Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0070/10

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, sobre resolución del contrato de concesión de uso privativo normal de terrenos para destinarlos a Centro Residencial de Tercera Edad y Centro de Día, adjudicado a la empresa A. Conclusión: El procedimiento está caducado. Nulidad radical del procedimiento por falta de audiencia al avalista. Ausencia de informes.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Resolución de contratos. Causas

Nulidad

Competencia. Atribución

Caducidad

Trámite de audiencia al avalista

Trámite de audiencia

Contestacion

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Dictamen nº: 70/10

Consulta: Alcalde de Casarrubuelos

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 17.03.10

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de

la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 17 de

marzo de 2010, sobre consulta formulada por el Consejero de Presidencia,

Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1 f), apartado cuarto de su

Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, sobre resolución del

contrato de concesión de uso privativo normal de terrenos para destinarlos

a Centro Residencial de Tercera Edad y Centro de Día, adjudicado a la

empresa A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 17 de febrero de 2010 tuvo entrada en el registro

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo formulada por el Alcalde en funciones de Casarrubuelos,

cursada por medio del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, acerca

de la petición procedente del Ayuntamiento de Casarrubuelos, sobre

expediente de resolución del contrato de concesión de uso privativo

normal de terrenos para destinarlos a Centro Residencial de Tercera Edad

y Centro de Día, suscrito con la mercantil referenciada.

Admitida a trámite dicha solicitud con esa misma fecha, se le procedió

a dar entrada con el número 55/10. Ha correspondido su ponencia, por

reparto de asuntos, a la Sección I, cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús

Galera Sanz, firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y

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aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo

Consultivo, en su sesión de 17 de marzo de 2010.

SEGUNDO: Los hechos deducidos del expediente administrativo son

los siguientes:

1.-Con fecha 1 de abril de 2006 por acuerdo del Pleno, el

Ayuntamiento de Casarrubuelos adjudicó a la empresa contratista la

concesión de uso privativo de terrenos, parcelas nº aaa y bbb del SUP R-

3 destinadas a Residencia de Tercera Edad y Centro de Día (página 32

del documento 1).

En el pliego de cláusulas administrativas correspondientes a dicho

contrato se establece, respecto de la ejecución de las obras, que ?el

concesionario deberá solicitar la licencia urbanística de obras en el plazo

de dos meses desde la obtención del visado previo regulado en el Decreto

91/1990, de 26 de octubre, relativo al Régimen de Autorización de

Servicios y Centros de Acción Social y Servicios sociales y normativa de

desarrollo? (cláusula 8 B.9), estableciéndose en el punto B.8 que será

obligación del concesionario l a obtención de todas las autorizaciones

exigidas por la legislación de la Comunidad de Madrid. Por su parte se

establece como obligación del Ayuntamiento el otorgamiento de la

licencia urbanística de obras cumplidas las exigencias legales (cláusula C)

(páginas 17 y 19 del documento 1).

Asimismo en el pliego se considera como causa de rescisión del

contrato, por incumplimiento de una obligación esencial del mismo, que

no se construya el Centro Residencial de la Tercera Edad y Centro de Día

en el plazo de tres años desde la concesión de la licencia urbanística de

obras (cláusulas 10 y 11 del pliego).

Adjudicado el contrato, se procedió a formalizarlo en escritura pública

el 19 de mayo de 2006 (documento 1 del expediente administrativo).

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2.- La empresa concesionaria solicitó la corres pondiente licencia de

obras mediante escrito presentado ante el Ayuntamiento el 20 de junio de

2006 (documento 3 del expediente administrativo), licencia que le fue

concedida con fecha 17 de julio de 2006 (documento 4 del expediente

administrativo).

3.-Mediante Decreto de 22 de octubre de 2009 del Alcalde del

Ayuntamiento de Casarrubuelos, se acordó iniciar procedimiento de

rescisión del contrato de concesión de uso privativo normal de terrenos

para destinarlos a Centro Residencial de Tercera Edad y Centro de Día,

suscrito con la empresa A, por incumplimiento de los plazos de

construcción de la Residencia de Tercera Edad y Centro de Día (pág. 1/3

del documento 5 del expediente administrativo).

Se hace constar en dicho Decreto que, finalizado el plazo para l a

construcción de la Residencia de Tercera Edad y Centro de Día el 18 de

julio de 2009, las obras no han sido realizadas, ni prácticamente iniciadas.

En la notificación del indicado Decreto a la empresa concesionaria, se le

concede audiencia por el plazo de cinco días naturales para que pueda

alegar lo que estime conveniente.

4.- Con fecha 30 de octubre de 2009, la concesionaria remite, mediante

correo certificado, escrito de alegaciones manifestando que la licencia

urbanística de obras concedida carece de validez en tanto no se conceda

por la Comunidad de Madrid la autorización administrativa regulada en la

Ley 11/2002 de 18 de diciembre de ordenación de la Actividad de los

Centros y Servicios de Acción Social, y Mejora de la Calidad en la

Prestación de los S ervicios Sociales de la Comunidad de Madrid.

Consecuentemente considera interrumpido el cómputo del plazo de tres

años previsto en el pliego, desde la concesión de la licencia para la

finalización de las obras (documento 6 del expediente administrativo).

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5.- Una vez emitidos los correspondientes informes por parte de la

Secretaría del Ayuntamiento, y el técnico municipal de urbanismo, con

fecha 3 y 4 de noviembre de 2009, respectivamente, que se incorporan al

expediente como documentos 7 y 8, el Pleno del Ayuntamiento, en sesión

de 5 de noviembre de 2009, adoptó el acuerdo de rescindir el contrato, e

incautar la garantía (documento 9 del expediente administrativo).

6.- Contra dicho acuerdo la concesionaria interpone recurso de

reposición con fecha 11 de diciembre de 2009, reproduciendo lo

argumentado en su escrito de alegaciones, en cuanto a la validez de la

licencia de obras concedida sin el visado previo que acredite la existencia

de la autorización administrativa, a otorgar por la Comunidad de Madrid,

(documento 10 del expediente administrativo). Dicho recurso fue

desestimado mediante acuerdo del Pleno en sesión de 19 de diciembre de

2009 (documento 12 del expediente administrativo).

7.- En ejecución del acuerdo del Pleno de 5 de noviembre de 2009,

confirmado por el de 19 de diciembre de 2009, se solicita por parte del

Alcalde de Casarrubuelos, del Registro de la Propiedad de Fuenlabrada, la

cancelación de la carga de la concesión administrativa otorgada a favor de

la empresa concesionaria sobre las parcelas aaa-bbb, del SUP R-3

(documento 13 del expediente administrativo). Sin embargo , dicha

solicitud fue objeto de calificación negativa por parte del Registrador de la

Propiedad, por omisión en el expediente de resolución del contrato del

dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma, exigido por el artículo 232 de la Ley de

Contratos del Sector Público, dejando en consecuencia en suspenso la

inscripción solicitada (documento 15 del expediente administrativo).

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

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CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- .- El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 13.1.letra f) 4º de la Ley 6/2007 de 21 de diciembre,

Reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (LCC) y

a solicitud del Alcalde en funciones de Casarrubuelos, cursada a través del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en virtud del artículo 14.3

de la citada Ley y del artículo 32.3 del Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo.

En efecto, está legitimado para recabar dictamen del Consejo

Consultivo el Ayuntamiento de Casarrubuelos, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 13.1.f) de la citada Ley autonómica 6/2007, conforme al

cual: ?1. El Consejo Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad

de Madrid en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por

la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades

públicas sobre (?) 4.ºAprobación de pliegos de cláusulas

administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los

contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas.?.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC.

SEGUNDA.- En relación con los expedientes de resolución de los

contratos administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio) ?en adelante, LCAP-

dispone que: ?(?) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u

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órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en

los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

Por su parte, el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre) ?en adelante RGLCAP- impone también

la preceptividad del dictamen del órgano consultivo correspondiente, al

decir que: ?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, (?), y cumplimiento

de los siguientes requisitos:

Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso

de propuesta de oficio.

Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se

propone la incautación de la garantía.

Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte

del contratista?.

En parecidos términos a los del artículo 59.3 de la LCAP, se pronuncia

hoy el artículo 195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público (LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se

encuentra sometido al régimen jurídico de la LCAP anterior, por

aplicación de la Disposición Transitoria Primera.2 de la LCSP, según la

cual: ?2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,

cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior?.

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La competencia para resolver los procedimientos sobre resolución

contractual corresponde al órgano de contratación, en este caso el Pleno,

de acuerdo con el artículo 22.n) de la LBRSL y 109 del Reglamento de

Contratos aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RCAP).

En efecto, el contrato de cuya resolución se trata fue adjudicado

mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 1 de abril de

2006, antes, por tanto, de la entrada en vigor de la nueva LCSP, que tuvo

lugar el 30 de abril de 2008. Ello supone que, encontrándonos en el

ámbito de la extinción de dicho contrato ?los contratos se extinguen o por

cumplimiento, o por resolución-, habrá que atenerse a la normativa

anterior, constituida, en nuestro caso, por la LCAP de 2000.

TERCERA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59.1 del

TRLCAP a cuyo tenor ?dentro de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación

ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (?)

acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. En el

correspondiente expediente se dará audiencia al contratista?. La audiencia

al contratista está impuesta, con carácter general, por el artículo 84 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en adelante LRJ-PAC), y se prescribe en el artículo 109 del RGLCAP

la necesidad también de dar audiencia al avalista, en los casos, como el

presente, en los que se propone la incautación de la garantía constituida.

Por su parte el artículo 112 del TRLCAP dispone en su apartado

primero que ?la resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante

el procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine?.

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Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se ha cumplimentado el

referido trámite en relación a la entidad avalista, a pesar de que el acuerdo

del Pleno de 5 de noviembre de 2009 se pronuncia sobre la incautación

de las garantías.

La omisión de este trámite de audiencia vicia de nulidad radical al

procedimiento de resolución del contrato, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 62.1.a) de la LRJ-PAC, en cuanto que se ha prescindido de un

requisito esencial del procedimiento que puede generar indefensión a la

entidad avalista, la cual se vería afectada en sus intereses legítimos en el

caso de incautarse la garantía sin haber tenido la oportunidad de alegar lo

que a su defensa convenga.

En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la

resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención

de la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del

TRRL. En el caso examinado, figura incorporado el informe de la

Secretaría General en relación con la resolución por incumplimiento del

plazo de construcción previsto en la cláusula décima del pliego, tal y como

se ha hecho constar el relato fáctico del presente dictamen. Por el

contrario, no existe ninguna constancia de que se haya emitido el informe

de la Intervención, lo que hace incurrir al procedimiento en un vicio de

anulabilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la LRJ-PAC,

susceptible de subsanación.

CUARTA.- Sobre el plazo para la resolución de los expedientes de

resolución de contratos, recogimos en nuestro dictamen nº270/09,

aprobado el pasado 20 de mayo de 2009, por la Comisión Permanente del

Consejo Consultivo, y en el dictamen 339/09 aprobado el 10 de junio de

2009, la siguiente doctrina:

?Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución

de contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto.

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Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)

como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe

16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar

supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especial

en materia de contratación en donde no se ejercitan potestades

administrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en el

artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,

en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de

marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria

de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la Disposición

Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un

plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado ex

artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

Dispone la Sentencia de 13 de marzo de 2008, anteriormente citada,

sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC:

«Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista,

desde la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar

con carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las

de la Ley 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No

es sólo que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, cuyo

epígrafe era el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los

"procedimientos en materia de contratación administrativa" se les aplicara

supletoriamente esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego,

reiterada, en la Disposición adicional séptima del Texto Refundido de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ; y también en la

Disposición final octava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público). Es, además, que la Ley

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30/1992 regula los efectos de la inactividad en los procedimientos

iniciados de oficio con vocación de generalidad, de aplicación en

principio a todos ellos; y que con igual vocación dispone que la

consecuencia ligada a esa inactividad en los procedimientos susceptibles de

producir efectos desfavorables es la de que "se producirá la caducidad". Y

es, en fin, que las normas que la Sala de instancia aplicó, las mismas

que se consideran infringidas en el motivo de casación y las otras que en

éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes, nada disponían en

ningún sentido al regular el procedimiento de resolución de los contratos

administrativos sobre los efectos que hubieran de ligarse a la inactividad o

falta de resolución expresa y notificación de la misma dentro del plazo

máximo para hacerlo; bastando para percibirlo con la sola lectura de los

artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, 26 del Real Decreto 390/1996

y 274 del Reglamento General de Contratación del Estado del año 1975

(éste seguramente citado por error); o la del último párrafo del artículo

157 de este último; o, después, la del artículo 109 del Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre».

En segundo lugar, no existe incompatibilidad de la caducidad con los

principios de la contratación pública, ya que:

«Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada,

referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad del

procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que

inspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en lo

que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de

resolución de dichos contratos y menos aún, en los que la causa de

resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratista

de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad del

procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se

prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada,

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sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una

de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y

menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa,

como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce

en una facultad de opción de la Administración entre forzar el

cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma

línea, tampoco habla a favor de aquella incompatibilidad la norma según

la cual "todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de

resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente", que recogió

el inciso final del último párrafo del artículo 157 del Reglamento de

1975 y luego el artículo 109.2 del Reglamento de 2001. A su vez, la

mayor o menor complejidad de un tipo concreto de procedimientos no

demanda de suyo la exclusión del instituto de la caducidad, sino la

fijación en la norma oportuna (artículo 42.2 de la Ley 30/1992) del

plazo máximo, adecuado a aquella complejidad, en que haya de

notificarse la resolución expresa que ponga fin a ese tipo de

procedimientos». Este último criterio viene avalado -a decir de esta

STS- por la anterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de

2004 (RJ 2004, 7113), que desestimó similar argumento, razonando

que «sin discutir el marco contractual en el que se adopta la resolución

1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuación

administrativa que debe expresarse a través de las formas legalmente

previstas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992. No cabe otra solución

pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho

exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al

procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete

a las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas

al propio procedimiento».

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En suma, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de

2007 y de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1379) son una

derivación de la doctrina general sobre la supletoriedad de la LRJ-PAC

en los procedimientos en materia de contratación fijada por la sentencia

del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007. Una vez sentada esa

aplicación supletoria, entran en juego, a falta de previsiones específicas,

las normas comunes sobre plazos para resolver y efectos de la falta de

resolución expresa en procedimientos de la LRJ-PAC?.

En virtud de la doctrina citada, el expediente de resolución estaría

caducado, ya que el inicio del mismo tuvo lugar mediante Decreto del

Alcalde de 22 de octubre de 2009, y ha sido remitido al Consejo

Consultivo el 17 de febrero 2010, sin que conste la existencia de

circunstancia alguna que permita tener por suspendida la tramitación del

procedimiento, y sin que se haya notificado al contratista la solicitud de

dictamen con suspensión del plazo, de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la

LRJ-PAC.

Sin embargo, ello no impide la posibilidad de iniciar un nuevo

procedimiento de resolución, de apreciarse la concurrencia de causa para

ello.

En mérito a lo expuesto este Consejo Consultivo formula las siguientes,

CONCLUSIONES

Primera: El procedimiento seguido adolece de un vicio de nulidad

radical consistente en la falta de audiencia al avalista.

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Segunda: El procedimiento seguido para la resolución del contrato

adolece de un defecto subsanable consistente en la ausencia de Informe de

la Intervención de la Corporación.

Tercera: El expediente para la resolución del contrato está caducado, en

virtud de las razones expuestas en la consideración jurídica cuarta, sin que

nada impida volver a iniciarse un nuevo expediente cumpliendo lo

expuesto en las consideraciones jurídicas de este Dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo Consultivo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 17 de marzo de 2010