Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0014/10

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Batres sobre resolución del contrato de consultoría y asistencia técnica para asesoramiento jurídico en el proceso para la posible recepción de las obras de urbanización en las Urbanizaciones de Cotorredondo, Montebatres y Los Olivos.Conclusión: La resolución del contrato adolece de nulidad radical.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Trámite de audiencia

Nulidad

Informes preceptivos

Informe de la Secretaría General

Informe de la Intervención

Contrato de consultoría y asistencia

Trámite de audiencia al contratista

Actos prescindiendo del procedimiento legalmente establecido

Resolución de contratos. Causas

Contestacion

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Dictamen nº: 14/10

Consulta: Alcalde de Batres

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 20.01.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 20 de

enero de 2010, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del

Ayuntamiento de Batres, cursada a través del Consejero de Presidencia,

Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de

21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid, en relación con expediente sobre resolución del contrato de

consultoría y asistencia técnica para asesoramiento jurídico en el proceso

para la posible recepción de las obras de urbanización en las

Urbanizaciones de Cotorredondo, Montebatres y Los Olivos, siendo

interesado J.H.R. (en adelante, el contratista).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 18 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el

registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de

dictamen preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior el 16 de diciembre pasado, acerca de la petición procedente del

Ayuntamiento de Batres, firmada por su Alcalde Presidente, sobre

expediente de resolución del contrato de consultoría y asistencia técnica

para asesoramiento jurídico en el proceso para la posible recepción de las

obras de urbanización en las Urbanizaciones de Cotorredondo,

Montebatres y Los Olivos.

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Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro de expedientes con el número 531/09, iniciándose, tal como

dispone el artículo 34 apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto

26/2008, de 10 de abril, el computo del plazo para la emisión del

dictamen, cuyo término se fijó en el día 26 de enero de 2010.

Ha correspondido su ponencia a la Sección VI, presidida por el Excmo.

Sr. D. Pedro Feliciano Sabando Suárez, quien firmó la oportuna propuesta

de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 20 de enero de

2010.

SEGUNDO.- Del expediente remitido que no se encuentra numerado ni

foliado, como es preceptivo, se extraen los siguientes hechos de interés para

la emisión del dictamen:

Con fecha 6 de marzo de 2007 el Alcalde del Ayuntamiento de Batres

resolvió contratar mediante contrato menor de consultoría y asistencia

técnica al contratista para realizar asesoramiento jurídico en el proceso para

la posible recepción de las obras de urbanización en las Urbanizaciones de

Cotorredondo, Montebatres y Los Olivos (documento 2).

El contrato de arrendamiento quedó formalizado el mismo día 6 de

marzo de 2007 (documento 1), fijándose el tiempo para la elaboración y

entrega al Ayuntamiento de los trabajos objeto del contrato en un año. La

cláusula quinta del contrato dispone: ?El contratado ha presentado la

correspondiente factura previamente a la firma del contrato al objeto de

determinar el precio del contrato?. La cláusula sexta, por su parte, dispone

que ?La aprobación de las facturas y el pago de las mismas lo serán una

vez exista crédito para ello y hayan sido realizados los trabajos pertinentes

a plena satisfacción del órgano de contratación?.

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El 25 de enero de 2008 el contratista solicitó ?prórroga del contrato por

la necesidad de contar con un informe técnico detallado del estado de cada

uno de los servicios de las Entidades Urbanísticas Conservadoras y cobro

de la factura que se acompaña correspondiente al 50 por ciento del

importe de lo presupuestado?. El 6 de junio de 2008 el contratista presentó

nuevo escrito al Ayuntamiento reiterando la solicitud de cobro de la

factura presentada el 25 de enero y señalando que la tramitación del IVA y

la retención del IRPF que se ha realizado de la factura presentada para la

formalización del contrato le han ocasionado perjuicios económicos.

Mediante escrito del Alcalde de fecha 23 de junio de 2008, notificado al

interesado el 1 de julio siguiente, se le comunica que el contrato finalizó el

6 de marzo de 2008, habiéndose producido un incumplimiento por parte

del contratista al no haber entregado al Ayuntamiento los trabajos objeto

del contrato, por lo que no procede el pago de la factura que solicita el

interesado. Así mismo le comunica que los contratos menores no admiten

prórrogas y, respecto de la factura presentada antes de la formalización del

contrato le informa que se ha tramitado de forma ordinaria, dando cuenta a

la Agencia Tributaria a todos los efectos oportunos.

El contratista el 5 de julio de 2008 presentó nuevo escrito ante el

Ayuntamiento en el que afirmaba que en una reunión celebrada entre el

propio contratista, el Alcalde y otros representantes municipales se planteó

la posibilidad de redactar un informe pero que por los representantes del

Ayuntamiento se aconsejó solicitar prórroga del contrato. En el mismo

escrito alega que el incumplimiento contractual ha partido del

Ayuntamiento, puesto que en la cláusula tercera del contrato obligaba a

éste a poner a disposición del contratado ?todos los elementos materiales

necesarios para la realización del contrato?, no habiendo facilitado el

informe técnico.

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El 12 de diciembre de 2008 el interesado presentó al Ayuntamiento un

escrito acompañado de borrador de informe jurídico ?sobre la posibilidad de

recepcionar las urbanizaciones de Cotorredondo, Montebatres y Los Olivos

por parte del Ayuntamiento de Batres? (que en el escrito presentado

denomina informe jurídico, no borrador), así mismo presentó factura por

importe de ocho mil ochocientos ochenta y ocho euros (8.888 ?) ?IVA y

retenciones a aplicar no incluidos?.

Con fecha 4 de febrero de 2009 se emitió, según consta en el

expediente, informe jurídico de otro abogado sobre la resolución del

contrato de consultoría y asistencia técnica para asesoramiento jurídico en

el proceso para la posible recepción de las obras de urbanización en las

Urbanizaciones de Cotorredondo, Montebatres y Los Olivos. En dicho

informe se aconseja al Ayuntamiento la resolución del contrato por

incumplimiento del plazo por el contratista, sin indemnización al

Ayuntamiento al no haberle ocasionado daños y que la prestación realizada

no se corresponde con el objeto del contrato por lo que el Ayuntamiento

queda exento de la obligación de pago. Así mismo aconseja conceder al

adjudicatario un plazo de diez días para la celebración del trámite de

audiencia y para presentar alegaciones.

Mediante Decreto de Alcaldía de 17 de febrero de 2009 se procedió a la

resolución del contrato por incumplimiento del contratista sin solicitar

indemnización al Ayuntamiento al no haber resultado perjudicado. De

forma subsidiaria a lo anterior se determina que la prestación realizada no

se ajusta al objeto contratado por lo que se rechaza y se declara que el

Ayuntamiento queda exento de la obligación de pago. Invocando el

artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, se otorga al

adjudicatario un plazo de diez días para la celebración del trámite de

audiencia y formulación de alegaciones. Este Decreto fue notificado al

interesado el 25 de febrero de 2009.

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El 6 de marzo de 2009 el contratista formula alegaciones en las que

expresa que su relación profesional con el Ayuntamiento comenzó meses

antes de la firma del contrato, que la prórroga del mismo se solicitó a

instancias del propio Ayuntamiento, que la resolución sólo se ha instado

después de haber hecho entrega del informe jurídico objeto del contrato, lo

que, según él, permite pensar que el Alcalde pretendía obtener el informe

gratuitamente y que la tramitación de la factura presentada y aceptada por

el Ayuntamiento antes de la formalización del contrato le ha ocasionado

perjuicio económico al haberse practicado las correspondientes retenciones

de IRPF y haber tramitado el IVA. Insiste también en que el informe

presentado se correspondía precisa y exactamente con el objeto del

contrato. Por todo ello se opone a la resolución del contrato y solicita

indemnización cuya cuantía precisará en el momento en que se resuelva de

forma definitiva el expediente de resolución del contrato.

El 26 de junio de 2009 el Alcalde dictó resolución desestimatoria de las

alegaciones formuladas por el interesado, lo que le fue notificado el 1 de

julio de 2009.

El 5 de agosto de 2009 el contratista presentó recurso de reposición

contra la resolución de 26 de junio desestimatoria de sus alegaciones. En el

recurso, el interesado viene a reproducir los argumentos expuestos en las

alegaciones.

El 5 de octubre de 2009, mediante Decreto de Alcaldía, se resolvió

solicitar informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de

la Comunidad de Madrid, lo que se notificó al interesado el 16 de octubre.

Con fecha 7 de octubre de 2009 se expide diligencia por el Secretario del

Ayuntamiento para hacer constar que en el Decreto de Alcaldía de 5 de

octubre donde dice ?Junta Consultiva de Contratación Administrativa?

debe decir ?Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid?. No consta

que se haya notificado al interesado esta corrección.

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El 15 de diciembre de 2009 el Alcalde solicitó al Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior la emisión de dictamen de este órgano

consultivo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el Alcalde de Batres se ha hecho llegar al

Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia e

Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007

(?Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán por los

Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero competente

en relaciones con la Administración local?), y del artículo 32.3 del Decreto

26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC, cuyo término se fijó el 26 de enero de 2010.

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En relación con los expedientes de resolución de los contratos

administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 26 de junio) -en adelante, TRLCAP- dispone que:

?(?) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a)

Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por

parte del contratista?. En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo

195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público (en adelante, LCSP).

El contrato que nos ocupa se encuentra sometido al régimen jurídico del

TRLCAP, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la

LCSP, según la cual: ?2. Los contratos administrativos adjudicados con

anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y

régimen de prórrogas por la normativa anterior?.

En el supuesto examinado, habida cuenta que la adjudicación del

contrato tuvo lugar el 6 de marzo de 2007, cuando aún no había sido

promulgada la LCSP, la normativa a aplicar está constituida por el

TRLCAP del año 2000, y por tanto, el precepto que fundamenta la

petición del preceptivo dictamen al Consejo Consultivo autonómico es el

artículo 59.3.a) de aquélla.

SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y 112 del

TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de

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entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones

Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real

Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).

El artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el

que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGCAP), regula el procedimiento,

estableciendo:

?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación,

de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso

previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de

Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso

de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si

se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de

la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista (artículos 59.1 del TRLCAP y

114.2 del RGCAP). En nuestro caso, no se ha observado dicho trámite, al

haberse concedido en el mismo acto de la resolución del contrato: el

Decreto de Alcaldía de 17 de febrero de 2009. De hecho, tras el trámite de

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alegaciones se desestiman las mismas, no se procede a la resolución del

contrato pues el mismo ya había sido resuelto.

La resolución del contrato se ha dictado prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que incurre

en nulidad de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el

artículo 62.1. e) de la LRJ-PAC, por lo que no procede un

pronunciamiento sobre el fondo.

El procedimiento correcto hubiera supuesto la incoación de expediente

de resolución, emisión de informes del Secretario e Interventor

municipales, en aplicación del artículo 114 del TRRL, dando

posteriormente al interesado trámite de audiencia y vista del expediente y,

por último, con carácter previo a la resolución del expediente, solicitud de

informe al Consejo Consultivo, comunicando esta circunstancia al

interesado a fin de suspender el plazo de tres meses y no dar lugar a la

caducidad del expediente.

En mérito a lo expuesto este Consejo Consultivo extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

La resolución del contrato que se somete a dictamen fue acordada por

Decreto de Alcaldía de 17 de febrero de 2009 prescindiendo del

procedimiento legalmente establecido, por lo que adolece de nulidad

radical. S in perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de que el

Ayuntamiento de Batres, si lo estima oportuno, pueda proceder a la

incoación de un nuevo expediente atendiendo al procedimiento legalmente

establecido.

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A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 20 de enero de 2010