Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0001/10 del 13 de enero del 2010

Resumen

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 13 de enero de 2010, emitido ante la solicitud formulada por el Consejero de Sanidad, sobre revisión de oficio del Anexo I de la Resolución de fecha 4 de abril de 2008 de la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS por la que se resuelve parcialmente el proceso de reordenación de efectivos, respecto de la adjudicación efectuada a favor de M.P.D.J.Conclusión: Procede la revisión de oficio por ser dicho acto nulo de pleno derecho.

Tesauro: Función pública. Personal sanitario

Nulidad

Competencia. Atribución

Función pública

Caducidad

Actos contrarios al ordenamiento jurídico

Contestacion

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Dictamen nº: 1/10

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Revisión de Oficio

Aprobación: 13.01.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad en su sesión de 13 de

enero de 2010, en relación con la solicitud formulada por el Consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f) 2º de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, sobre

revisión de oficio del Anexo I de la Resolución de fecha 4 de abril de 2008

de la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS por la que se

resuelve parcialmente el proceso de reordenación de efectivos, respecto de

la adjudicación efectuada a favor de M.P.D.J.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El pasado día 7 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el

registro de este órgano solicitud de dictamen preceptivo, firmada por el

Consejero de Sanidad, en el asunto referido en el encabezamiento.

A dicha solicitud se le asignó como número de registro de entrada el

518/09, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión

del dictamen, de conformidad con el artículo 34.1 del Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto 26/2008, de 10

de abril, venciendo dicho plazo el próximo 15 de enero de 2010.

Por reparto de asuntos, ha correspondido su ponencia a la Sección I,

cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, ha firmado la

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oportuna propuesta de dictamen, que fue deliberado y aprobado por la

Comisión Permanente del Consejo Consultivo, reunida en sesión ordinaria

el día 13 de enero de 2010.

SEGUNDO.- Del expediente remitido ?comprensivo de 26 foliosresultan

de interés para la emisión del dictamen los siguientes hechos:

1.- Por Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 16 de

noviembre de 2006, y una vez superado el correspondiente proceso

selectivo, se nombró a M.P.D.J. como personal estatutario fijo, en la

categoría de Médico de Urgencia en Equipo de Atención Primaria. Así

resulta del título expedido por el Director General de Recursos Humanos

de la Consejería de Sanidad en fecha 28 de noviembre de 2006, unido al

folio 6 del expediente administrativo.

2.- La toma de posesión de M.P.D.J. tuvo lugar el mismo 28 de

noviembre de 2006, en plaza del SUMMA 112. Así resulta de la

diligencia obrante al folio 7 del expediente.

A su vez, obra unido al expediente un certificado expedido por el

Director de Gestión del SUMMA 112, con el visto bueno del Director

Gerente, en que se hace constar que M.P.D.J. había prestado servicios en

esa institución con la categoría de Médico de Emergencias desde el 16 de

noviembre de 1990 hasta el mismo día 13 de abril de 2008, en que causa

baja por un ?Proceso de reordenación de hospitales? por incorporación al

Hospital Infanta Leonor (folio 10).

3.- M.P.D.J. solicitó su admisión para tomar parte en el proceso de

reordenación voluntaria del Personal Facultativo Sanitario que presta

servicios en instituciones sanitarias dependientes de la Consejería de

Sanidad, proceso convocado mediante Resolución de 17 de septiembre de

2007 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de

Sanidad. Según el Anexo II, en que figuraba la solicitud de admisión a

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rellenar telemáticamente, M.P.D.J. cumplimentó la instancia señalando que

era ?Personal Estatutario Fijo?, y dentro del apartado referente a

?Categoría, cuerpo o escala del aspirante?, consignó que era ?Facultativo

especialista de Área (FEA)?, Medicina del Trabajo?. A su vez, hacía

constar dentro del apartado de ?Situación administrativa desde la que

concursa?, que la misma partía de la situación de ?Activo o situación

asimilada que conlleve reserva de plaza?. Todos estos datos resultan del

Anexo II mencionado, que obra al folio 9.

4.- Si bien no consta directamente incorporado al expediente, M.P.D.J.

obtuvo plaza en el citado proceso de reordenación de efectivos mediante

Resolución de 4 de abril de 2008, por la que se resuelve parcialmente el

concurso, y se le asigna destino en el Hospital de Vallecas, como

estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área,

especialidad Medicina del Trabajo.

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección General de Recursos

Humanos del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) se acuerda iniciar

procedimiento de revisión de oficio, con vistas a declarar la nulidad parcial

del Anexo I de la Resolución de fecha 4 de abril de 2008 por la que se

resuelve parcialmente el proceso de reordenación de efectivos dirigido a

personal facultativo especialista, en lo referente únicamente a la asignación

de destino en el Hospital de Vallecas a M.P.D.J. como personal estatutario

fijo en la categoría de facultativo especialista de área, especialidad de

Medicina del Trabajo (a los folios 13 y siguientes).

Partiendo de los hechos que acabamos de relatar en el ordinal anterior,

en dicha resolución se hace constar que M.P.D.J. tomó parte en el referido

concurso como ?personal estatutario fijo?, obteniendo destino dentro del

Hospital de Vallecas como estatutario fijo en la categoría de Facultativo

Especialista de Área, especialidad Medicina del Trabajo, ?cuando en esta

categoría no ostenta tal condición, dado que únicamente es estatutaria fija

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en la categoría de Médico de Urgencia en Equipos de Atención

Primaria?.

Se señala en la mencionada resolución de incoación del procedimiento

revisor que M.P.D.J., desde su incorporación al Hospital de Vallecas, ?ha

continuado percibiendo los trienios y el nivel III de carrera profesional

que tenía reconocidos en calidad de estatutaria fija en la categoría de

Médico de Urgencia en Equipos de Atención Primaria del SUMMA

112. Por otra parte, con efectos 1 de enero de 2009, la Gerencia del

citado Hospital le reconoció un nuevo trienio?. Se añade, que

?posteriormente se detecta el error sufrido en la Resolución de fecha 4 de

abril de 2008 en la asignación de destino como personal estatutario fijo

que ha conllevado el mantenimiento de los derechos de antigüedad y

carrera profesional que tenía reconocidos como estatutaria fija en otra

categoría diferente?.

En definitiva, se considera, por parte de la Consejería, que la resolución

citada se encuentra incursa en la causa de nulidad del artículo 62.1.f) de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAP-PAC), que sanciona con nulidad de pleno derecho ?los actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición?. En efecto, y siempre según la resolución, el

acto administrativo a revisar vulneraba los artículos 30 y 31 de la Ley

55/2003, de 16 de diciembre (Estatuto Marco del personal estatutario de

los servicios de salud; en adelante, el Estatuto Marco), que determinan que

la selección del personal estatutario fijo se realizará mediante convocatoria

pública, y a través de procedimientos que garanticen los principios de

igualdad, mérito, capacidad y competencia, así como que dicha selección se

realizará, con carácter general, a través del sistema de concurso-oposición.

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Por ello, se argumenta ?la declaración de fijeza en la asignación de destino

a M.P.D.J. contenida en dicha resolución es contraria al ordenamiento

jurídico, toda vez que la condición de estatutario fijo ?únicamente se puede

adquirir a través de los procesos de selección establecidos en la citada Ley

que tiene el carácter de norma básica especial?.

CUARTO.- Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, se da

traslado a la interesada para alegaciones, presentándose por ésta escrito en

fecha 10 de noviembre de 2009 (folios 20 y siguientes). En dicho escrito,

por la misma se señala que participó en el proceso de reordenación de

efectivos como ?Personal estatutario fijo?, en la categoría de ?Especialista

de Área?, habiendo hecho constar en la solicitud que ostentaba la

especialidad de Medicina del Trabajo y que su destino actual era el

SUMMA 112. Añade, además, que ?la cumplimentación de la instancia

de forma telemática no permitía añadir observación alguna,

imposibilitando marcar más de una de las opciones previstas en el

formato, con lo que no era posible definir a priori la situación real en la

que se encontraba la solicitante?. Aduce, también, que varios compañeros

del SUMMA 112 con la misma especialidad que ella, consultaron sobre la

posibilidad de acceder a las plazas como personal estatutario fijo, recibiendo

respuesta afirmativa. Para demostrar esta afirmación, transcribe

parcialmente la consulta realizada por correo electrónico por una

compañera del SUMMA y la respuesta recibida de la Consejería: las

circunstancias de esta persona eran que se encontraba en situación de fija

en excedencia por prestar servicios en el SUMMA 112, y que pensaba

concursar a la plaza de Medicina del Trabajo en los hospitales nuevos de la

Comunidad de Madrid, teniendo plaza como FEA interina en un Hospital

en dicha especialidad. Según dicha persona, ?Por teléfono, Vds. me

dijeron que en estas circunstancias me olvide de la plaza fija y vaya como

FEA interina puesto que así estoy en la especialidad en la que opto (sin

20 puntos de fija y siendo interina en el hospital nuevo)??. La respuesta

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recibida fue: ?Concurse como FIJA en excedencia y se puntúa los 20

puntos?.

Si bien la alegante no se opone a la resolución por la que se inicia el

procedimiento de revisión de oficio, señala que ello es así siempre y cuando

?no se perjudique ninguno de los derechos obtenidos (por la misma),

máxime tratándose de un supuesto de funcionamiento anormal de la

Administración y teniendo en cuenta que la propia LRJAP-PAC

establece la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento

tanto normal como anormal de sus servicios, sin perjuicio del principio

general del Derecho que establece que ?no puede resultar dañado quien no

sea generador del daño?? (sic). En definitiva, el escrito concluye mediante

la solicitud de que se mantenga su régimen jurídico y vinculación actual,

tal y como resulta de la Resolución cuya revisión se pretende, y

subsidiariamente ?para el caso de que no se admita la petición anterior, se

mantenga (su) vinculación con el SERMAS en los términos de Personal

Estatutario Interino como Facultativo Especialista en Medicina del

Trabajo con destino en el Hospital de Vallecas, con declaración de

excedencia de la plaza respecto de la que ostenta la propiedad?.

Las alegaciones presentadas por M.P.D.J. son contestadas mediante

informe del Director General de Recursos Humanos del SERMAS,

considerando que el correo electrónico que aporta en apoyo de su postura,

no viene sino a confirmar que la interesada sólo podía concursar a plazas

correspondientes a su categoría, y que si deseaba hacerlo a una plaza de

Medicina del Trabajo, debió hacerlo como interina, y no como fija, ya que

su nombramiento como fija no corresponde a aquella categoría, sino a la de

Médico de Urgencias en Equipos de Atención Primaria.

QUINTO.- El expediente completo de revisión es enviado desde esa

Dirección General a la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Sanidad mediante oficio del 16 de noviembre de 2009, solicitándose

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dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

por el Consejero en fecha 25 de noviembre de 2009, solicitud que tuvo su

entrada en este órgano, como ha quedado dicho en el ordinal primero, el

pasado 7 de diciembre.

A los hechos anteriores les son de aplicación las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 2º de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid y a solicitud del Consejero de Sanidad, en virtud

del artículo 14.3 de la citada Ley, en relación con el artículo 32.3 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

El Consejero de Sanidad recaba el dictamen del Consejo Consultivo al

amparo del artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de creación del referido

órgano consultivo autonómico, donde se establece que: ?1. El Consejo

Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los

siguientes asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de

Madrid (?) sobre (?) 2.º Revisión de oficio de actos administrativos

en los supuestos establecidos en las leyes?.

Por remisión, el artículo 102.1 de la LRJAP-PAC, establece que: ?Las

Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o

a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo

hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que

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hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos

en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1?.

De este precepto se desprende que la adopción del acuerdo de revisión

de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano

consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter

vinculante. La referencia que el artículo 102.1 de la LRJAP hace al

Consejo de Estado ?u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma?, debe entenderse hecha, a partir de su creación, y respecto de

los expedientes de revisión de oficio que se instruyan por los órganos de la

Comunidad de Madrid, al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,

creado por la citada Ley autonómica 6/2007.

La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio

corresponde al Consejero de Sanidad según el artículo 53.4.b) de la Ley de

Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid 1/1983, de 13 de

diciembre, cuya Orden pondrá fin a la vía administrativa según el artículo

53.1 de la misma Ley, contra la que cabrá recurso contencioso

administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según el

artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

SEGUNDA.- Como se reflejó en el antecedente de hecho cuarto, en

cumplimiento del artículo 84 de la LRJAP-PAC, se ha dado trámite de

audiencia a la interesada, cuyo cumplimiento es inexcusable, máxime en un

caso como éste, en que se revisa un acto declarativo de derechos.

En cuanto al plazo máximo para resolver, el artículo 102.5 de la

LRJAP-PAC preceptúa que ?Cuando el procedimiento se hubiera

iniciado de oficio ?como es el caso- el transcurso del plazo de tres meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo?.

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Dicho precepto debe ponerse en conexión con lo dispuesto en el artículo

42.5.c) de la misma Ley (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13

de enero), que establece que: ?El transcurso del plazo máximo legal para

resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en

los siguientes casos (?) c) Cuando deban solicitarse informes que sean

preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la

misma o de distinta Administración, por el tiempo que medie entre la

petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del

informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo

de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses?.

En el caso que nos ocupa, el expediente de revisión de oficio se inició en

virtud de Resolución del Director General de Recursos Humanos del

SERMAS de 21 de octubre de 2009 , solicitándose el dictamen del

Consejo Consultivo el 7 de diciembre de este año (en que la solicitud tiene

entrada a través del registro de este órgano). Sin embargo, no obra en el

expediente el documento que acredite que dicha petición de dictamen al

Consejo Consultivo ha sido expresamente notific ada a la interesada,

requisito imprescindible para que opere la suspensión del plazo máximo

para resolver, por el tiempo que media entre la petición y la recepción del

dictamen.

Eso sí, en el oficio de remisión del expediente de revisión de oficio por el

Director General de Recursos Humanos del SERMAS a la Secretaría

General Técnica de la Consejería, se interesa expresamente ?nos comunique

la fecha en que se ha solicitado dictamen preceptivo al Consejo Consultivo

de la Comunidad de Madrid a fin de notificárselo a la persona afectada

por este procedimiento?. Se desconoce, pues, si se ha notificado a día de hoy

la solicitud de dictamen a la interesada para que opere la suspensión.

Por ello, a falta de la acreditación de este extremo, se considera que no se

ha producido tal notificación, y que, en consecuencia, habiéndose iniciado

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el procedimiento el 21 de octubre de 2009, deberá concluir en el plazo

máximo de tres meses, esto es, antes del 21 de enero de 2010. De ahí que

se llame la atención sobre esta circunstancia, puesto que, una vez se reciba

el dictamen del Consejo Consultivo, se dispondrá de muy pocos días para

resolver el procedimiento, so pena de que éste caduque, y haya que iniciar

uno nuevo con el mismo objeto.

TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio tiene por objeto

expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que se

encuentren viciados de nulidad radical, por cualquiera de las causas que

establece el artículo 62.1 de la LRJAP-PAC. Además, en consonancia con

su carácter de remedio extremo o última ratio, únicamente serán

susceptibles de depuración a través de la revisión de oficio o acción de

nulidad los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no

hayan sido recurridos en plazo.

En nuestro caso, la resolución frente a la que se dirige la acción de

nulidad ha sido dictada por el Director General de Recursos Humanos de

la Consejería de fecha 4 de abril de 2008, que ha devenido firme por no

haber sido recurrida en tiempo y forma, por lo que, formalmente, el acto es

susceptible de ser revisado de oficio.

En concreto, el acto cuya revisión se pretende es el Anexo I de la

Resolución de fecha 4 de abril de 2008, por la que se resuelve

parcialmente el proceso de reordenación de efectivos dirigido a personal

facultativo especialista, en lo referente únicamente a la asignación de

destino en el Hospital de Vallecas a M.P.D.J. como personal estatutario fijo

en la categoría de facultativo especialista de área, especialidad de Medicina

del Trabajo. La causa en la que se considera que dicho acto está incurso es

la señalada con el apartado f) del artículo 62.1 de la LRJAP-PAC, según

el cual son nulos de pleno derecho ?los actos expresos o presuntos

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contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o

derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?.

Consultadas por internet las bases de la convocatoria del proceso de

reordenación de efectivos contenidas en la Resolución de 17 de septiembre

de 2007 (BOCM del 19 de septiembre), se comprueba que la citada

resolución tiene por objeto, según su apartado primero, ? Convocar el

proceso de reordenación de efectivos, de carácter voluntario, para la

cobertura de plazas de Facultativos Especialistas en los hospitales creados

como Empresas Públicas con forma de Entidad de Derecho Público al

amparo del artículo 12 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de

Medidas Fiscales y Administrativas?.

En concreto, se establece en la base segunda qué interesados podrán

tomar parte en el proceso; así, se dice:

?2. Interesados: Personal que puede participar en el proceso 2.1. El

personal estatutario que preste servicios en Instituciones Sanitarias del

Servicio Madrileño de Salud, con nombramiento en la misma categoría

y/o especialidad a la que opta, que a la fecha de finalización del plazo de

presentación de solicitudes se encuentre en alguna de las siguientes

situaciones: a) En activo o situación asimilada que conlleve reserva de

plaza en la Comunidad de Madrid. b) En situación de servicios especiales

concedida por la Comunidad de Madrid. Excedencia por prestar servicios

en el sector público, excedencia voluntaria, excedencia por cuidado de

familiar, excedencia por razón de violencia de género, siempre que en

cualquiera de estas situaciones estén vinculados al Servicio Madrileño de

Salud. c) Servicios bajo otro régimen jurídico, siempre que estén en el

período de los tres primeros años desde su concesión?.

La previsión contenida en dicha base vincula, como es lógico, a todos los

participantes en el proceso selectivo, como expresamente se dispone en el

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artículo 30.3 del Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de

Salud (aprobado por Ley 55/2003, de 16 diciembre), conforme al cual

?Las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los

tribunales encargados de juzgar las pruebas y a quienes participen en las

mismas?, que viene a consagrar positivamente el viejo principio

jurisprudencial de que las bases constituyen la ?ley del concurso?. La

vinculatoriedad de las bases para todos los participantes en el concurso es

una manifestación o aplicación del principio de igualdad, expresamente

recogido, entre otros, en el artículo 30.1 del mismo Estatuto Marco: ?La

selección del personal estatutario fijo se efectuará, con carácter periódico,

en el ámbito que en cada servicio de salud se determine, a través de

convocatoria pública y mediante procedimientos que garanticen los

principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de

competencia?. Más adelante se establece, según el artículo 30.4, que ?Las

convocatorias deberán identificar las plazas convocadas indicando, al

menos, su número y características, y especificarán las condiciones y

requisitos que deben reunir los aspirantes, el plazo de presentación de

solicitudes, el contenido de las pruebas de selección, los baremos y

programas aplicables a las mismas y el sistema de calificación?. Por

último, y en lo que aquí interesa, el artículo 30.5, entre los requisitos que

deberán reunir los interesados en participar en los procesos de selección de

personal estatutario fijo, establece el de ?b) Estar en posesión de la

titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla dentro

del plazo de presentación de solicitudes?.

En el caso de M.P.D.J., ha quedado acreditado documentalmente en el

expediente que la misma solicitó tomar parte en el referido proceso de

reordenación voluntaria de Personal Facultativo Sanitario, como ?Personal

Estatutario Fijo?, desde la categoría de ?Facultativo Especialista de Área?

con ?Especialidad en Medicina del Trabajo?, optando a plazas de

Hospitales de Especialista en dicha categoría, y resultando adjudicataria

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finalmente de la plaza solicitada en tercer lugar, en el Hospital de Vallecas.

Sin embargo, también se constata que la interesada había sido nombrada

como personal estatutario fijo, por Resolución del Director General de

Recursos Humanos del SERMAS de 28 de noviembre de 2006, en la

categoría de ?Médico de Urgencia en Equipo de Atención Primaria?, y

no en la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina del

Trabajo. Luego, cumplimentando en esa forma la solicitud, incumplió

palmariamente la previsión contenida en la base 2.1 de la convocatoria, que

establecía sin ningún género de dudas que únicamente podía tomar parte

en el referido proceso de reordenación voluntaria de Personal Facultativo

Sanitario ?El personal estatutario que preste servicios en Instituciones

Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, con nombramiento en la

misma categoría y/o especialidad a la que opta (?)?.

De donde se desprende que si M.P.D.J. deseaba optar como personal

estatutario fijo a plaza de Médico Especialista en Medicina del Trabajo en

los nuevos hospitales, debía hacerlo no como personal fijo, sino como

personal interino, en su caso, ya que el nombramiento que tenía como

personal fijo no era para la categoría para la que optaba, sino para la ya

mencionada de Médico de Urgencia en Equipos de Atención Primaria. De

lo dicho, se colige sin dificultad que la adjudicación de la plaza de

Facultativo Especialista de Área de Medicina del Trabajo en el Hospital

de Vallecas Infanta Leonor a M. P.D.J. no es ajustada a derecho,

mereciendo la sanción de máxima gravedad que arbitra nuestro

ordenamiento jurídico, cual es la de nulidad de pleno derecho, en aplicación

del citado artículo 62.1.f) de la LRJAP-PAC, al carecer aquélla de los

requisitos esenciales para la adquisición de ese derecho.

CUARTA.- Estimada procedente la declaración de nulidad del acto

administrativo al que se refiere este dictamen, cabe hacer una última

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consideración relativa a los efectos que la mencionada nulidad pueda llevar

consigo.

La declaración de nulidad de un acto administrativo tiene efectos ?ex

tunc?, por lo que es expulsado del ordenamiento jurídico con efectos

retroactivos, como si nunca hubiera existido, procediendo deshacer

cualquier efecto derivado del mismo.

Por ello no es posible acceder a la petición de la interesada en el sentido

de mantener los derechos obtenidos, aún cuando se lleve a cabo la

anulación de la resolución de 4 de abril de 2008. Fundamenta la interesada

esta petición en la figura de la responsabilidad patrimonial de la

Administración ante el funcionamiento normal o anormal de sus servicios,

que la obligaría a respetar los citados derechos en orden a mantener

indemne su situación. A este respecto, cabe señalar que, si bien el art.

102.4 de la LRJ-PAC, referido a la revisión de oficio, contempla la

posibilidad de que en el mismo acto de anulación se establezcan las

indemnizaciones que correspondan a los interesados, si se dieran los

requisitos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial regulada en

el art. 139 y siguientes de la misma ley, el sentido de esta norma no es otro

que facilitar las indemnizaciones que procedan, por los daños causados por

el acto nulo, no por el acto de anulación. Las razones que llevan a esta

conclusión parten de un recto entendimiento institucional del precepto y

de su contexto.

La revisión es una institución destinada directamente a hacer

desaparecer los efectos de un acto. Si el acto hubiera supuesto un

incremento del patrimonio jurídico de un particular es claro que el acto

revisor va a producir como efecto directo el despojo de dicho patrimonio.

En este esquema, no cabe contemplar la existencia de responsabilidad

patrimonial derivada del acto de anulación, puesto que el efecto principal y

directo del acto es, justamente, producir tal efecto. Sí cabría, sin embargo,

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la indemnización por daños producidos por el acto anulado, siempre y

cuando concurriesen los requisitos legalmente establecidos para el

surgimiento de la responsabilidad patrimonial, requisitos que en el presente

caso no han resultado probados ni se derivan del expediente administrativo,

motivo por el cual el acto de anulación no ha de contener tal previsión.

En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la revisión de oficio del Anexo I de la Resolución de fecha 4 de

abril de 2008 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio

Madrileño de Salud por la que se resuelve parcialmente el proceso de

reordenación voluntaria de Personal Facultativo Sanitario, respecto de la

adjudicación efectuada a favor de M.P.D.J., por ser dicho acto nulo de

pleno derecho.

El presente dictamen es vinculante.

Madrid, 13 de enero de 2010