Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0094/10

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid sobre imposición de penalización por demora en ejecución de contrato Centro Comercial Torrijos, a la empresa A. Conclusión: Resulta conforme a derecho la interpretación del Ayuntamiento para la imposición de penalidades al contratista.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Interpretación de contratos

Demora en la ejecución

Contestacion

1

Dictamen nº: 94/10

Consulta: Alcalde de Madrid

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 07.04.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 7 de abril

de 2010, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid (por

delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de 2008), a

través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del

artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, de

creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en relación

con expediente sobre imposición de penalización por demora en ejecución

de contrato Centro Comercial Torrijos, a la empresa A (en adelante la

contratista).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 4 de febrero de 2010 tuvo entrada en el registro

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el

29 de enero de 2010, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento

de Madrid, firmada por su Vicealcalde relativa a la interpretación de

imposición de penalizaciones, por demora, al adjudicatario del concurso

público para la enajenación de la parcela donde se ubica el Mercado de

Torrijos, vinculada a la construcción de un nuevo Centro Comercial y a su

posterior transmisión a la Asociación de Comerciantes del Centro

Comercial de Torrijos o persona jurídica que la sustituya (en adelante

2

Asociación de Comerciantes), así como a la implantación del uso

residencial.

Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el

registro de expedientes con el número 39/10, iniciándose el computo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34

apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.

Ha correspondido su ponencia a la Sección V, presidida por el Excmo.

Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 7 de abril de

2010.

SEGUNDO.- Del voluminoso expediente remitido, se extraen los

siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 20 de junio de

2002 se aprobaron los Pliegos de Prescripciones Técnicas y Cláusulas

Administrativas Particulares que habían de regir el concurso público para

la enajenación de la parcela situada en la calle General Díaz Porlier número

8, c/v a la calle Hermosilla número 80, donde se ubicaba el Centro

Comercial Torrijos, vinculada a la construcción de un nuevo centro

comercial, y su posterior transmisión a la Asociación de Comerciantes, así

como a la implantación de uso residencial. El Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares fue modificado por acuerdo de la Junta de

Gobierno Local, el 9 de septiembre de 2004.

El 12 de mayo de 2005 se adjudicó el concurso a la empresa

referenciada en el encabezado del presente Dictamen, por un importe de

45.600.000 ?, más IVA, formalizándose la adjudicación en contrato

3

administrativo de 15 de junio de 2005, en cuya cláusula séptima se

estipula que ?la edificación e instalaciones del nuevo centro comercial

deberán estar terminadas para el inicio de la actividad en el plazo

máximo de 23 (veintitrés) meses contados desde la fecha de la obtención

de la correspondiente licencia?. La licencia fue concedida el 15 de enero de

2007 y notificada a la contratista el 26 de enero siguiente.

El 13 de noviembre de 2008 la contratista solicita una ampliación del

plazo en once meses y quince días, como consecuencia de una serie de

incidencias que se relatan: huelga en el sector del transporte, iniciada el 4

de junio de ese mismo año; la introducción de cambios por parte de la

Asociación de Comerciantes y modificaciones al Proyecto de ejecución, así

como el retraso del Ayuntamiento en la concesión de autorización para la

ocupación de la calzada, precisa para la instalación de grúas (folios 502 a

507).

Por Decreto de 23 de diciembre de 2008, del Delegado del Área de

Gobierno de Economía y Empleo se resuelve la solicitud de prórroga,

acogiendo únicamente como motivo de prórroga la huelga de transporte,

concediendo la misma por un periodo de 21 días naturales. Contra este

Decreto interpuso la contratista recurso de reposición el 15 de enero de

2009, que fue desestimado por Decreto de 17 de marzo de 2009.

El 4 de febrero de 2009 se solicita nueva prórroga como consecuencia

del temporal de nieve, que supuso la paralización de la obra desde el 9

hasta el 12 de enero de ese mismo año (folios 605 y 606); solicitud que se

resolvió por Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Economía y

Empleo, de 4 de marzo de 2009, denegando la prórroga al haber sido

solicitada cuando ya había finalizado el plazo para la ejecución del contrato.

Tal denegación fue recurrida en reposición por la contratista,

desestimándose el recurso mediante Decreto de 12 de mayo de 2009.

4

Consta en el expediente que contra la denegación de las prórrogas la

contratista interpuso recurso contencioso-administrativo (folio 622).

Por otra parte, el expediente pone de manifiesto que se han producido

diversas vicisitudes en relación a las certificaciones de obra. De acuerdo con

la cláusula 31ª del PCAP, las certificaciones de obra han de ser

supervisadas y con el visto bueno del arquitecto designado por la

Asociación de comerciante, si bien ?la falta de acuerdo será resuelta por el

técnico municipal que designe la Dirección General de Comercio y

Consumo, cuya opinión será prevalente en caso de desacuerdo, pudiendo

estar asistido a tales efectos por una consultoría?. En lo referente a las

certificaciones 1 a 6, las discrepancias entre la contratista y la Asociación

de Comerciantes se saldó con la aplicación de la citada cláusula. En

aplicación de estas previsiones, el 27 de noviembre de 2008, el técnico

municipal, con la asistencia técnica de un arquitecto del Colegio Oficial de

Arquitectos de Madrid, validó las citadas certificaciones.

La contratista, con fecha 25 de febrero y 2 de marzo de 2009, remitió a

la Dirección General de Comercio las certificaciones 7 a 12, solicitando su

supervisión de acuerdo con la cláusula 31ª del PCAP, y con fecha 4 de

marzo de 2009, remitió la certificación final de obra, solicitando la

conformidad con ella y la puesta en conocimiento a la Asociación de

Comerciantes al objeto de formalizar la escritura pública de transmisión del

centro comercial. Como consecuencia de ello, la Dirección General

mencionada procedió a comunicar a la contratista, con fecha 12 de marzo

de 2009, que la supervisión y el visto bueno a las certificaciones de obra,

incluida la certificación final, correspondía, de acuerdo con el PCAP, a la

Asociación de Comerciantes y que en las comunicaciones remitidas no

quedaba acreditada la disconformidad de dicha Asociación.

5

Con fecha 2 de abril de 2009, la Asociación de Comerciantes del Centro

Comercial Torrijos comunica a la Dirección General de Comercio que con

fecha 27 de marzo de 2009 han sido recibidas las certificaciones de obra

números 7ª a 12ª, ambas incluidas, más la certificación final fechada el 26

de febrero de 2009 de la entidad B. Asimismo manifiesta que procederá al

examen, comprobación y visado, si procede, de las certificaciones recibidas,

poniendo en conocimiento del órgano de contratación cuanto sea preciso.

El 3 de abril de 2009, la Asociación de Comerciantes del Centro

Comercial Torrijos expone a la citada Dirección General que con fecha 31

de marzo de 2009 se ha personado en el edificio del nuevo Centro

Comercial, habiéndole sido impedida la entrada por el personal de la obra.

La Asociación se persona en la Dirección General los días 14, 18 y 19 de

mayo al objeto de comprobar la adecuación de las certificaciones recibidas

al Proyecto de Ejecución del Centro Comercial.

El 25 de junio de 2009, la Asociación de Comerciantes presenta a la

mentada Dirección General copia de los informes de su arquitecto en

referencia al impedimento por parte de la contratista, para la entrada en el

centro. En uno de dichos informes, el arquitecto de la asociación, que de

acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 31ª del PCAP, es quien debe

supervisar y dar el visto bueno a las certificaciones, expone textualmente

?No estoy conforme con la distribución de los puestos. Por tanto, y en

defensa de la ACCCT a la que asesoro, no puedo dar por bueno el

mercado.?

Ante esta notificación de desacuerdo por parte de la Asociación de

Comerciantes, la Dirección General de Comercio solicita el informe del

arquitecto asesor al objeto de proceder a la resolución de dicho desacuerdo

de conformidad con lo establecido en la cláusula 31ª del PCAP.

6

En dicho informe (folios 691 a 930), visado por el Colegio Oficial de

Arquitectos de Madrid el 7 de julio de 2009, se pone de manifiesto que las

certificaciones de obra 7 a 12 son correctas y se pueden visar. Sin embargo,

en relación a la certificación final emitida por B en fecha 26 de febrero de

2009 y enviada tanto a la Dirección General de Comercio, como a la

Asociación de Comerciantes del Centro Comercial Torrijos, se indica que

es un documento parcial al que deben añadirse los capítulos que no

contiene y que la completan: señalización, instalación eléctrica de

aparcamientos, sistema de rampas y ascensores, sistema de recogida

neumática de basuras y equipamiento de locales. Estos capítulos figuran

tanto en el documento de mediciones y presupuesto del proyecto de

ejecución visado y aprobado, como en el Pliego de Prescripciones Técnicas

del concurso.

En el certificado final de obra, emitido por la Dirección Facultativa y

visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid y el Colegio Oficial

de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, obrante en el folio

928 consta como fecha de terminación de la obra el 8 de mayo de 2009,

por lo que la certificación final de obra debería ser modificada y ajustada a

dicha fecha.

A la vista de este informe, la Dirección General de Comercio el 15 de

julio de 2009 envió requerimiento a la contratista y a la Asociación de

Comerciantes. A la primera se le requería para que en el plazo de tres días a

partir de la notificación de la comunicación, remitiera a la Asociación de

Comerciantes las certificaciones correspondientes a señalización, instalación

eléctrica de aparcamientos, sistema de rampas y ascensores, sistema de

recogida neumática de basuras y equipamiento de locales. A la segunda, se

le requería para que en el plazo de 10 días a partir de la recepción de las

certificaciones mencionadas, o de 10 días desde la recepción de la citada

comunicación si dichas certificaciones le hubieran sido ya remitidas con

7

anterioridad, manifestara a la contratista su conformidad o disconformidad

con las certificaciones de obra (folios 936 y 937).

El día 27 de julio de 2009 fueron recepcionadas notarialmente por la

Asociación de Comerciantes del Centro Comercial Torrijos, las

certificaciones correspondientes a los capítulos omitidos en la certificación

final de obra, tal y como comunica la citada Asociación a la Dirección

General de Comercio el día 30 de julio de 2009, de forma que la

Asociación disponía de diez días a partir de la citada recepción para

manifestar a la contratista su conformidad o disconformidad con las

certificaciones de obra.

La contratista el día 7 de agosto de 2009 comunica a la Dirección

General de Comercio que, transcurrido el plazo de 10 días desde la

recepción de las certificaciones por parte de la Asociación de

Comerciantes, ésta no ha manifestado su conformidad o disconformidad

con las mismas, solicitando a esa Dirección General que adopte las medidas

oportunas.

El 5 de octubre de 2009 se emite informe técnico del Jefe del

Departamento de la Dirección General de Comercio por el que se procede a

validar las certificaciones de obra 7ª a 12ª y la final de obra (folios 687 a

690).

Finalmente, el 6 de noviembre de 2009 se firma escritura pública de la

transmisión del centro comercial a la entidad mercantil que sustituye a la

Asociación de comerciantes.

Con fecha 3 de noviembre de 2009, el Director General de Comercio

del Ayuntamiento de Madrid elabora un informe-propuesta de inicio de un

procedimiento para la imposición de penalizaciones de acuerdo con lo

dispuesto en la cláusula 28ª del Pliego de Cláusulas Administrativas

8

Particulares, fijando el importe de las penalidades en la cantidad de un

millón trescientos ochenta y cuatro mil setecientos cuatro euros (1.384.704

?) por la demora en 192 días en el cumplimiento de las obligaciones

establecidas en el contrato.

Sobre la base de dicho informe-propuesta, el Delegado del Área de

Gobierno de Economía y Empleo, mediante Decreto de 4 de noviembre de

2009, dispone: 1) iniciar el procedimiento para la imposición de

penalidades al contratista, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 28 del

PCAP; 2) fijar el importe de las penalizaciones en la cantidad señalada en

el informe-propuesta del Director General de Comercio, es decir,

1.384.704 ?; 3) otorgar un plazo de quince días hábiles a la adjudicataria y

a la Asociación de Comerciantes, para que puedan alegar y presentar los

documentos y justificantes que estimen pertinentes, en aplicación del

artículo 97.2 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos y en concordancia

con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

Común; y 4) señalar como órgano competente para la resolución del

expediente al Delegado del Área de Gobierno de Economía y Empleo, de

conformidad con lo establecido en el Acuerdo de la Junta de Gobierno de

la Ciudad de Madrid, de 18 de junio de 2007.

En uso del trámite de audiencia presentan alegaciones, tanto la

Asociación de Comerciantes, el 23 de noviembre de 2009, como la

contratista, que lo hace en diciembre de 2009 (el día de presentación no es

legible en el sello de Correos).

Las alegaciones de la Asociación de Comerciantes son, básicamente, las

siguientes (folios 69 a 113):

9

1.- El plazo de demora es superior al estimado en el Decreto de inicio del

procedimiento y el informe-propuesta que le sirvió de fundamento.

Además, considera que no se ha tenido en cuenta que la contratista ha

impedido y obstaculizado permanentemente hasta imposibilitarlo, la

supervisión y visado de las certificaciones de obra, incluida la de final de

obra, por el arquitecto de la Asociación. Asimismo, manifiesta su

discrepancia con algunos antecedentes de hecho que se exponen en el

informe-propuesta del Director General de Comercio.

2.- La transmisión del centro comercial se realizó el 6 de noviembre de

2009, por lo que en aplicación de las cláusulas 31ª y 28ª.2.3 del PCAP,

procedería tomar, como mínimo, como periodo de demora desde el 16 de

enero de 2009, hasta el 6 de noviembre del mismo año, fecha en que se

produjo la transmisión, lo que supone una demora de 292 días, en lugar de

los 192 considerados por el Ayuntamiento.

3.- La transmisión del centro comercial se ha realizado sin conformidad

de la Asociación, al no conocer ésta el estado de su terminación, por lo que

en el momento de la transmisión se requirió al Notario para que levantara

acta de la entrada y estado de las obras, a la que se incorporan planos,

fotografías tomadas el 12 de noviembre de 2009 en algunas de las cuales se

observan paredes y techos de apariencia inacabada, e informe de arquitecto

en el que se indica que la superficie total de locales en bruto equivale al

51,46 por ciento de la superficie total y la de los locales sin equipar al

16,38 por ciento, de modo que no estando terminadas las obras entiende la

Asociación que se sigue generando la penalización diaria establecida en los

Pliegos.

4.- Solicita que se conceda trámite de audiencia a la sociedad designada

por la Asociación de Comerciantes para la adquisición en su conjunto del

centro comercial.

10

Adjunta a su escrito de alegaciones, el acta notarial referido; acta notarial

de seis de noviembre de 2009 para dejar constancia, de su disconformidad

con la entrega y las circunstancias que la rodean, su disconformidad con el

estado en que se entrega el centro comercial, y con las certificaciones de

obra visadas y aceptadas por parte del Ayuntamiento, entre otros extremos;

denuncia presentada por el Presidente de la Asociación en la Comisaría de

Policía del distrito de Salamanca, manifestando que personados él y el

arquitecto en el centro comercial el día 28 de julio de 2009 para entrar en

el centro a efectos de supervisar el estado del mismo con el fin de visar las

certificaciones de obra, se le impidió la entrada; y escrito de la Asociación

de Comerciantes, de 3 de noviembre de 2009, dirigido a la contratista, en

el que muestran su disconformidad con las certificaciones de obra y

solicitan la entrega de todas las licencias necesarias para el inicio de las

actividades y usos del centro comercial.

La sociedad adquirente del centro comercial se personó en el

procedimiento, mediante escrito registrado el 1 de diciembre de 2009,

adhiriéndose a las alegaciones presentadas por la Asociación de

Comerciantes.

La contratista, por su parte, alegó, en síntesis, lo siguiente (folios 115 a

260):

1.- La licencia de obras fue concedida el 15 de enero de 2007 y

notificada el 26 de enero de 2007, por lo que el plazo de veintitrés meses

para la realización de las obras terminaría el 26 de diciembre de 2008, si

bien se solicitaron dos prórrogas (de las que se ha dejado constancia más

arriba). Entiende la alegante que se han producido retrasos por causas no

imputables a ella, que justifican que se hubiera concedido la prórroga en 11

meses y 18 días, por lo que en ese caso no existiría incumplimiento del

plazo a ella imputable.

11

2.- Subsidiariamente a lo anterior, considera que tanto la cláusula 7ª del

PCAP, como la cláusula 7ª del contrato prevén un plazo máximo de 23

meses para terminar las instalaciones del centro comercial para el inicio de

la actividad. Discrepa de la interpretación que de dichas cláusulas hace el

Ayuntamiento al considerar que en ese plazo no sólo debió terminar la

obra, sino también haber obtenido la supervisión y control de las

certificaciones de obra en la forma prevista en la cláusula 31ª del PCAP.

3.- Entendiendo que la obligación se cumple en el momento en que se

finaliza la edificación e instalaciones, considera que la fecha de

cumplimiento es la de 26 de febrero de 2009, fecha en la que la empresa

encargada de la construcción emite la certificación final de obra. Niega que

la fecha de finalización sea la de 8 de mayo de 2009, que consta en el

certificado final de obra emitido por la Dirección facultativa y visado por el

Colegio de Arquitectos, pues ya el 19 de febrero de 2009 la Dirección

facultativa de la obra manifestó por escrito que la obra se encontraba en

estado que permitiría la emisión de certificado final de obra, pero que ello

no era posible dada la existencia de un expediente de modificación de

licencia que no había recibido todavía aprobación por el Ayuntamiento de

Madrid, de modo que no le es imputable a la contratista, sino al

Ayuntamiento, el retraso debido a la tramitación de dicha licencia.

Además, el hecho de que las certificaciones 7ª a 12ª y la final de obra

fueran aprobadas por el técnico municipal del Ayuntamiento, de acuerdo

con lo dispuesto en la cláusula 31ª del PCAP demuestra, a su juicio, que la

obra estaba terminada desde el 26 de febrero de 2009.

4.- Igualmente los certificados correspondientes a instalaciones no

incluidas en la certificación final de obra expedida por la empresa

encargada de la construcción, tales como ascensores, señalización, sistema

12

de seguridad, etc., fueron emitidos en fecha anterior a la de 26 de febrero

de 2009.

5.- En el proceso de visado de las certificaciones se han producido

retrasos que no son imputables a la contratista: para el visado de las

certificaciones 7ª a 12ª y la de final de obra el Ayuntamiento le requirió el

cumplimiento de requisitos especiales no previstos ni requeridos con

anterioridad; el arquitecto de la Asociación de Comerciantes se negó a

tomar en consideración las certificaciones que se le presentaban en la

propia obra y por parte de la Asociación se ha producido una actitud

obstaculizadora para la entrega de las obras; el Ayuntamiento varió el

procedimiento a seguir en cuanto a la presentación y visado de las

certificaciones 7ª a 12ª respecto al seguido para las anteriores.

6.- A la hora de imponer penalidades, hay que tomar en cuenta que la

Asociación de Comerciantes renunció, por escrito de 2 de febrero de 2006,

al cobro de penalidades por plazo de 1 mes.

7.- Debiera darse traslado a la sociedad en la que se ha subrogado la

Asociación para la transmisión del centro comercial, y solicitarse dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Adjunta a sus alegaciones diversa documentación en apoyo de las

mismas.

Por escrito de 21 de diciembre de 2009 se procede a conceder un nuevo

trámite de audiencia a los tres interesados en el procedimiento. En uso del

mismo el 5 de enero de 2010 la contratista y la Asociación de

Comerciantes conjuntamente con la sociedad que se subroga, presentan

sendos escritos de alegaciones. La primera rebate, en defensa de sus

intereses, cada una de las alegaciones efectuadas por la Asociación en el

anterior trámite de audiencia. Por su parte, las segundas se oponen a que

13

sea tomado en consideración el inicial escrito de alegaciones de la

contratista por haber sido presentado fuera de plazo y se reiteran en las

alegaciones iniciales presentadas el 23 de noviembre de 2009.

El 15 de enero de 2010, el Director General de Comercio del

Ayuntamiento de Madrid formula propuesta de resolución en el sentido de

imponer penalización en la cantidad de un millón trescientos ochenta y

cuatro mil setecientos cuatro euros (1.384.704 ?) por la demora en 192

días en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato.

Por Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Economía y Empleo,

de 15 de enero de 2010, se dispone ?suspender el procedimiento

administrativo iniciado por mi Decreto de fecha 4 de noviembre de 2009

a [la contratista], de imposición de penalizaciones por demora en el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales, desde el día 15 de enero de

2010, fecha en la que se han remitido las actuaciones a la Asesoría

Jurídica y le ha sido solicitada la emisión del correspondiente informe

preceptivo?. Por sendos escritos, registrados el 18 de enero de 2010, se

pone en conocimiento de los interesados dicha suspensión, si bien no consta

en el expediente la recepción de las notificaciones.

El 25 de enero de 2010 se emite informe por parte de la Asesoría

Jurídica, en el que, en síntesis, se considera correcta la interpretación

efectuada en la propuesta de resolución, por lo que se informa

favorablemente la misma.

En este estado del procedimiento se remite el expediente a este Consejo

Consultivo para la emisión de informe preceptivo en relación a la

interpretación del contrato.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

14

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el Vicealcalde de Madrid (por delegación

del Alcalde) se ha hecho llegar al Consejo Consultivo a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto

en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007 (?Las solicitudes de dictamen de las

entidades locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se

cursarán a través del Consejero competente en relaciones con la

Administración local?), y del artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid.

En relación con los expedientes de interpretación de los contratos

administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 26 de junio) ?en adelante, TRLCAP? dispone

que: ?(?) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos

15

de: a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición

por parte del contratista?.

En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo 195.3 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se encuentra sometido al

régimen jurídico del TRLCAP, por aplicación de la Disposición

Transitoria Primera de la LCSP, según la cual: ?2. Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción,

incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?.

En el supuesto examinado, habida cuenta que la adjudicación tuvo lugar

el 12 de mayo de 2005, cuando aún no había sido promulgada la LCSP, la

normativa a aplicar está constituida por el TRLCAP del año 2000, y por

tanto, el precepto que fundamenta la petición del preceptivo dictamen al

Consejo Consultivo autonómico es el artículo 59.3.a) de aquélla, citado

supra.

SEGUNDA.- En relación al procedimiento seguido debe advertirse lo

siguiente. La legislación de contratos atribuye al órgano de contratación ?la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las

dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés

público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta? (artículo

59.1, párrafo primero del TRLCAP ?en términos similares el artículo

114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que

se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en

materia de Régimen Local (en lo sucesivo TRRL)?, mas la imposición de

una determinada interpretación en el ejercicio de la prerrogativa

legalmente reconocida requiere desarrollar un procedimiento específico

dirigido a tal fin en el que por expresa exigencia del artículo 59.1, último

16

párrafo, y 59.3.a) del TRLCAP se dará audiencia al contratista y será

preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo, si se formula oposición por

aquél.

En el caso que nos ocupa no obra en el expediente remitido a este

Consejo ningún acuerdo de inicio de un procedimiento o un incidente de

interpretación contractual, si bien pudiera considerarse, en una

interpretación antiformalista y en aras de la economía procedimental, que

el expediente se inició con el acuerdo de suspensión del procedimiento de

imposición de penalidades y la remisión del expediente para la emisión de

Informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento acerca de la

interpretación de las cláusulas contractuales, de acuerdo con lo previsto en

el artículo 57 del Reglamento Orgánico del Gobierno y la Administración

del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de mayo de 2004.

En lo que se refiere al trámite de audiencia a los interesados, se ha

cumplimentado en el seno del procedimiento de imposición de penalidades

al contratista, del que trae causa las dudas interpretativas que ahora se

pretenden despejar. No se ha evacuado un nuevo trámite de audiencia en

relación a la interpretación contractual, si bien ello no genera indefensión

por cuanto que no se han incorporado datos nuevos de los que no hayan

tenido conocimiento los interesados, pues el informe de la Asesoría Jurídica

viene a respaldar la interpretación efectuada por el Ayuntamiento en la

propuesta de resolución de imposición de penalidades.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 114 del TRRL establece con

carácter previo a la decisión sobre la interpretación del contrato el informe

de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación. No obstante, La

disposición adicional octava de la LBRL, introducida por la Ley de

Modernización del Gobierno Local establece una serie de especialidades de

las funciones correspondientes a los funcionarios de la Administración

17

Local con habilitación de carácter nacional en los municipios de gran

población ?como es el de Madrid?. En lo que ahora interesa, el apartado e)

dispone que ?las funciones que la legislación sobre contratos de las

Administraciones públicas asigna a los secretarios de los ayuntamientos,

corresponde al titular de la asesoría jurídica, salvo las de formalización de

los contratos en documento administrativo?.

En consecuencia, aunque el artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo

781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de

Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local establece el informe

previo de la Secretaría General y de la Intervención, hay que entender que,

el informe de la Secretaría General en el caso del Ayuntamiento de Madrid

se entiende cumplido con el Informe de la Asesoría Jurídica, por lo que

sólo se aprecia omisión del informe de la Intervención, si bien ello no

constituye un defecto invalidante.

TERCERA.- Entrando a considerar el fondo del asunto, este Consejo

debe pronunciarse acerca de la interpretación que debe darse a las cláusulas

del contrato y de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares en

relación a cuál es el plazo de que dispone el contratista para la ejecución del

contrato y, en consecuencia, cuándo se entienden cumplidas sus

obligaciones a fin de determinar si incurrió en demora en el cumplimiento

de las mismas, lo que faculta al Ayuntamiento para la imposición de las

penalidades previstas en los Pliegos.

El punto de partida inexcusable es que la prerrogativa interpretativa que

posee la Administración contratante ha de sustentarse en el contenido de

los Pliegos, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 del

TRLCAP ?los efectos de los contratos administrativos se regirán por la

presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares?.

18

La relevancia que los pliegos presentan en la regulación de la relación

contractual es tal que la jurisprudencia ha afirmado metafóricamente que

los pliegos constituyen la ley del contrato. En este sentido, puede traerse a

colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009,

dictada en el recurso 5947/2007 (JUR\2009\428086), que resume la

doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ?Constituye doctrina

reiterada (por todas Sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso de

casación 4580/2006) que en nuestro ordenamiento contractual

administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la

contratista y para la administración contratante teniendo, por ende,

fuerza de ley entre las partes. Por ello, la jurisprudencia continúa

manteniendo la posición esgrimida por la recurrente en las sentencias

invocadas de los años ochenta y noventa del siglo pasado.

No ofrece duda, por tanto, la relevancia tanto de los Pliegos de

cláusulas administrativas generales, como del Pliego de cláusulas

administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas.

Bajo el marco de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (RCL 2007,

1964), de Contratos del Sector Público, aquí no aplicable por razones

temporales, se ha avanzado aún más en su significancia, al establecer

incluso un recurso especial administrativo para impugnar los pliegos

reguladores de la licitación.

En la legislación aquí concernida, TRLCAP, el ámbito en que se

definen los derechos y obligaciones de ambos contratantes es el pliego de

cláusulas administrativas particulares que obligatoriamente deberá

aprobarse por el órgano de contratación competente, previa o

conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección,

y en su caso, de la licitación del contrato (art. 49 TRLCAP, idéntico a

su precedente art. 50 LCAP).

19

Cabe establecer modelos de contratación tipo de general aplicación a los

contratos de naturaleza análoga. Mas lo significativo es que la

participación en el concurso por los licitadores comporta la asunción de los

derechos y deberes definidos en el pliego que, como ley primordial del

contrato, constituye la fuente a la que debe acudirse para resolver todas las

cuestiones que se susciten en relación al cumplimiento, interpretación y

efectos del contrato en cuestión.

No conviene olvidar que los contratos se ajustarán al contenido de los

Pliegos Particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los

respectivos contratos (art. 49. 5 TRLCAP).

Y nuestra jurisprudencia insiste en que el Pliego de Condiciones es la

Ley del Contrato por lo que ha de estarse a lo que se consigne en él

(Sentencia de 17 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8917), rec. casación

3171/1995 con cita de otras muchas)?.

Además de atenerse a los pliegos, la prerrogativa de interpretación del

contrato que ostenta la Administración debe ajustarse a las reglas

hermenéuticas establecidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil

(en lo sucesivo CC), que resulta ser de aplicación supletoria. En efecto,

como ya estableciera el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de febrero

de 1999 (RJ 1999\2070) ?la facultad de interpretación de los contratos

corresponde realizarla al órgano competente para su formalización (?)

en la medida en que, como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta

Sala (Sentencias de 28 de septiembre de 1954, 16 de marzo de 1964,

16 de enero de 1974, 10 de abril y 9 de junio de 1978 y 17 de marzo

de 1979, entre otras), la facultad interpretativa de la Administración no

tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las

cláusulas a que se someten las partes, sin perjuicio de la aplicación

supletoria de las reglas que con carácter general establecen los artículos

20

1281 y siguientes del Código Civil, criterio que además ha sido tenido en

cuenta, igualmente, por el Consejo de Estado (así en dictámenes de 23 de

noviembre de 1961, 3 de mayo de 1962 y 24 de abril de 1969, entre

otros), pudiéndose llegar a la consideración final que, si bien en

determinada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

(así, en Sentencia de 9 de diciembre de 1976 y otras anteriores), se

ponía de manifiesto que existía una presunción de autenticidad en la

interpretación llevada a cabo por la Administración, lo que significaba

que debía aceptarse ésta, mientras no se acreditase que fuera errónea, la

jurisprudencia más reciente de dicha Sala (así, en Sentencia de 6 de julio

de 1990) establece y acepta, sin más, los criterios interpretativos del

Código Civil?.

Además de por la jurisprudencia citada, la aplicación del Código Civil en

materia de interpretación viene avalada por el propio Código Civil, cuya

supletoriedad se reconoce en el Título Preliminar, al afirmar que ?Las

disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias

regidas por otras Leyes? (artículo 4.3 del CC), así como por la norma

contractual administrativa, que prevé tal alcance supletorio en el artículo 7

del TRLCAP, y los propios pliegos del contrato objeto de interpretación

(cláusula 11), que establecen la supletoriedad de segundo grado de las

normas de Derecho Privado.

CUARTA.- El problema interpretativo que se suscita en el expediente

objeto del presente dictamen deriva del tenor de la cláusula 7ª, párrafo

primero, del PCAP, intitulada ?Plazo de ejecución del Centro Comercial?

y séptima, también párrafo primero, del contrato y las remisiones que a ella

se efectúan en otras cláusulas del Pliego. Con arreglo a la citada cláusula

del contrato ?La edificación e instalaciones del nuevo Centro Comercial

deberán estar terminadas para el inicio de la actividad en el plazo

máximo de 23 (veintitrés) meses, contados desde la fecha de la obtención

21

de la correspondiente licencia? (En similares términos se expresa la cláusula

7ª del PCAP con la única diferencia de que se prevé un plazo de

veinticuatro meses. No obstante, ha de estarse al plazo de veintitrés meses

que se prevé en el contrato, pues la reducción del plazo es fruto de la

mejora propuesta por el contratista en su oferta).

No cabe perder de vista que el objeto del contrato es múltiple, pues no

se ciñe únicamente a la construcción del centro comercial, sino que

comprende, a tenor de la cláusula 1ª del PCAP, la enajenación de la

parcela vinculada a la construcción de un centro comercial donde se

encuentra ubicado el Centro Comercial Torrijos, y su posterior transmisión

a la Asociación de Comerciantes o persona jurídica que le sustituya.

Así pues, son dos las obligaciones principales del contratista asumidas en

virtud del contrato: la construcción del centro comercial y su transmisión a

la Asociación de Comerciantes, de tal manera que, como dispone la

cláusula 28ª.1 del PCAP ?el contrato no se entenderá cumplido por el

contratista hasta que no haya realizado la totalidad de su objeto,

ejecutándose a su riesgo y ventura, salvo causa de fuerza mayor?.

El conflicto interpretativo que se plantea es el de si el plazo estipulado

(veintitrés meses) lo es para el cumplimiento del contrato en su conjunto o

solamente de la obligación de construcción del centro comercial y, en este

último caso, si la fecha de cumplimiento es la de emisión de las

certificaciones de obra o la de su visado.

En cuanto a lo primero, esto es, si en el plazo de veintitrés meses el

contratista debía cumplir con la obligación de realización de las obras, y,

además, con la de transmisión del centro comercial a la Asociación de

Comerciantes o entidad que le sustituya, debe tomarse en consideración lo

estipulado en las cláusulas 7ª; 28ª.2.3, tercer guión; 31ª y 35ª de los

PCAP.

22

Ya hemos visto que la cláusula 7ª establece un plazo de veinticuatro

meses que quedó reducido a veintitrés en el contrato como consecuencia de

la oferta del contratista para la ?edificación e instalaciones del centro

comercial?. El tenor literal de esta cláusula se cohonesta mal con la cláusula

31ª, párrafo segundo, con arreglo a la cual ?El adjudicatario, en el plazo

establecido en la Cláusula 7ª, deberá transmitir, en pleno dominio, el

Centro Comercial a la Asociación de Comerciantes del Centro Comercial

Torrijos, o a la persona jurídica que a tal fin la sustituya, (?)?, así como

con la cláusula 28ª.2.3 que faculta a la Administración para optar

indistintamente por la resolución del contrato o la imposición de

penalidades en el caso de ?falta de terminación de la obra del Centro

Comercial y la transmisión a la Asociación de Comerciantes (?) en el

plazo establecido en la cláusula 7ª?.

De estas dos últimas cláusulas se infiere que en el plazo establecido en

la cláusula 7ª debieran cumplirse las dos obligaciones del contratista

?terminación de las obras y transmisión del centro comercial?.

Ahora bien, debe advertirse que la transmisión del centro comercial

tiene como paso previo el visado de las certificaciones de obra, que de

acuerdo con la cláusula 31ª, último párrafo, debe efectuarse por el

arquitecto designado por la Asociación de Comerciantes o, en caso de

desacuerdo, por el Ayuntamiento de Madrid. Entender que en el plazo

establecido en la cláusula 7ª debiera cumplirse también la obligación de

transmisión del centro comercial supondría dejar en manos de un tercero

distinto del propio contratista que la obligación pudiera o no llevarse a

término en el plazo señalado y, en consecuencia, que la imposición de

penalidades al contratista resultara ajena a su propia responsabilidad, lo que

a todas luces resulta inaceptable.

23

Por tal motivo, las meritadas cláusulas deben interpretarse conjunta y

sistemáticamente con lo establecido en la cláusula 35ª, cláusula

específicamente prevista para la transmisión del centro comercial, en la que

se establece que tal transmisión ?se realizará en escritura pública ante el

Notario que las partes designen de común acuerdo y en el plazo de un mes

desde la certificación final de la obra?, y como la certificación final de obra

ha de ser visada por un tercero (ya sea el arquitecto designado por la

Asociación de comerciantes, ya por el Ayuntamiento de Madrid), en

aplicación de lo previsto en la cláusula 31ª, debe entenderse que el plazo de

un mes para la transmisión debe computarse desde que se diera por válida

la certificación final de obra.

A esta interpretación coadyuva la cláusula 33ª.1 en su inciso final al

establecer que una vez que las certificaciones de obras se hayan conformado

de acuerdo con lo previsto en la cláusula 31ª, la Asociación de

Comerciantes o la persona jurídica que la sustituya no podrá oponerse a la

transmisión del referido centro comercial.

En segundo término procede analizar si la obligación de construcción del

centro comercial, para la que el contratista disponía de un plazo de

veintitrés meses desde la concesión de la licencia (que expiraba inicialmente

el 26 de diciembre de 2008, si bien fue prorrogado en veintiún días, lo que

supone que el plazo finalizaba el 16 de enero de 2009) se entiende

cumplida en la fecha de emisión de la certificación final de obra (26 de

febrero de 2009), en la fecha en la que se pone a disposición de la

Asociación de Comerciantes la misma para su visado (27 de julio de 2009),

o en la fecha en que tal visado se produce (5 de octubre de 2009).

Esta última interpretación debe ser descartada por la misma

consideración que efectuamos anteriormente, ya que supondría dejar al

albur de la Asociación de Comerciantes ?beneficiaria en su mayor parte de

24

las penalidades que al contratista pudieran imponérsele? el cumplimiento o

incumplimiento de la obligación del contratista.

Igualmente, la primera interpretación debe ser desechada, puesto que de

acuerdo con la cláusula 31ª del PCAP, tantas veces citada, las

certificaciones de obra, incluida la final, debían ser puestas a disposición de

la Asociación de Comerciantes para que ésta prestara su conformidad o

disconformidad a las mismas. La fecha de 26 de febrero de 2009, en que se

emite la certificación final de obra, no puede ser tomada en consideración

como fecha de cumplimiento de la obligación del contratista, pues como se

establece en el informe de arquitecto, visado por el Colegio Oficial de

Arquitectos de Madrid el 7 de julio de 2009, dicha certificación adolecía

de una serie de defectos que impedían prestar la conformidad a la misma,

entre ellos, que resultaba incompleta por faltar la parte relativa a

señalización, instalación eléctrica de aparcamientos, sistema de rampas y

ascensores, sistema de recogida neumática de basuras y equipamiento de

locales, por lo que no podía estimarse que la obra estuviera terminada,

porque de acuerdo con la cláusula 7ª del Pliego la realización de las obras

ha de ser adecuada al fin al que se destinan, que es la actividad del centro

comercial.

Así pues, la interpretación de la cláusula 7ª en conexión con la 31ª

permite concluir que la fecha en que se puso a disposición de la Asociación

de Comerciantes la certificación final de obra que finalmente resultó visada

es la que debe ser tomada en consideración a efectos de cumplimiento de la

obligación del contratista, esto es, como acertadamente postula el

Ayuntamiento de Madrid, el 27 de julio de 2009, de lo que resulta que la

contratista incurrió en retraso en el cumplimiento de sus obligaciones desde

el 16 de enero hasta el 27 de julio de 2009, lo que permite al

Ayuntamiento, en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 28 del PCAP

25

resolver el contrato o imponer penalidades, habiendo optado por esto

último por ser más beneficioso para el interés general.

De todo lo anterior se infiere que resulta ajustada a Derecho la

interpretación efectuada por el Ayuntamiento de Madrid en la propuesta

de resolución de imposición de penalidades.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo formula la s

siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- Se aprecia un defecto no invalidante en la tramitación del

procedimiento, consistente en la omisión del informe de la Intervención de

la Corporación municipal.

Segunda.- Resulta conforme a Derecho la interpretación de las cláusulas

contractuales efectuada por el Ayuntamiento de Madrid en la propuesta de

resolución para la imposición de penalidades al contratista.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 7 de abril de 2010