Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0005/24 del 11 de enero de 2024

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2024, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Economía, Hacienda y Empleo, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, por los daños y perjuicios derivados de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 3 de abril de 2020, que desestimó su solicitud de expediente de regulación temporal de empleo, que después fue anulada judicialmente.

Tesauro: Expediente de regulación de empleo

COVID-19

Prueba. Carga

Margen de tolerancia

Enriquecimiento injusto

Fuerza mayor

Daño económico

Daño no acreditado

Devolución de ingresos indebidos

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 11 de enero de 2024,

aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la

consejera de Economía, Hacienda y Empleo, al amparo del artículo

5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de

responsabilidad patrimonial promovido por D. ??, por los daños y

perjuicios derivados de la Resolución de la Dirección General de

Trabajo de 3 de abril de 2020, que desestimó su solicitud de

expediente de regulación temporal de empleo, que después fue

anulada judicialmente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 8 de septiembre de 2022, el interesado antes

citado formula una reclamación de responsabilidad patrimonial por

los daños y perjuicios derivados de la Resolución de la Dirección

General de Trabajo de 3 de abril de 2020, que desestimó su

solicitud de expediente de regulación temporal de empleo, que

después fue anulada judicialmente.

Según refiere en su escrito, el día 27 de marzo de 2020

presentó ante la, entonces, Consejería de Economía, Empleo y

Dictamen n.º: 5/24

Consulta: Consejera de Economía, Hacienda y Empleo

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 11.01.24

2/25

Competitividad la solicitud de concesión de un ERTE fundado en

fuerza mayor por las causas previstas en el artículo 47.3, en

relación con el 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo

22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas

urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico

y social de la Covid-19 (Decreto-ley 8/2020). En dicho escrito pedía

la suspensión del contrato de trabajo de cuatro trabajadores y

reducción del 50% de la jornada de trabajo de tres trabajadores,

durante el período comprendido entre el día 26 de marzo de 2020 y

el 30 de abril de 2020.

Expone que la solicitud fue denegada por Resolución de

Dirección General de Trabajo de 3 de abril de 2020. Formulada

demanda contra la resolución denegatoria del ERTE, el Juzgado de

lo Social nº 20 de Madrid dictó la Sentencia de 30 de septiembre de

2020 desestimatoria de esta. Interpuesto recurso de suplicación, el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª de lo Social,

estimó el recurso, revocó la sentencia de instancia y declaró

aprobado el ERTE por ser ajustado a derecho. Interpuesto recurso

de casación para la unificación de doctrina por la Comunidad de

Madrid contra la anterior sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, por Auto de 25 de enero de 2022 se declaró la

inadmisión del citado recurso, que declaró la firmeza de la

sentencia recurrida.

Por ello, entiende que al haberse anulado judicialmente la

resolución de la Dirección General de Trabajo de 3 de abril de

2020, procede ahora la exigencia de responsabilidad patrimonial de

la Administración.

Alega que la condición de ser titular de una oficina de Notaría,

ha conllevado un tratamiento, en relación con su actividad, en el

entorno de la pandemia decretada por el Gobierno de la Nación y

3/25

que ha quedado reflejado en la Instrucciones de la Dirección

General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 15 de

marzo de 2020 y de 30 de marzo de 2020, que, en síntesis,

adoptaron medidas para garantizar la adecuada prestación del

Servicio Público de Notariado como servicio público de interés

general, cuya prestación debía quedar garantizada en todo

territorio nacional, que prohibía al notario cerrar el despacho

notarial al tener carácter de oficina pública y, al mismo tiempo,

obligaba al titular de la Notaría a seguir prestado su función

pública, reduciendo drásticamente su actividad.

Según el escrito de reclamación, la actuación administrativa

tuvo como consecuencia la imposibilidad de poder acceder a las

mejoras de los beneficios que se establecían para todas las

empresas, incluidas notarías, que estaban afectadas por las

restricciones en sus actividades ordenadas por el Gobierno Real

Decreto Ley 8/2020 (art. 22.1) como consecuencia de la

declaración de pandemia establecida en el Real Decreto 463/20 y

tuvo que adoptar la decisión de tener que pactar una novación

contractual temporal con todos los trabajadores de la notaría con

el fin de adecuar su actividad a las Instrucciones de la Dirección de

General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de

2020 que limitaba la actividad de las notarías y, simultáneamente,

mantener la totalidad de los puestos de trabajo. Dicha novación

consistió en reducciones de los salarios entre el 50% y el 25% del

salario y que como resultado tuvo que abonar los salarios y la

Seguridad Social que se reclaman y que cifra en 136.885,50 euros,

cantidad resultante de la suma de 117.050,37 euros de salarios y

19.385,13 euros de costes de la Seguridad Social.

4/25

Adjunta con su escrito copia de las resoluciones mencionadas,

así como las nóminas de salarios abonados a los trabajadores

durante el período mencionado y los boletines de cotización.

SEGUNDO.- Del contenido del expediente remitido se extraen

los siguientes hechos de interés para la emisión de este dictamen.

1.- El 25 de marzo de 2020 el reclamante presentó una

comunicación de ERE dirigida a la autoridad laboral de la

Comunidad de Madrid, exponiendo que los hechos en los que

fundamentaba su petición constituían una causa de fuerza mayor,

habida cuenta de las consecuencias económicas en la actividad

profesional, producidas a consecuencia de la declaración del

Estado de alarma con efectos desde el 14 de marzo de 2020. La

solicitud pedía la suspensión del contrato de trabajo de cuatro

trabajadores y reducción del 50% de la jornada de trabajo de tres

trabajadores, durante el período comprendido entre el día 26 de

marzo de 2020 y el 30 de abril de 2020.

2.- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 3 de

abril de 2020 se resolvió la anterior solicitud. Argumenta dicha

resolución que la solicitud se basa en las causas de fuerza mayor

previstas en el artículo 47.3, en relación con el 51.7 del Real

Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores y el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020. Su

fundamento jurídico tercero indica que la fuerza mayor, en cuanto

concepto jurídico indeterminado, ha sido definida por la

jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se

produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter

imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como

consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera

temporal o definitiva.

5/25

Dice que el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 califica

de fuerza mayor las suspensiones y reducciones de jornada que

tengan su causa directa en pérdidas de actividad como

consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de

alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades,

cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el

transporte público y, en general, de la movilidad de las personas

y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente

continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en

situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la

plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo

decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente

acreditados.

Finaliza diciendo que ?de la documentación obrante en el

expediente no ha quedado acreditada la concurrencia de las

situaciones expuestas en las medidas acordadas mediante las

disposiciones normativas antes expuestas?.

Por todo lo cual se acordó ?no constatar la existencia de las

causas de fuerza mayor alegadas por la empresa por los motivos

expuestos en los Fundamentos de Derecho de la presente

resolución?.

3.- Contra la citada resolución, la empresa interpuso

demanda ante la jurisdicción laboral, que se sustanció en el

Juzgado de lo Social n.º 20 de Madrid (procedimiento 545/2020)

cuya Sentencia de 30 de septiembre de 2020, desestimó la

demanda. En ella se señala:

«En concreto, respecto a la actividad de la notaria, las

Instrucciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y

Fe Pública, de fechas de 15.03.2020 y de 30.03.2020

6/25

respectivamente sobre adopción de medidas que garanticen la

adecuada prestación del Servicio Público Notarial, establecen el

servicio público notarial como servicio público de interés general

cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio

nacional.

Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los

establecidos en la legislación notarial, el notario no puede

cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública

el carácter de servicio público.

Servicios notariales esenciales: A los efectos de lo establecido

en el apartado 17 del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de

29 de marzo de 2020, por el que se regula un permiso

retribuido recuperable para los trabajadores de los servicios no

esenciales, deben ser definidos, con carácter restringido, los

servicios notariales esenciales, como aquellos servicios mínimos

básicos para el mantenimiento y desarrollo imprescindible de la

actividad económica, societaria y financiera así como cualquier

otro necesario para evitar daños patrimoniales graves e

irreparables. Particularmente, tienen carácter esencial los

servicios relativos a las siguientes actividades:

a) Las actuaciones procesales no suspendidas por el Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

b) El cumplimiento de obligaciones tributarias y tramitación de

expedientes de regulación temporal de empleo.

c) Actividades de financiación y de seguros.

d) Los servicios notariales en relación con servicios

profesionales en la medida en que sus actividades sean

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esenciales, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-

Ley 10/2010, de 29 de marzo, y normas que desarrollen este.

e) Los que se deriven de la no interrupción a die de hoy de los

cómputos civiles así como los actos de naturaleza personal de

carácter urgente.

f) En general cualquier otra actividad notarial necesaria para el

desarrollo de actividades que sean esenciales, según lo previsto

en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo de 2020 que

siempre ha de ser interpretada estrictamente.

A los efectos del cumplimiento de estos servicios mínimos, el

notario mantendrá presencialmente el personal indispensable

para la prestación de los mismos. Estos servicios mínimos

serán fijados por el notario atendiendo a las necesidades de la

oficina, y deberán estar en consonancia con lo dispuesto en la

Resolución de esta Dirección General a Consulta de 25 de

marzo de 2020, de modo que ninguna actuación de las

señaladas en esta Instrucción podrá llevarse a cabo si por el

número de personas que acudan a la notaria no se pueda

garantizar el espacio mínimo de seguridad y el cumplimiento de

las demás instrucciones de seguridad e higiene dictadas por

las autoridades sanitarias.

Por lo expuesto, las notarías no podrían ampararse, en

principio, en un supuesto de fuerza mayor para justificar la

suspensión de los contratos laborales o la reducción de la

jornada de sus trabajadores.

De ahí que el Real Decreto-Ley 10/20 de 29 de marzo, entre las

personas a las que no resulta de aplicación el permiso

retribuido recuperable dispuesto en dicho instrumento

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normativo se encuentran ?las que prestan servicios en las

notarías y registros para el cumplimiento de los servicios

esenciales fijados por la Dirección General de la Seguridad

Jurídica pública y fe pública? al tener que seguir realizando los

servicios esenciales fijados por la normativa anteriormente

referida.

Es cierto que durante el estado de alarma, desde el 14 de

marzo de 2020, el RD 463/ 2020 de 14 de marzo, adopta

decisiones que se proyectan de manera esencial sobre servicio

público notarial, como son la suspensión del plazo procesal, de

plazo administrativo y de plazos de prescripción y caducidad

(respectivamente disposiciones adicionales segunda, tercera y

cuarta) dado que el notario autoriza documentos consecuencia

de expediente este jurisdicción voluntaria, y les pide, por

ejemplo, copias autorizadas y simple de documentos para

procedimientos administrativos y documenta todo tipo de actos

o negocios jurídicos que en multitud de casos obedecen a plazos

perentorios que se extingue, como puede ser un supuesto de

arras.

Esto ha determinado que la Dirección General en coordinación

con el Consejo General del Notariado adoptara la instrucción de

15 de marzo de 2020 para garantizar la adecuada prestación

del servicio público notarial.

No obstante, resulta también evidente que las notarías han

disminuido su actividad, por cuanto que solo han podido

atender actuaciones de carácter urgente, lo cual si podría

suponer una pérdida económica importante para las mismas

así como la necesidad de reducir la jornada o el contrato de

algunos de los trabajadores de su plantilla y en ese sentido con

la certificación protocolos del colegio notarial de Madrid del

9/25

notario Don (?) años 2019-2020, se acredita la reducción en el

número de autorizaciones de documentos y de otorgamientos.

Pues bien, ninguna de dichas circunstancias podría justificar

un ERTE por fuerza mayor, pues se refiere a una actividad

esencial que ha seguido prestándose, aun con cierta limitación

durante el estado de alarma. Y tampoco procede un ERTE por

fuerza mayor parcial, porque la actividad no puede

descomponerse por fases o procesos productivos. Sin embargo,

si podría reconocerse un ERTE por causas económicas o

productivas, siempre que se acredite de modo suficiente una

pérdida de ingresos y de clientela respecto al periodo anterior.

Por tanto, pese a la situación excepcional que afecta a todos los

sectores de actividad del país, y si bien es cierto que la

actividad de la empresa demandante se ha visto afectada de

forma considerable a consecuencia del estado de alarma, es

innegable que se ve perjudicada en su productividad. Este

ERTE si bien no tiene las mismas ventajas para la empresa y

para los trabajadores, si podría amparar una situación de

disminución importante de la clientela, de pérdidas económicas

o de reducción de la actividad jurídica desarrollada.

En atención, a lo razonado no puede entenderse acreditada la

existencia de una situación de fuerza mayor que justifique el

ERTE pretendido por la demandante, lo que lleva a la

desestimación de la demanda. Y ello sin perjuicio de que, en su

caso, pueda la parte acudir, como prevé el Real Decreto-Ley

8/2020, a las causas generales de suspensión de contratos por

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

previstas en el art.47 del Estatuto de los Trabajadores o a la

modalidad excepcional que, por causa productiva prevé el art.

23 del R.D.L. 8/20, ampliado por art. 2 del R.D.L. 18/20».

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4.- El interesado presentó recurso de suplicación (n.º

626/2020)) tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid (Sala de lo Social, Sección tercera) que dictó Sentencia de

17 de diciembre de 2020, cuyo antecedente de hecho segundo,

reproduce los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia,

en los que se refiere a que la actividad profesional del reclamante

como notario.

La sentencia señala que la cuestión suscitada en el recurso ya

ha sido resuelta por esta misma Sección de Sala en Sentencia de

17 de noviembre de 2020 (Recurso: 531/2020) que afectaba a otro

notario que interesó también la suspensión del contrato de varios

empleados de su notaría en la que, tras analizar la normativa

aplicable y, en especial, la Instrucción de la Dirección General de

Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020 concluía:

?De acuerdo con todo lo reseñado esta Sala entiende que en el

supuesto de autos existe claramente la situación de fuerza

mayor de acuerdo con el artículo 22.1 del Real Decreto-ley

8/2020, en relación con la Instrucción de la Dirección General

de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020

sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada

prestación del servicio público notarial que tenía por objeto

garantizar los servicios esenciales durante la pandemia de

coronavirus COVID-19, al haber tenido lugar una suspensión o

cancelación de gran parte de las actividades relacionadas con

la actividad de la Notaría, permitiéndose exclusivamente las

actuaciones urgentes consideradas como servicios esenciales,

habiendo quedado suspendidos los plazos procesales, plazos

administrativos y plazos de prescripción y caducidad, por lo

que entendemos que está justificada la reducción de los

contratos de trabajo ....?.

11/25

La Sentencia de 17 de diciembre de 2020 considera que la

suspensión interesada por el reclamante ?está justificada dada la

amplitud de la suspensión de actividad que tiene lugar y

consecuentemente estimamos el recurso formulado y revocamos

dicha sentencia y dejamos sin efecto la resolución dictada por la

Directora General de Trabajo de la Comunidad de Madrid y

declaramos aprobado el ERTE por ser ajustado a derecho?.

5.- Formulado recurso de casación para la unificación de

doctrina por la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de 17 de

diciembre de 2020, este fue inadmitido por Auto de la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 que confirmó

la firmeza de la sentencia recurrida, al considerar que el escrito de

interposición del recurso presentaba importantes defectos formales

en su formulación.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de

reclamación, se ha instruido el correspondiente procedimiento de

responsabilidad patrimonial conforme a la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPAC) en el que se ha emitido informe

de la Dirección General de Trabajo de fecha 26 de septiembre de

2022.

El citado informe, en síntesis, señala que el reclamante no ha

acreditado el daño, ya que el hecho de tener que abonar la

totalidad de los salarios a sus trabajadores no implica un daño real

propiamente. Así, el daño se habría producido cuando, por el

hecho de no constatar la fuerza mayor, la empresa hubiera tenido

que cerrar por no poder soportar los costes o hubiera tenido que

despedir trabajadores suponiendo estos despidos un coste

adicional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

12/25

Según el informe de la Dirección General de Trabajo, cuando

se ejecute la sentencia firme, el reclamante habrá de solicitar al

Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) el pago de los importes

de los salarios satisfechos para ser resarcida. Por lo que si se

estimara la reclamación de responsabilidad se produciría un doble

pago por el mismo hecho, incurriendo en enriquecimiento injusto.

Finalmente, considera que la Administración laboral se ajustó

a la legalidad en unos márgenes razonables, según la normativa y

las circunstancias de ese momento, de conformidad con el artículo

51.7 del Estatuto de los Trabajadores. Así, la resolución de la

autoridad laboral dictada en el plazo de cinco días, debía limitarse,

a constatar ?en su caso- la existencia de la fuerza mayor alegada y,

finalmente, que la autoridad laboral se ha limitado a realizar sus

funciones, por lo que la resolución emitida se ajusta al buen hacer

de la Administración. Añade, además, como prueba de ese buen

hacer que existe una primera sentencia del Juzgado de lo Social nº

20, de Madrid, en la que desestimaba la demanda. Por lo que

puede decirse que la resolución de no constatar la causa de fuerza

mayor no ha sido calificada en absoluto como una actuación

indebida o arbitraria de la Administración. Por todo ello considera

que no procede la responsabilidad patrimonial porque no existe

relación causal entre la actuación de la Administración y el

presunto daño alegado por la empresa.

Notificado el trámite de audiencia, con fecha 15 de marzo de

2023 el interesado formula alegaciones en las que manifiesta que

la denegación del ERTE se declaró no ajustada a derecho por un

tribunal de justicia, por lo que tiene derecho a ser resarcido de

todas aquellas medidas excepcionales a la que hubiese tenido

acceso si la decisión de la Administración hubiese sido ajustada a

derecho desde el principio.

13/25

Finalmente, figura en el expediente un borrador de propuesta

de orden de la consejera de Economía, Hacienda y Empleo

desestimatoria de la reclamación formulada al no existir relación

de causalidad entre los daños alegados y la actividad

administrativa ni concurrir la antijuridicidad del daño.

CUARTO.- Por escrito de la consejera de Economía, Hacienda

y Empleo con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora

el día 21 de noviembre de 2023 se formuló preceptiva consulta a

este órgano.

Ha correspondido la solicitud de consulta del presente

expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid con el nº 655/23, a la letrada vocal Dña.

Rocío Guerrero Ankersmit que formuló y firmó la oportuna

propuesta de dictamen, deliberada y aprobada, por el Pleno de esta

Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 11 de enero de 2024.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está

acompañado de documentación, adecuadamente numerada y

foliada, que se considera suficiente, si bien se observa que no

figuran incorporados al expediente los documentos nº 6 a 56,

relativos a las nóminas de salarios abonadas a los trabajadores

durante el período comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el

30 de septiembre de 2020, así como los documentos nº 57 a 70,

relativos a los boletines de cotización de los pagos realizados a los

trabajadores y los pagos realizados a la Seguridad Social en

concepto de Seguridad Social de empresa. Dado que se trata de

documentación que el reclamante incluyó en su escrito de inicio

del procedimiento, debe incorporarse al expediente.

14/25

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por

ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía

superior a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para

ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y

funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad

de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero

(ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de

responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte

interesada según consta en los antecedentes, se regula en la LPAC

de conformidad con su artículo 1.1, con las particularidades

previstas para los procedimientos de responsabilidad patrimonial

en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación debe completarse con lo

dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del

título preliminar se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas.

El reclamante ostenta legitimación activa para promover el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del

artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (LRJSP) en relación con el artículo 4 de

la LPAC, en cuanto perjudicado por la denegación del ERTE,

anulado después judicialmente.

15/25

Por otra parte, la legitimación pasiva corresponde a la

Comunidad de Madrid en cuanto el supuesto daño se imputa a un

acto dictado por la Dirección General de Trabajo en su condición

de autoridad laboral, de acuerdo con el artículo 25.1 del Real

Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de

suspensión de contratos y reducción de jornada.

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones

de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de

un año, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC que establece que ?En

los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por

anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un

acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar

prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa

o la sentencia definitiva?.

El criterio de esta Comisión, siguiendo la doctrina fijada por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 25 de

enero de 2000, consiste en fijar el día inicial del plazo, en la

notificación de la sentencia al reclamante.

En el presente, inadmitido el recurso de casación de

unificación de doctrina interpuesto por la Comunidad de Madrid,

por el Auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022, que

declaró la firmeza de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, de 17 de diciembre de 2020, no consta en el expediente

remitido la fecha de su notificación, pero en todo caso, al

formularse la reclamación el 8 de septiembre del mismo año 2022,

no cabe duda de que ha sido interpuesta en plazo legal.

En cuanto al cumplimiento de los trámites previstos en la

LPAC se ha incorporado, conforme el artículo 81 de dicha Ley, el

16/25

informe del servicio al que se atribuye la producción del daño, y se

ha otorgado el trámite de audiencia contemplado en su artículo 82.

Asimismo, se ha formulado la propuesta de resolución

desestimatoria de la reclamación.

TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de

la Constitución Española y su desarrollo en las citadas LRJSP y

LPAC, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una

serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo

de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que son necesarios:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o

grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es

indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación

directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención

de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo

causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la

antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la

Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no

tenga una obligación de soportar dicho daño. Así, las Sentencias de

1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014

(recurso 3021/2011).

17/25

CUARTA.- Aplicando la anterior doctrina al presente caso,

resulta acreditado en el expediente que el reclamante, como

consecuencia de no haber sido apreciada fuerza mayor, tuvo que

proceder a pactar una novación contractual temporal con todos los

trabajadores de la notaría, a fin de adecuar su actividad a las

citadas instrucciones dadas por la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública que limitaba la actividad de la notaría. Esta

novación contractual de la totalidad de la plantilla consistió en

reducciones de sus salarios entre el 50 y el 25 por ciento, que

conllevaba, a su vez, además del abono de los salarios, sus

correspondientes cotizaciones a la seguridad social, siendo dichos

gastos los que el interesado reclama en concepto de daños

indemnizables y que cifra en 136.885,50 euros, cantidad

correspondiente a los salarios y costes de la Seguridad social -

excluida la Seguridad Social con cargo al trabajador- que tuvo que

abonar a la totalidad de la plantilla durante el periodo

comprendido entre 14 de marzo de 2020 al 30 de septiembre de

2020, fecha ésta última en la que se procedió a regularizar la

actividad de la notaría con la finalización de la novación temporal.

La propuesta de resolución considera que la existencia del

pacto de novación y su ejecución, no acredita la existencia de un

daño efectivo y real porque se trataría de un eventual decremento

patrimonial. El informe de la Dirección General de Trabajo, por su

parte, considera que la denegación del ERTE no ha causado daño

alguno porque el interesado ha soportado el coste de los

trabajadores durante los meses que ahora reclama, sin que haya

tenido que cerrar el despacho por no poder soportar los costes de

los trabajadores o habiendo tenido que despedir a dichos

trabajadores. Afirma además que, reconocida la existencia de

fuerza mayor como causa del ERTE, puede solicitar al SPEE el

18/25

pago de las cantidades reclamadas, por lo que se produciría una

duplicidad indemnizatoria.

En relación con la efectividad del daño, el Consejo Consultivo

de Andalucía en su Dictamen 381/2022, de 25 de mayo, con cita

de otros dictámenes (519/2019 y 692/2019, entre otros) considera

que ?no puede entenderse que haya existido un daño real y efectivo

al abonar los salarios de los trabajadores pues la mercantil se ha

beneficiado del trabajo efectivamente realizado que ha quedado

incorporado a su patrimonio y que no se ve afectado tras la

anulación de la resolución anterior?.

Por otro lado, en cuanto a las cantidades satisfechas por

cotizaciones a la Seguridad Social, es preciso tener en cuenta lo

dispuesto en el artículo 26.5 del texto refundido de la Ley General

de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo

8/2015, de 30 de octubre, ?los ingresos que, en virtud de resolución

judicial firme, resulten o se declaren objeto de devolución a los

interesados, tendrán la consideración de ingresos indebidos y serán

objeto de devolución en los términos fijados en dicha resolución, con

aplicación de lo dispuesto, en su caso, en el artículo 24 de la Ley

47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria?, teniendo en

cuenta que el derecho de a la devolución de ingresos indebidos

prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su

ingreso, ex. artículo 26.3 del citado texto refundido.

Por tanto, no puede considerarse acreditado como daño el

importe de las cotizaciones satisfechas por los trabajadores a la

Seguridad Social, debiendo recordar que, como declara la Sala de

lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal

Supremo en la Sentencia de 19 de octubre de 2011 (recurso nº

4238/2007), es preciso utilizar las vías establecidas por el

legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere

19/25

una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los

mecanismos legalmente establecidos.

En cualquier caso, aunque pudiera considerar acreditada la

existencia de un daño efectivo por la actuación administración

posteriormente anulada por la jurisdicción social, no concurriría,

como tuvimos ocasión de declarar en el Dictamen 380/23, de 13

de julio, la antijuridicidad del daño.

En efecto, como es sabido, la anulación en vía administrativa

o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los

actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma,

derecho a la indemnización.

En relación a actos administrativos anulados por sentencia, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (recurso

2040/2014) con cita de la Sentencia de 28 de marzo de 2014 de la

misma sala, señala que ?tratándose de la responsabilidad

patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o

resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia

elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del

daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97,

10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona

la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un

deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración

se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables

sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o

integración de conceptos jurídicos indeterminados?.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2018

(núm. rec: 2006/2016) ha insistido en dicho argumento: ?cuando

la Administración adopta una decisión razonable y razonada, no

existe la obligación de indemnizar porque, como se afirma en la

20/25

sentencia de instancia, existe el deber jurídico de los ciudadanos a

soportar el daño ocasionado?.

Surge así la conocida doctrina llamada del margen de

tolerancia en la actuación de la Administración de tal modo que,

para valorar la antijuridicidad del daño causado, no bastaría con la

concurrencia de la anulación de la resolución administrativa, sino

que sería precisa la concurrencia de una actuación pública fuera

de cauces razonables.

Resulta relevante tener en cuenta en este caso que el juzgador

de instancia corroboró la corrección de la actuación de la

Administración en el acuerdo de revocación, siendo precisamente

esa disparidad de criterios entre la primera y la segunda instancia

reveladora de que la Administración no actuó irrazonablemente.

En este sentido se manifestó el Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid en sus dictámenes 299/10, de 22 de

septiembre y 504/12 de 12 de septiembre, con cita de las

sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y 10 de

junio de 1986, manifestando esta última:

?Sin perjuicio de admitir como la jurisprudencia citada, que

toda denegación de una solicitud ocasiona siempre alguna

clase de perjuicios al interesado, siendo susceptible por tanto

de configurar el resultado dañoso en abstracto, no cabe por el

contrario apreciar la antijuridicidad en la lesión, por la simple

anulación del acuerdo adoptado en vía administrativa, cuando

la sutileza de la ilegalidad, solo haya podido decantarse en la

más alta instancia jurisprudencial, dato por sí solo, revelador

de la necesidad de descartar el carácter manifiesto de la

torpeza de criterio denegatorio mantenido por la Administración

local?.

21/25

Esta doctrina también ha sido acogida por esta Comisión

Jurídica Asesora (así, los dictámenes 103/16, de 19 de mayo;

291/18, de 28 de junio, y 556/18, de 20 de diciembre, entre otros).

En este sentido, también la Sentencia del Tribunal Supremo

de 27 de septiembre de 2017 (rec. núm. 1777/2016), con cita de la

Sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación

2335/2012) consideró que, en tanto en cuanto la actividad

administrativa se ejercitase dentro de márgenes razonados y

razonables conforme a los criterios orientadores de la

jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que

pudieran concurrir, no concurriría el carácter antijurídico de la

lesión:

?Ello es así porque el derecho de los particulares a que la

Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los

supuestos en que para ello haya de valorar conceptos

indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a

criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto

margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de

efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos,

conlleva el deber del administrado de soportar las

consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la

forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso

generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar

de la Administración ante la permanente duda sobre la

legalidad de sus resoluciones?.

En el presente caso, la anulación de la Resolución de 3 de

abril de 2020 de la directora general de Trabajo ha venido dada por

la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de

diciembre de 2020 al estimar el recurso de suplicación. Analizando

la situación y la normativa vigente en el momento de resolverse la

22/25

solicitud del ERTE basada en la causa de fuerza mayor, debemos

concluir que la resolución de la autoridad laboral fue razonable y

razonada.

En efecto, la Administración en el plazo de cinco días

establecido legalmente, consideró que no concurría la causa de

fuerza mayor invocada por la empresa al amparo del artículo 22.1

del Real Decreto-ley 8/2020, efectuando en el fundamento jurídico

tercero un razonamiento breve pero motivado.

Así, el citado precepto califica de fuerza mayor las

suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa

directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19,

que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre

temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el

transporte público y, en general, de la movilidad de las personas

que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la

actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas

al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento

preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden

debidamente acreditados.

En el presente caso, la autoridad laboral se limitó al examen

de los supuestos de aplicación de un concepto jurídico

indeterminado cual es la fuerza mayor, y resolvió motivadamente

conforme al artículo 35 de la LPAC con sucinta referencia de

hechos y fundamentos de derecho. Resolución que fue confirmada

por la sentencia de instancia que, de forma motivada, consideró

que no podía entenderse acreditada la existencia de una situación

de fuerza mayor que justificara el ERTE, ?sin perjuicio de que se

pudiera acudir, de acuerdo con el Real Decreto-Ley 8/2020, a las

causas generales de suspensión de contratos por causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en el

23/25

art.47 del Estatuto de los Trabajadores o a la modalidad excepcional

que, por causa productiva prevé el art. 23 del Real Decreto-Ley

8/20, ampliado por art. 2 del Real Decreto-Ley 18/20?.

Por otro lado, conviene destacar la reciente Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección Décima, de 23 de octubre de 2023 (recurso

nº 94/2023) que en relación con un supuesto de reclamación de

responsabilidad patrimonial por denegación de ERTE al no

apreciar causa de fuerza mayor, posteriormente anulada

judicialmente, dice:

?Es evidente, pues, que el análisis y valoración de si las

circunstancias concurrentes alegadas podían ser calificadas

como fuerza mayor, y, por tanto, permitían la suspensión y

reducción de los contratos de los trabajadores en los términos

solicitados (el día 15 de abril de 2020) por MANAGER

INTERNET, S.L., exigían la realización de la necesaria labor de

interpretación, valoración de la que no estaba exenta la

administración al dar respuesta a dicha solicitud cuando con

fecha 22 de abril resolvió en el sentido de no constatar la

existencia de la causa de fuerza mayor alegada. Se evidencia

que la ponderación de las circunstancias concurrentes que

pudieran determinar la declaración de fuerza mayor, de

manera razonable y teniendo en cuenta el concreto momento en

el que se dictó la resolución, no eran susceptibles una

interpretación única y excluyente. Nos movemos, por ende, en el

terreno de la razonabilidad de la decisión adoptada por la

administración, que no es susceptible de ser calificada

claramente como irrazonable o injustificada, y, por tanto,

entendemos que no puede calificarse como antijurídico el daño

alegado por la actora debiendo citarse, como sustento

24/25

jurisprudencial de la exclusión de la antijuricidad del daño que

afirma haber sufrido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8

de abril de 2014 y de 7 de noviembre de 2017, en referencia a

aquellos casos en los que se haya realizado por parte de la

administración un ejercicio razonado de sus facultades.

En definitiva, una interpretación auténtica que se pretendía del

artículo 22.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, lleva a fijar la

dificultad, y más en los momentos iniciales de la pandemia con

una ingente cantidad de solicitudes de ERTES, del concepto de

fuerza mayor a dicho artículo, y estaría vinculado en exclusiva

a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de

crisis sanitaria, con incidencia en la actividad productiva, que

es lo que reconoce la representación procesal de la actora

MANAGER INTERNET, S.L?.

Razonamientos que son aplicables íntegramente al presente

caso y que determinan que deba concluirse que no concurre la

antijuricidad del daño.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora

formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación, al no haberse

acreditado la existencia de un daño antijurídico.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

25/25

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de

conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 11 de enero de 2024

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen n.º 5/24

Excma. Sra. Consejera de Economía, Hacienda y Empleo

C/ Ramírez de Prado, 5 Bis ? 28045 Madrid