites previstos en la LPAC. A tal fin,
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se ha recabado el informe exigido por el artículo 81.1 de la citada LPAC
que ha sido emitido por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y
Salud Pública, como servicio supuestamente causante del daño.
Asimismo, se ha otorgado el trámite de audiencia contemplado en
el artículo 82 de la LPAC y se ha dictado la propuesta de resolución
que, junto con el resto del expediente, ha sido remitido a esta Comisión
Jurídica Asesora para la emisión del preceptivo dictamen.
En suma pues todo lo anterior, no se ha omitido ningún trámite
que tenga carácter esencial para resolver, si bien debe tenerse en
cuenta, antes de dictarse la resolución final, que es necesario requerir
previamente a la reclamante para que acredite la titularidad del
gimnasio ubicado en el territorio de la Comunidad de Madrid.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración
se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que
garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los
términos establecidos por la ley. El desarrollo legal de este precepto se
encuentra contenido actualmente, en los artículos 32 y siguientes de la
LRJSP, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en la
ya citada LPAC.
La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas, las
Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de
casación 1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso de casación
2396/2014), requiere:
18/41
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de
personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Que exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por
fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar ese
daño. Es decir, que el daño sea antijurídico.
A continuación, procede analizar si se cumplen los requisitos ya
expuestos, para declarar la existencia de la responsabilidad patrimonial
de esta Administración Autonómica, principiando por la existencia de
los daños alegados por la sociedad reclamante. En este sentido, el
artículo 32.2 de la LRJSP refiere que el daño alegado habrá de ser
efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas.
Es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora que, sin la
existencia de un daño real y efectivo a quien solicita ser indemnizado,
no cabe plantearse una posible responsabilidad de la Administración.
En este sentido, las sentencias de 13 de febrero de 2018 (recurso
597/2017) y de 17 de noviembre de 2020 (recurso 443/2019) del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con cita de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero
de 2012 (recurso 280/2009) y 30 de diciembre de 2013 (recurso
300/2008)- señalan que ?la existencia de un daño real y efectivo, no
19/41
traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo
esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una
indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte
lesionado el ámbito patrimonial del interesado, que es quién a su vez ha
de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente
causado?.
A este respecto, hay que recordar, además, que la carga de la
prueba recae en quien formula la reclamación a tenor de lo dispuesto
en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, la
mercantil reclama por los perjuicios irrogados, si bien, aunque engloba
en el concepto de daño efectivo tanto el daño emergente como el lucro
cesante, sólo aporta una valoración de este último, al aludir al beneficio
dejado de obtener por no haber podido realizar su actividad empresarial
con normalidad, es decir, explotar su gimnasio en la Comunidad de
Madrid desde la declaración del estado de alarma y de sus sucesivas
prórrogas y hasta la fecha en que se formula la reclamación.
Así las cosas, no es posible afirmar que la entidad reclamante haya
acreditado debidamente que ha sufrido un daño económico cierto e
individualizado en relación con la instalación de su propiedad ubicada
en la Comunidad de Madrid, derivado de la declaración del estado de
alarma mediante el Real Decreto 463/2020 y de todas las medidas
preventivas, limitaciones establecidas y restricciones adoptadas por la
Comunidad de Madrid en el ámbito de sus competencias a partir del 21
de junio de 2020.
En efecto, por un lado la entidad, después de referirse a las
distintas etapas temporales a lo largo de todo el estado de alarma
(distinguiendo una primera fase de confinamiento estricto, de otras
posteriores con diversas medidas restrictivas), no separa la
responsabilidad que -en un hipotético daño- sería imputable a la
Administración General del Estado y la que correspondería a la
20/41
Comunidad de Madrid en particular, por lo que el daño económico -de
existir- no está individualizado ni concretado de forma y manera precisa
como impone el artículo 32 de la LRJSP.
En adición a ello, si analizamos el medio probatorio aportado, esto
es el informe pericial emitido por una consultora, vemos que es, a
nuestro entender, muy general y descriptivo, aludiendo de modo
exclusivo al lucro cesante o beneficio dejado de obtener por la entidad y
empleando como medio valorativo el análisis de las cuentas anuales del
ejercicio 2019 y de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes
a los meses individuales de enero y febrero de 2020 y su comparativa
con el ejercicio anterior, así como el periodo que abarca desde el 1 de
abril de 2020 a 28 de febrero de 2021. Respecto del daño emergente,
señala expresamente que ?no hemos obtenido evidencia suficiente y
adecuada que, a fecha de nuestro dictamen, nos permita cuantificar
importes relevantes incurridos en materia de sobrecostes según lo
dispuesto y definido en el apartado 5.1 anterior?.
En este sentido, es de recordar la doctrina reiterada de esta
Comisión Jurídica Asesora en cuanto a la acreditación del lucro cesante
(Dictámenes 274/18, de 14 de junio, 339/19, de 12 de septiembre y
52/20, de 13 de febrero) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Sentencia de 20 de febrero de 2015, (recurso 4427/2012) que se opone
a ?la indemnización de las meras expectativas o ganancias dudosas o
contingentes, derivadas de resultados inseguros y desprovistos de
certidumbre. Por ello, la indemnización por lucro cesante requiere
demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa,
un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de
la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando
excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas?.
De esta forma, resulta igualmente aplicable la Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (recurso 2709/2015) que
21/41
señala: ?La jurisprudencia del Tribunal Supremo orienta esta cuestión
exigiendo ?una prueba rigurosa de las garantías (sic) dejadas de obtener,
observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con
reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha de
apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible
una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios?. En el mismo
sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, rec.
606/2016 señala que ?el deber de reparación integral del daño, como
recuerda la STS de 24 de noviembre de 2015 rec. 956 / 2014, debe
comprender "el llamado daño emergente, integrado por el valor de la
pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio del perjudicado; así como
el llamado lucro cesante, integrado por las ganancias dejadas de percibir.
Ahora bien, esas dos modalidades del daño patrimonial en sentido
estricto, comportan, de una parte, que han de quedar acreditados de tal
forma que tanto unos como otros sean reales o manifiestamente
potenciales conforme a las condiciones que generarían esa pretendidas
ganancias que no responden, como se viene puntualizando por la
jurisprudencia, a un "sueño de ganancias", carente de toda conexión
lógica de las condiciones del perjudicado sino a meras expectativas o de
eventual dudosas o contingentes que no encuentran fundamento en esa
condiciones fácilmente constatables?.
CUARTA.- Continuando con el examen de los requisitos de la
responsabilidad patrimonial, procede ahora analizar si -aun suponiendo
a los meros efectos dialécticos que los daños invocados fueran
imputables a la actuación de la Comunidad de Madrid- estos revisten o
no el carácter de antijurídicos.
A tal fin, es preciso referirnos a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en relación con la actual crisis sanitaria y el marco
normativo adoptado por las diferentes Administraciones implicadas, así
como su aplicación al supuesto objeto del presente dictamen.
22/41
i) Así, respecto del ya citado Real Decreto 463/2020, por el que se
declara el estado de alarma, la STC 148/21, de 14 de julio, en lo que
aquí interesa, declara por una parte, inconstitucionales y nulas
determinadas medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de
circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real
Decreto 463/20. Por otra parte, considera conforme a la Constitución
Española (CE), las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4
en relación a la libertad de empresa, preceptos en los que se establecía
la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos,
salvo los considerados esenciales, así como la suspensión de la
apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así
como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen
espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las de
hostelería y restauración.
Por tanto, respecto de las medidas de limitación y restricción de las
actividades económicas reguladas en el artículo 10 del Real Decreto
463/2020, la sentencia afirma su constitucionalidad:
«El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el
art. 38 CE ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad
empresarial? (?). No hay duda de que las mencionadas reglas del
art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre
mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los
sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado
anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de
determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ
9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de
relevancia constitucional y resulten razonablemente adecuadas y
necesarias a tal propósito. (?) La constricción extraordinaria del
derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en
los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020
23/41
contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el
artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada (?) lo que
se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones,
en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger».
En consecuencia, y para el supuesto que nos ocupa, la STC
148/21 impone un deber de soportar dichas limitaciones y avala la
proporcionalidad de las medidas restrictivas de la libertad de empresa
(artículo 38 de la CE), libertad que cede tanto ante otros derechos
constitucionales, como el de la vida e integridad física (artículo 15),
como ante un principio rector de la política social y económica como es
la protección de la salud (artículo 43 de la CE).
De igual modo, el propio Tribunal Constitucional modula los
efectos resultantes de la declaración de inconstitucionalidad, señalando
que ?las medidas declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas
que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar? y por tanto, esta
inconstitucionalidad apreciada en la sentencia ?no será por sí misma
título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas?, justificando así la desestimación de
cualquier reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, como
en el presente supuesto, contra la Administración, en este caso de la
Comunidad de Madrid.
Respecto del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que
se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación de
infecciones causadas por el Covid (Real Decreto 926/2020) y del Real
Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado
de alarma declarado en aquel (Real Decreto 956/2020), el Tribunal
Constitucional ha dictado la Sentencia de 27 de octubre de 2021.
24/41
El fallo del Alto Tribunal contiene, por un lado, un
pronunciamiento desestimatorio de aquellas impugnaciones relativas a
las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los
artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, por
circunscribirse a lo que el bloque de constitucionalidad derivado del
artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma,
habiéndose ajustado, según la sentencia, al principio de
proporcionalidad en su determinación. Por otra parte, estima las
pretensiones de inconstitucionalidad relativas a los seis meses de
duración de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados,
así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto
Autoridad competente, en los Presidentes de las Comunidades
Autónomas y de ciudades autónomas.
En consecuencia y en lo que aquí nos afecta, se declara la
constitucionalidad de las medidas adoptadas en el llamado segundo
estado de alarma, a las que la reclamante imputa la producción del
daño; en concreto, la restricción de entrada y salida de personas en
comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así como
la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en
espacios públicos como privados. El Alto Tribunal avala la
constitucionalidad de estas medidas subrayando, además, las
diferencias existentes entre la situación del primer estado de alarma
respecto y la del segundo. En este sentido, la sentencia destaca que
esta medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de
proporcionalidad, ya que ?resultó adecuada porque era apta para dar
cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir
sustancialmente la movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a
las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como
también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria?.
Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de personas en
espacios públicos y privados y en lugares de culto se considera como
25/41
?una medida necesaria y adecuada con los mismos argumentos citados
anteriormente?.
Por último, el propio Tribunal Constitucional reitera las
consecuencias de su fallo, al afirmar que ?esta declaración de
inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a
los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante
su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el
caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo
o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a
lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido,
específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del Tribunal
Constitucional?.
Por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de la delegación
efectuada por el presidente del Gobierno en las autoridades
competentes delegadas de las Comunidades Autónomas no implica por
sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las
autoridades de la Comunidad de Madrid.
ii) Una vez expuesta la doctrina del Tribunal Constitucional
aplicable al presente supuesto, cabe recordar que las medidas objeto de
reproche en la presente reclamación son las adoptadas por los órganos
competentes de la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de 2020 y
hasta la presentación de la reclamación el 12 de marzo de 2021.
Tal y como venimos señalado, la reclamante tiene el deber de
soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas, limitaciones
de los aforos y de las restricciones a su actividad empresarial, al haber
sido acordadas por la autoridad competente, amparadas en la legalidad
ordinaria y en la extraordinaria derivada del estado de alarma,
debidamente motivadas y justificadas por la protección de un bien
jurídico superior como es el derecho a la salud consagrado en el artículo
26/41
43 de nuestra Carta Magna, que encomienda a los poderes públicos la
protección de la salud pública. Por tanto, el daño soportado por la
reclamante no es antijurídico, pues deriva de actuaciones impuestas
por la legalidad vigente.
Esta legalidad parte del artículo 4. b) de la Ley Orgánica 4/1981,
de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio, bajo la
cobertura del artículo 116.2 de la CE. En uso de dichas facultades, el
Gobierno, mediante Real Decreto 463/2020, declaró el estado de alarma
en todo el territorio nacional, prorrogado en sucesivas ocasiones y
vigente hasta el 9 de mayo de 2021. Una vez finalizado el estado de
alarma, se promulgó el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de
medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Dentro de este marco normativo estatal, en uso de las facultades
atribuidas por el artículo 12 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de
Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se dictó la Orden
668/2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito de
la Comunidad de Madrid; publicada en el Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid del día 20 y que entró en vigor a las 00:00 horas
del día 21 de junio. La parte expositiva de dicha orden justifica la
adopción de las medidas preventivas que se establecen en la parte
dispositiva en atención a lo previsto en las leyes especiales en materia
sanitaria y de salud pública, leyes que pasamos a enunciar.
Así, el artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,
de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LO 3/1986),
señala, con carácter general, que las distintas Administraciones
Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, y al objeto de proteger
la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, pueden adoptar las
27/41
medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias
de urgencia o necesidad.
Por su parte, el artículo tercero dispone de modo más concreto que
con la finalidad de controlar las enfermedades transmisibles, la
autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas
generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los
enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los
mismos y del medio ambiente inmediato así como las que se consideren
necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.
Además, resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo
26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, pues
establece que, para el caso de que exista o se sospeche razonablemente
la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las
autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen
pertinentes, y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas,
tales como la suspensión del ejercicio de actividades, cierres de
empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y
personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
Para finalizar con la normativa estatal habilitante de la actuación
administrativa objeto de reproche, resulta de inmediata aplicación la
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo
54 prevé que, con carácter excepcional y cuando así lo requieran
motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad autonómica
competente puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras
medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre
preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias,
la suspensión del ejercicio de actividades, y cualquier otra medida
ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo
para la salud.
28/41
Por último, la normativa autonómica viene dada por la Ley
12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la
Comunidad de Madrid, que no solo impone un deber general a toda la
población de colaboración con la autoridad sanitaria (artículo 53.4) sino
que además, el artículo 55.1 dispone las facultades de las que puede
hacer uso la autoridad competente en materia de Salud Pública, en
función de la situación de la Comunidad de Madrid.
QUINTA.- Una vez expuesto el marco legal que da cobertura a la
actuación administrativa, y partiendo de la ausencia de antijuridicidad
del daño objeto de reproche, es preciso analizar las medidas concretas
dictadas por la Administración autonómica frente a las que se formula
la presente reclamación.
i) Así, la justificación previa de las medidas restrictivas de la
actividad de la reclamante en el ámbito de los gimnasios y centros
deportivos cerrados (no así al aire libre) se encuentra detallada en la
exposición de motivos de la Orden 668/2020:
?Pese a haberse superado la fase aguda de la crisis sanitaria es
imprescindible mantener determinados comportamientos y formas
de actuación que se han mostrado eficaces en el control de la misma
(?) En este contexto resulta necesaria la adopción de una serie de
medidas, con el objeto de garantizar la salud pública y la seguridad
de la ciudadanía, que permitan asegurar un mejor control de la
emergencia sanitaria, así como evitar y minimizar los riesgos de
propagación de la enfermedad COVID-19 ante la eventual aparición
de nuevos brotes epidemiológicos o nuevas cadenas de transmisión
no identificadas que pudieran comprometer la integridad física y la
salud de las personas, mientras no sea declarada oficialmente la
finalización de la situación de crisis sanitaria por parte del Gobierno
de España.
29/41
Tales medidas afectan tanto en la forma de actuar que debe de
observar el conjunto de la ciudadanía mientras no finalice la crisis,
como a la manera en la que se debe reiniciar y desarrollar
temporalmente las actividades propias de los diferentes sectores
económicos, productivos, comerciales, profesionales, educativos o
sociales de la región ??.
De la lectura de este expositivo cabe colegir que los actos
administrativos objeto de reproche están justificados por la gravísima
situación sanitaria y epidemiológica en que se adoptaron. Se trata, en
todo caso, de actuaciones aplicables a toda la actividad económica
relativa a los gimnasios, contenidas inicialmente en la Orden 668/2020
y reiteradas en todas sus modificaciones posteriores, tales como:
- La obligación con carácter general, del uso de mascarillas en
cualquier espacio cerrado de uso público. La necesidad de adoptar
medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las
características e intensidad de uso de los centros de trabajo y que no se
compartirá ningún material.
- Las medidas y condiciones concretas para el desarrollo de
actividad deportiva en centros deportivos:
?a) Se puede realizar actividad deportiva en estos centros en grupos
de hasta 20 personas, sin contacto físico y siempre que no se supere
el 60% del aforo máximo permitido. Desde el 6 de julio y hasta que
la situación epidemiológica lo aconseje, dicho porcentaje se ampliará
al 75% y a grupos de hasta 25 personas. En todo momento deberá
garantizarse la distancia de seguridad de al menos 1,5 metros.
b) Podrá acudir cualquier persona, bajo el estricto cumplimiento de
las normas.
30/41
c) Antes de la reapertura de la instalación, se llevará a cabo su
limpieza y desinfección (?)
d) Garantizar que la circulación de personas se hace de forma
segura.
e) Inhabilitar cualquier sistema de control de acceso a la instalación
que no sea completamente seguro desde el punto de vista sanitario.
f) Aforo limitado al número de personas que garantice el
cumplimiento de la distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros.
g) Habilitar un sistema de acceso que evite la acumulación de
personas (?)
h) Los profesionales de la instalación, mantendrán la distancia de,
al menos, 1,5 metros con el usuario, y las actividades de contacto se
programarán evitando los ejercicios que conlleven contacto (?)
i) Es obligatorio el uso de mascarilla por parte de toda persona que
se encuentre en la instalación (?)
j) Intensificar servicios de limpieza de las instalaciones.
k) Desinfección.
l) Tareas de ventilación periódica en las instalaciones de forma
diaria y por espacio de cinco minutos.
m) Deberán inhabilitarse las fuentes de agua o cualquier otro
sistema que conlleve riesgos y promover el uso individual de
botellas.
n) Cuando, de acuerdo con lo previsto en esta propuesta el uso de
los aseos esté permitido, su ocupación máxima será la que asegure
31/41
las medidas de seguridad dictadas por la autoridad sanitaria
competente. Deberá procederse a la limpieza y desinfección de
aseos, como mínimo, seis veces al día.
ñ) Vestuarios: distancia de 1,5 entre cada uno.
o) Al finalizar cada turno, se procederá a la limpieza de las zonas
comunes y, en cada turno, se deberá limpiar y desinfectar el
material compartido después de cada uso. Al finalizar la jornada, se
procederá a la limpieza de la instalación, reduciéndose la
permanencia del personal al número mínimo suficiente para la
prestación adecuada del servicio.
p) En todo caso, los titulares de la instalación deberán cumplir con
las normas básicas de protección sanitaria del Ministerio de
Sanidad.
q) Las duchas deberán ser individualizadas y con una mampara de
separación o, en caso de no ser posible, se deberá limitar el uso
únicamente a las cabinas de ducha individuales.
r) Se recomienda no usar los secadores comunes?.
En consecuencia, estas medidas en forma de limitaciones y
restricciones a la actividad empresarial de la reclamante le han podido
afectar -como a todos los establecimientos o centros deportivos en
espacios cerrados- pero las mismas estaban amparadas en la legalidad
vigente, fueron debidamente motivadas y adoptadas por el órgano
competente en materia de Sanidad y Salud Pública y, en consecuencia,
el daño derivado de aquellas no es antijurídico.
ii) Además, cabe recordar que la mercantil reclamante, como toda
la ciudadanía, tenía el deber inexcusable de cumplir las medidas
dictadas, pues responden al concepto de cargas generales. Así, se trata
32/41
de una reclamación por daños y perjuicios derivados de la aplicación de
normas dictadas por la Administración, pero los perjuicios generales
derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria, al constituir cargas
sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar, no
generarían indemnización alguna, siempre, por supuesto, que dichos
perjuicios no se circunscriban exclusivamente a personas individuales,
ya que en este último caso no se estaría, ante una carga colectiva o
social, sino ante unas cargas concretas e individualizadas.
En efecto, la reclamante reprocha las medidas adoptadas,
incidiendo en que esta reacción ante la pandemia fue especialmente
intensa en su sector de actividad. Sin embargo, es de advertir, en
primer lugar, que las restricciones a la apertura y los aforos limitados
se implantaron en todos los sectores a que se refiere la Orden
668/2020, es decir, centros comerciales, tiendas y establecimientos de
comercio minorista, las iglesias y lugares de culto, los locales de ocio
(cines, teatros y espectáculos), la hostelería (bares, restaurantes y
cafeterías) por lo que el daño fue soportado por casi todos los sectores
económicos cuya actividad no fuera esencial.
En segundo lugar, tal y como en este punto señala el informe del
servicio afectado, la reclamante pudo realizar su actividad en la
Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020, si bien de forma
limitada y parcial (en los términos señalados por la Orden 668/2020),
ya que los centros deportivos no fueron clausurados.
Y en último lugar, es lo cierto que cada una de estas medidas tiene
o ha tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de
modificación cada semana o mes, según fuera evolucionando la
situación epidemiológica, sanitaria y la presión hospitalaria de la
Comunidad de Madrid (número de contagios, personas fallecidas,
ingresadas en hospitales o en sus unidades de cuidados intensivos?).
33/41
En cuanto a la motivación de tales medidas, el informe del servicio
afectado refiere las estadísticas oficiales de fallecidos, contagiados y
hospitalizados, que justifican la actuación administrativa, que
actualizadas a 30 de septiembre de 2021, los fallecidos son 25.321 y los
hospitalizados serían 125.539 personas.
Además, hemos de acudir a la justificación concreta ?que
asumimos dado su carácter técnico- que recoge el informe de la
Viceconsejería de Salud Pública y Plan COVID-19 en cuanto se remite al
documento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de
22 de octubre de 2020, en el que se señala: ?los estudios
epidemiológicos sobre la enfermedad indican que la mayoría de las
infecciones se producen principalmente por contacto cercano y
exposiciones prolongadas a las gotas respiratorias que contienen el virus,
así como por la inhalación de aerosoles con partículas virales en
suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones respiratorias
infectadas. La transmisión se ve favorecida en lugares cerrados, mal
ventilados, con afluencia de muchas personas y donde no se observen
las medidas de distanciamiento e higiene y prevención durante todo el
tiempo, situación ésta en la que se ha demostrado que la probabilidad de
contagio es muy superior a la que se produce de los espacios abiertos y
bien ventilados?. En consecuencia, se consideran eficaces la limitación
del número de personas no convivientes en las reuniones, sobre todo en
interiores, la recomendación de relacionarse en grupos de convivencia
estable y la de permanecer en el domicilio. Y que en cuanto a la práctica
del deporte y el ocio, se recomendó promover aquellas actividades que
se pudieran realizar al aire libre.
Por ello, dado que los gimnasios son lugares cerrados y no
ventilados de forma natural, ?la inhalación de aerosoles con partículas
virales en suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones
respiratorias entre las personas que practican ejercicios, favorece
34/41
extraordinariamente la propagación del virus y el contagio de la
enfermedad?, por lo que las restricciones están justificadas.
El informe concluye que las medidas se adoptaron con base a las
recomendaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud y que ?son totalmente necesarias para asegurar el adecuado
control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del
sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un
bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud
pública, aunque puedan incidir en el normal desarrollo de determinadas
actividades sociales, profesionales y/o económicas?.
Esta explicación es adecuada y permite justificar las medidas
adoptadas con arreglo a la legalidad, por lo que reiteramos que los
daños sufridos objeto de reproche no son antijurídicos.
iii) Por último, hemos de referirnos a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo relativa a la responsabilidad patrimonial y, en particular, la
reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2020 (recurso 803/2019).
Su fundamento jurídico cuarto realiza una exposición teórica del
instituto de la responsabilidad patrimonial afirmando que ?el
fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los
distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones
Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del
desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la
Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al
ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3, 103.1,
106.2 o 121 de la Constitución Española. La responsabilidad patrimonial,
pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los
perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas
actuaciones -no solo administrativas- de las diferentes Administraciones
(?). Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la
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responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de
solidaridad -en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera
que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes
públicos-; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la
confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los
ciudadanos. (?)?
A continuación, la Sala puntualiza al afirmar que ?pero, no
obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre
la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de
matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo
genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún
tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí
acontece con la responsabilidad sanitaria?.
Además, en el fundamento jurídico quinto se cita como
paradigmática de esta línea jurisprudencial la doctrina contenida en la
Sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 1016/2016), en
la que, «sin abandonar el fundamento de imputación de la
responsabilidad, introduce en la misma, elementos subjetivos o de culpa:
?la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del
servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de
cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda
producir?. Así, señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que "como
tiene declarado esta Sala y Sección, la prestación por la Administración
de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella
de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente
sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones
Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los
riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o
dañosa para los administrados que pueda producirse, porque de lo
36/41
contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un
sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento
jurídico?.
En consecuencia, ante lo aducido por la reclamante en relación
con el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, derivado la titularidad de los servicios
afectados, cabe oponer esta línea jurisprudencial que limita dicha
responsabilidad ?introduciendo en la misma, elementos subjetivos o de
culpa? , para concluir que las Administraciones Públicas, y en concreto
la de la Comunidad de Madrid, no son aseguradoras universales de
todos los daños que se producen a consecuencia de su actividad
reguladora de los servicios públicos y menos aún en las circunstancias
completamente excepcionales de la pandemia.
Finalmente, y aun cuando la situación epidemiológica y sanitaria
sufrida -desgraciadamente- en España a lo largo de los años 2020 y
2021, no es comparable por su magnitud con la crisis padecida por el
contagio del virus del Ébola de un paciente a una de las enfermeras que
le atendió en el Hospital Universitario La Paz, queremos traer a colación
la Sentencia de 10 de enero de 2019 (Procedimiento Ordinario
785/2015), en la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo
ocasión de pronunciarse sobre las medidas adoptadas por las
autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid.
A tal fin, y para el supuesto que nos ocupa, es preciso recordar que
dicha sentencia ya señalaba lo siguiente: ?Finalmente, en cuanto a la
legalidad de las medidas adoptadas por la Administración, en el
supuesto que nos ocupa su actuación está amparada por la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de
octubre, General de Salud Pública. El artículo 3 de esta última enumera
los principios a los que están sujetas las Administraciones públicas y los
sujetos privados en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la
37/41
salud colectiva, que son: el de equidad, el principio de salud en todas las
políticas, el de pertinencia, el de precaución, el de evaluación, el de
transparencia, el de integralidad y el de seguridad. Centrándonos en los
principios de pertinencia y precaución, según el primero, las actuaciones
de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas de salud que
pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios
de proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. Por su parte, conforme al
de precaución, la existencia de indicios fundados de una posible
afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera
incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la
cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
(?) A juicio de la Sala, en el supuesto de autos se ha aplicado
correctamente el principio de precaución (...) Por tanto, es obligado
concluir que la Administración actuó conforme a derecho?.
En consecuencia, cabe afirmar que las medidas objeto de reproche
(impuestas por la Orden 668/2020 y sus modificaciones) han sido
adoptadas de acuerdo con las competencias atribuidas a las
autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid y conforme a la
legalidad vigente tras la declaración del estado de alarma, por lo que, de
conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos referido, no hay
antijuridicidad del daño.
SEXTA.- Aun cuando el posible daño invocado por la reclamante
no tiene el carácter de antijurídico, pues es consecuencia -como hemos
visto- de la normativa aplicable, también la existencia de fuerza mayor
rompería el nexo causal entre la actuación administrativa y el perjuicio
producido.
En efecto, la fuerza mayor se define como un elemento exterior que
rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el daño
38/41
producido y se caracteriza por ser imprevisible, irresistible y ajena a la
voluntad de quien la invoca, correspondiendo su prueba a la
Administración actuante. Por ello, analizaremos los requisitos que sí se
cumplen en el caso dictaminado, partiendo de que, tal y como se detalla
en el informe del servicio afectado, se trata de una nueva enfermedad
que ha ocasionado una pandemia mundial, motivada por un virus
denominado COVID-19, originado en China, país que el 31 de diciembre
de 2019 informó sobre un grupo de 27 casos de neumonía de etiología
desconocida. Dicho virus, por su facilidad contagiosa, se transmitió con
rapidez a toda la población.
En este sentido, es preciso recordar que la Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de junio de 2002 (recurso 1729/1998), señaló que
aunque el concepto de fuerza mayor esté perfectamente definido en el
plano teórico, su concreción es extremadamente casuística.
Como hemos señalado reiteradamente en nuestros dictámenes (así,
el 45/18, de 1 de febrero, el 19/19, de 17 de enero y el 20/19, de 24 de
enero) la relación de causalidad puede romperse, además de por la
culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, por la existencia de un
evento constitutivo de fuerza mayor, supuesto este último que invoca la
propuesta de resolución y que obliga a la Administración a acreditarlo
dado el carácter objetivo de la responsabilidad. Según la doctrina
jurisprudencial, son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos
imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los
riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia
naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 de abril de 1985) o los
acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las
previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia
naturaleza (STS de 4 de febrero de 1983).
La Sentencia de Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003 (recurso
9783/1998) señala claramente los requisitos de la fuerza mayor y los
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distingue del caso fortuito: «a) En el caso fortuito hay indeterminación e
interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es
desconocida; interioridad, además, del evento en relación con la
organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está
directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En
este sentido, ?evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de
los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma
consistencia de sus elementos, con causa desconocida?.
b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y
exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar,
es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista;
exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa
productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es
propio».
Pues bien, en nuestro caso concurren todos los requisitos para
apreciar que la existencia, formalmente declarada por la Organización
Mundial de la Salud, de una pandemia mundial, es causa de fuerza
mayor, pues fue imprevisible según el estado actual de la ciencia.
Además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible, fue sin
embargo, inevitable y la causa que lo ha motivado es extraña e
independiente de la actuación administrativa.
Por lo tanto, es aplicable el artículo 34 de la LRJSP, que declara
como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el
momento de producción de aquéllos.
Como señala el informe técnico del servicio implicado
(Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública), y es
sobradamente conocido, se trata de una enfermedad nueva, pues el 7
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de enero de 2020 las autoridades chinas identificaron el agente
causante de este brote, un nuevo tipo de coronavirus que fue
denominado SARS CoV-2. La Organización Mundial de la Salud declaró
el brote del nuevo coronavirus como una Emergencia de Salud Pública
de Importancia Internacional el 30 de enero de 2020 y el 11 de marzo
de 2020 calificó la enfermedad denominada COVID-19 como una
pandemia global.
Y sobre el estado de la ciencia, baste decir que las primeras
vacunas autorizadas por la Agencia Europea del Medicamento surgieron
en diciembre de 2020, de modo que el inicio de la vacunación en
España tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2020, sin que, por otra
parte, se haya declarado por el Gobierno el fin de la situación de
emergencia sanitaria.
Por tanto, concluimos que se dan los requisitos para apreciar la
existencia de fuerza mayor, imprevisible e irresistible y completamente
extraña a la Administración, de modo que aquella rompe el nexo causal
entre el daño invocado -que no probado- por la empresa reclamante y la
actuación administrativa reprochada, exonerando por completo de
responsabilidad a esta Administración Autonómica.
En merito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora
formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Desestimar la reclamación formulada contra la
Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios aducidos desde el 14
41/41
de marzo al 20 de junio de 2020, por falta de legitimación pasiva de la
Comunidad de Madrid.
SEGUNDA.- Desestimar la reclamación al no ser antijurídicos los
daños alegados por la reclamante a partir del 21 de junio de 2020, y
concurrir la existencia de fuerza mayor que rompe el nexo causal entre
la actuación administrativa y el perjuicio producido.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad
con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 11 de enero de 2022
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 8/22
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid
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