Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0072/12

Resumen

DICTAMEN aprobado por mayoría con un voto particular discrepante, emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Sevilla la Nueva, sobre resolución del contrato para la ?Ejecución de obra de urbanización de la unidad de ejecución UE.I-1?. Conclusión: Concurre la causa de resolución por falta de formalización del contrato dentro del plazo imputable al contratista así como la incautación de la garantía provisional constituida.

Tesauro: Contrato de obras

Incumplimiento de contrato

Resolución de contratos. Causas

Garantía. Incautación

Garantía contractual

Contestacion

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Dictamen nº: 72/12

Consulta: Alcalde de Sevilla la Nueva

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 08.02.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por cinco votos a favor y cuatro votos en

contra, en su sesión de 8 de febrero de 2012, sobre consulta formulada por

el Alcalde de Sevilla la Nueva, al amparo del artículo 13.1 f), apartado

cuarto, de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, sobre

resolución del contrato para la ejecución de la obra ?Ejecución de obra de

urbanización de la unidad de ejecución UE.I-1?.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- En fecha 11 de enero de 2012 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid petición de dictamen

formulada por el Alcalde Sevilla la Nueva, a través del Vicepresidente,

Consejero de Cultura y Deportes y portavoz del Gobierno, en relación al

expediente de resolución del contrato de redacción del proyecto de

urbanización y posterior ejecución de las obras de la unidad de ejecución

numero I-1 de dicha localidad, adjudicado mediante acuerdo del pleno de la

corporación de 8 de julio de 2008.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección III,

cuyo presidente, el Sr. D. Javier María Casas Estévez, firmó la oportuna

propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por la Comisión

Permanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 8 de febrero

de 2012, por cinco votos a favor y los votos en contra de los Consejeros,

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Sras. Laina y Campos y Sres. De la Oliva y Galera, que hacen expresa

reserva de formular votos particulares en el plazo reglamentariamente

establecido.

Los hechos deducidos del expediente administrativo son los siguientes:

Con fecha 3 de diciembre de 2007 se inició, por el órgano de

contratación del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, expediente de

contratación para la redacción del proyecto de urbanización y ejecución de

las ?Obras urbanización de la Unidad Nº I-1?, procediéndose a la

exposición pública de la licitación en el Boletín Oficial de la Comunidad de

Madrid (17 de diciembre de 2007) para la admisión de proposiciones.

En sesión extraordinaria del Pleno de la Corporación, celebrada el día 8

de julio de 2008, se adjudicaron a la UTE, conformada por las empresas A

y B los siguientes contratos:

1º) El contrato de redacción del proyecto de urbanización de la Unidad

de Ejecución Nº I-1 por el precio de 51.757,77 euros (IVA incluido).

2º) El contrato de ejecución de la obra de urbanización de la Unidad de

Ejecución Nº I-1 por el precio de 1.807.850,14 euros (IVA incluido).

Dicha adjudicación fue notificada al contratista el 11 de julio de 2008

por fax y el 14 de julio de 2008 por correo postal.

En fecha 5 de agosto de 2008, la U.T.E., presentó escrito por el cual

retiraba la proposición realizada, ?por haber sido realizada la adjudicación

fuera del plazo establecido en el pliego de condiciones del concurso en

cuestión, así como el previsto en la legislación aplicable, y en consecuencia

se proceda a la devolución de los correspondientes avales depositados por

un importe conjunto de 45.930,18 euros en garantía provisional para

poder tomar parte en el concurso como licitadores?.

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En informe solicitado a la Secretaría se declara que:

?Que es cierto que entre la fecha de apertura de proposiciones y la fecha

de adjudicación como señala la empresa, transcurren mas de los tres

meses, que en el artículo 89.1 del TRLCAP, se señalan como plazo

máximo para realizar la adjudicación, y que ello da derecho al licitador a

desligarse de su proposición, y a que se le devuelva o cancele la garantía

que hubiesen presentado como se establece en el apartado segundo. Pero

para ello hay que considerar si el momento en que el contratista plantea la

retirada de su proposición, puede hacerse dicha renuncia, ya que la

empresa licitadora, en este caso presenta el escrito de retirada de

proposiciones cuando se le notifica que es adjudicatario definitivo, y se le

requiere para que pase a formalizar el contrato y constituir la garantía

definitiva en el plazo de un mes, por tanto y desde ese momento, se

encuentra ya obligado por su propuesta, al entenderse que el contrato ha

quedado ya perfeccionado y produce todos sus efectos.

El articulo 54 del TRLCAP, establece que: perfecciona mediante la adjudicación realizada por el órgano de

contratación competente>>, en este caso el día 8 de julio , y desde que el

contratista recibe la notificación el día 14 de julio, produce sus efectos

independientemente de que se halla o no formalizado el contrato y por

tanto al no haber mediado antes de la adjudicación renuncia alguna, el

contratista queda obligado por la proposición que presentó, luego ya no

está justificada la retirada de su oferta, como luego hace a través del

escrito presentado el día 7 de agosto?.

Mediante providencia de fecha 22 de agosto de 2008, se inició un

primer expediente de resolución de contrato con incautación de la garantía

provisional fundado en la falta de formalización del contrato y de

prestación de la garantía definitiva, y se acordó dar audiencia a los

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contratistas y avalistas o aseguradores. La providencia fue notificada el 1 y

2 de septiembre de 2008, respectivamente.

El 16 de septiembre de 2008, fue presentado por la UTE escrito en el

que declaraba: ?Que sin renunciar a los derechos que nos asisten de

retirarnos justificadamente del recurso con base a las alegaciones vertidas

en nuestro escrito de 5 de agosto, y estando en conversaciones con ese

Ayuntamiento y las mercantiles que a continuación se relacionan en

cuanto a asegurar la forma de pago de las obras, es interés de esta parte

suscribir el documento de adjudicación, siempre y cuando se incluya en el

mismo, que en relación a la materialización del pago (en cuanto a cobro

de las cantidades que por esas mercantiles se vayan devengando por razón

de este contrato) lo que a continuación se transcribe, que no supone

alteración alguna de las condiciones del pliego del concurso, sino una

renuncia por parte de la UTE a la tutela de la administración actuando:

El sistema de pago respecto del proyecto de urbanización; partidas de

obra ejecutadas; y cualquier otro concepto, que tengan que hacer frente las

mercantiles C, D y E, titulares de suelo en la indicada Unidad de

Ejecución por razón de este contrato, se realizará directamente a la

UTE, en los plazos establecidos en el pliego, por pago directo, con

renuncia expresa de la UTE a la tutela de la administración actuante en

cuanto al cobro de las indicadas cantidades?.

Finalmente, el 2 de octubre de 2008, se dictó por el Alcalde del

municipio propuesta definitiva de redacción de la cláusula de contrato, en

la siguiente forma:

?Dado que el coste del presente contrato se financiará con los abonos que

los propietarios de los terrenos de la Unidad de Ejecución n° I-1, que se

lleva a cabo por el sistema de cooperación, han de realizar al

Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, los ingresos que estos efectúen con tal

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fin serán ingresados en cuenta restringida de titularidad municipal, que

tendrá como único destino el abono de los gastos derivados del presente

contrato. No obstante, cada pago que corresponda efectuar por las

mercantiles C, D, y E como propietarios de terrenos en la referida

unidad por los conceptos de proyecto de urbanización, partidas de obra

ejecutadas y cualquier otro concepto derivado de los trabajos realizados en

ejecución del presente contrato, se efectuarán en acto único, con asistencia

de los representantes de las citadas sociedades y de las partes que suscriben

el presente contrato, donde se producirá ingreso en Caja de la

Corporación por parte de los propietarios de los terrenos y abono de la

Caja de la Corporación a la UTE adjudicataria del contrato, conforme a

las facturas de certificación de obra aprobadas.

Los referidos ingresos y abonos a través de la Caja de Corporación

podrán efectuarse mediante cheque nominativo, bancario o conformado,

emitido a favor del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, que procederá en

el acto a su endoso a favor de la UTE adjudicataria. Dicho endoso se

efectuará sometido a la cláusula de que el endosante no garantizará el

pago frente a tenedores posteriores, prohibiéndose nuevos endosos de dichos

cheques, conforme a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 19/85

Cambiaria y del Cheque. El acto único de recepción del cheque por parte

del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva de las mercantiles C, D, y E, y

simultáneo, endoso y entrega a la adjudicataria, tendrá carácter

liberalizador de todas las deudas efectuadas por el acto?.

No consta que esta conformidad del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva

a la modificación de las condiciones del contrato sobre el pago se notificase

a la adjudicataria.

Consta en el expediente que el 13 de marzo de 2009 la empresa B, una

de las integrantes de la U.T.E. adjudicataria, había sido declarada en

concurso de acreedores.

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El 10 de noviembre de 2009 dicho expediente fue remitido a este

Consejo, el cual, mediante acuerdo de 16 de diciembre de 2009 resolvió la

devolución del expediente por haber quedado sin efecto el procedimiento

de resolución contractual al existir conformidad de las partes en la

formalización del contrato, tal y como se ponía de manifiesto en la

propuesta de modificación contractual de 16 de septiembre de 2008

formulada por la contratista y en la aceptación de la misma por el

Ayuntamiento de 2 de octubre de 2008. Lo que no se incluyó en el

expediente remitido a este órgano consultivo fue la situación de una de las

empresas integrantes de la U.T.E. en concurso de acreedores con

anterioridad a la consulta, lo que hacía inviable ya el 16 de diciembre de

2009 la formalización del contrato.

El Alcalde del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, mediante providencia

de 18 de enero de 2010 acordó, a la vista del acuerdo emitido por este

órgano consultivo, archivar el procedimiento de resolución contractual, lo

que se notificó al contratista.

El 30 de noviembre de 2010 la UTE adjudicataria fue requerida de

nuevo (previamente lo fue el 11 y 14 de julio de 2008) para la

formalización del contrato y la constitución de garantía definitiva. Este

requerimiento pone de manifiesto que, pese a la voluntad de formalizar el

contrato manifestada por la U.T.E. en su escrito de 16 de septiembre de

2008 dicha formalización no se produjo.

El 12 de enero de 2011 se requirió una vez más a la adjudicataria para

formalizar el contrato.

El contratista mediante escrito de 3 de febrero de 2011 formuló

alegaciones ante el Ayuntamiento, argumentando la imposibilidad de

formalizar el contrato por haber sido declarada la empresa B en concurso

de acreedores el 13 de marzo de 2009 y por haber transcurrido más de tres

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años desde el anuncio de la licitación hasta el requerimiento de

formalización del contrato, atribuyendo la responsabilidad de la falta de

formalización al Ayuntamiento, por lo que solicita la resolución del

contrato con devolución de la garantía y el abono de 120.145,67 euros, en

concepto de beneficio industrial del proyecto adjudicado (78.579,40 euros)

y honorarios de la redacción del proyecto (41.566,27 euros).

Con fecha 10 de febrero de 2011, se inició el segundo procedimiento de

resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista por

causa de no formalización del contrato, constando la notificación a los

integrantes de la UTE.

En fecha 2 de marzo de 2011, la representación de B, presentó escrito

de alegaciones en el que se reiteraba en escritos anteriores, declarando que

no podía formalizar el contrato por estar incursa en procedimiento

concursal, el cual no consta que haya sido declarado culpable hasta la fecha,

y que la demora en la formalización se debió también a la propia

Administración.

La representación de F presentó el 3 de marzo de 2011 escrito en el que

alegaba que no era posible ejecutar la garantía depositada y se adhería a las

alegaciones de B.

En el caso de A, presentó escrito el 3 de marzo de 2011, en el que

ofrecía la retirada de la reclamación formulada por la mercantil B en

nombre de la UTE si se acuerda la no incautación de la garantía

depositada.

Consta en el expediente informe de Secretaría, de fecha 11 de marzo de

2011, en el que refiere proceder su remisión al Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid.

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El 1 de abril de 2011 tuvo entrada en el registro del Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen y mediante Acuerdo del Presidente del Consejo,

de 5 de mayo, se solicitó la remisión del expediente de contratación, a los

efectos de poder emitir dictamen, advirtiendo al Ayuntamiento la

posibilidad de suspender el procedimiento para evitar su caducidad.

El 8 de junio de 2011 tuvo entrada en el registro del Consejo

Consultivo el complemento del expediente solicitado. Este órgano

consultivo emitió dictamen 350/11, de 29 de junio en el que concluía que

el expediente había caducado.

El 19 de julio de 2011 por resolución de Alcaldía se declaró la

caducidad del expediente de resolución así como la procedencia de su

archivo, lo que fue notificado a todos los interesados en el expediente,

según consta en la documentación remitida a este órgano consultivo.

Mediante providencia de Alcaldía de 9 de septiembre de 2011 se incoa

el tercer expediente de resolución por no formalización del contrato dentro

del plazo indicado al efecto en la cláusula 40ª del PCAP y por la

declaración de concurso o insolvencia de una de las empresas integrantes de

la UTE, de conformidad con los artículos 206.b) y 208.4 de la LCAP.

Esta providencia fue notificada a las dos empresas integrantes de la

UTE adjudicataria así como a la entidad avalista.

El 19 de septiembre de 2011 se solicitó por mandatario verbal de B

tomar vista del expediente y obtener copia de los documentos de su interés.

El 23 de septiembre el representante de B presentó alegaciones en las

que argumentaba:

- Que el expediente de resolución carecía del preceptivo informe

jurídico previo a la incoación.

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- Que la falta de formalización de contrato en plazo es imputable a los

retrasos por parte del Ayuntamiento ?al tardar, sin motivo justificado, más

de dos años (de 2 de octubre de 2008 a 30 de enero de 2010 y 12 de enero

de 2011) en requerir a la adjudicataria la formalización del contrato?.

- Que la aceptación en la modificación de la forma de pago nunca se

comunicó a la UTE, sino que tuvo conocimiento de la misma al acceder al

primer expediente de resolución en el trámite de vista del mismo, llegando

a afirmar que ?mi representada hubiese formalizado el contrato de obra en

el mes de octubre de 2008 si el Ayuntamiento le hubiese notificado la

citada propuesta definitiva y le hubiese requerido para ello?.

- Que el 3 de febrero de 2011 la contratista solicitó la resolución del

contrato, precisamente por retraso por parte del Ayuntamiento en la

formalización del contrato sin que el Ayuntamiento se haya pronunciado

sobre esta solicitud, la cual reitera mediante este escrito de alegaciones

solicitando en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 132.862,43

euros, que desglosa: 78.579, 40 euros en concepto de beneficio industrial

más 41.566, 27 euros en concepto de honorarios de redacción del proyecto

más los intereses legales que cuantifican en 5.560 euros respecto de los

honorarios de redacción del proyecto y 7.156,11 euros respecto del

beneficio industrial. También solicita la devolución el aval.

El 23 de septiembre de 2011 también formula alegaciones A

argumentando:

- Que el retraso en la formalización del contrato es imputable al

Ayuntamiento por haber tardado más de dos años y medio desde la fecha

de adjudicación en requerir la formalización.

- Que durante este tiempo la otra empresa integrante de la UTE ha

incurrido en concurso de acreedores lo que determina la imposibilidad

sobrevenida de formalizar el contrato.

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- Que el incumplimiento de los plazos de formalización por el

Ayuntamiento es causa de resolución del contrato así como de

indemnización al contratista en aplicación de los artículos 54 LCAP y 140

LCSP. Cuantifica la indemnización en 120.145,67 euros, que desglosa:

78.579, 40 en concepto de beneficio industrial y 41.566,27 en concepto

de honorarios de redacción del proyecto.

- Que sin perjuicio de lo anterior está dispuesta a renunciar a la

indemnización siempre que se devuelva la garantía constituida. También

solicita la resolución del contrato.

El 28 de septiembre de 2011 la entidad avalista, F formula alegaciones

en las que argumenta:

- Que se adhiere a las alegaciones presentadas por B.

- Que no procede la incautación de la garantía provisional por no

concurrir ninguna de las dos causas de resolución invocadas en la incoación

del expediente.

- Que la falta de formalización del contrato en plazo ha sido debida a

incumplimientos continuados por parte del Ayuntamiento.

- Que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio,

Concursal, la declaración de concurso no es causa de resolución contractual.

El 7 de octubre de 2011 se emitió por el letrado consistorial informe

jurídico comprensivo de propuesta de resolución en el que expone:

- Que no son admisibles las alegaciones relativas a responsabilidad el

Ayuntamiento puesto que este aceptó expresamente la propuesta de

modificación contractual relativa a la forma de pago ?y así se puso de

manifiesto a la adjudicataria?.

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- Que no cabe alegar la existencia de daños por las entidades

integrantes de la UTE adjudicataria puesto que ya en 2008 estaban

dispuestas a renunciar al contrato. Añade que ?por si fuera poco otro

miembro de la UTE reconoce la inexistencia de responsabilidad si el

Ayuntamiento no incauta la garantía depositada?.

- Que si bien la imposibilidad de formalizar el contrato después de la

declaración de concurso de una de las empresas de la UTE es de carácter

objetivo y no culpable sí existió ?una oposición injustificada, al menos en el

primer requerimiento, para la formalización del contrato?.

Concluye que procede la resolución del contrato por la falta de

formalización del mismo imputable al contratista y declarar la

responsabilidad de las adjudicatarias por los daños y perjuicios ocasionados

por la demora en la ejecución de las obras. Fija la indemnización en 45.932

euros e indica que procede la incautación de la garantía constituida.

Este informe no se pronuncia en ningún momento sobre la declaración

concursal de una de las integrantes de la UTE adjudicataria como causa de

resolución del contrato.

El 13 de octubre de 2011 mediante providencia de Alcaldía se acuerda

solicitar dictamen al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,

suspender el plazo para resolver y notificar el procedimiento de resolución

por un plazo máximo de tres meses a los efectos de la emisión de este

dictamen, en aplicación del artículo 45.2.c) LRJ-PAC. También acuerda

?que una vez evacuado el dictamen se remita a Secretaría para la emisión

del informe-propuesta correspondiente?. Se han incorporado al expediente

los oficios de notificación emitidos por el secretario municipal, pero no los

acuses de recibo de dichas notificaciones.

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El 13 de octubre emitió también su informe la vicesecretariainterventora

municipal que se limita a hacer un brevísimo relato de

antecedentes de hecho sin contenido de control económico alguno.

El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid emitió el dictamen

nº 692/11, de 7 de diciembre en el que concluía que la ausencia de

informes del secretario municipal y del interventor constituía un vicio de

nulidad por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

A la vista del dictamen el alcalde de Sevilla la Nueva resolvió el 19 de

diciembre de 2011 retrotraer las actuaciones al momento de emisión de

informe de la asesoría jurídica municipal, solicitar informes de la Secretaría

y de la Intervención y dar cuenta a la alcaldía para resolver lo procedente.

El 20 de diciembre de 2011 la vicesecretaria-interventora emite informe

de fiscalización de conformidad a la resolución del contrato y a la ejecución

de la garantía provisional constituida.

También el 20 de diciembre de 2011 el secretario municipal emite

informe en el que expresa que ?(?) procede la resolución del mismo [del

contrato] por su falta de formalización imputable al contratista y declarar

la responsabilidad de las adjudicatarias por los daños y perjuicios

ocasionados por la demora en la ejecución de las obras, fijando la

indemnización en 45.932 euros, procediendo la incautación de las

garantías constituidas. Todo ello por concurrir causa de resolución

establecida expresamente en el contrato, prevista en el artículo 206 de la

LCSP (aplicable según la D.T. primera de la LCSP), todo ello en

relación con las cláusulas 20ª, 21ª y 40ª del PCAP?.

El 21 de diciembre se emite Providencia de Alcaldía por la que se

acuerda solicitar nuevo dictamen al Consejo consultivo y suspender de

nuevo el plazo para resolver y notificar la resolución del expediente,

notificando esta suspensión a los interesados. Se han incorporado al

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expediente los oficios de notificación emitidos por el secretario municipal,

pero no los acuses de recibo de dichas notificaciones.

A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el alcalde de Sevilla la Nueva se ha hecho

llegar al Consejo Consultivo a través del vicepresidente, consejero de

Cultura y Deportes y portavoz del Gobierno, en aplicación de lo dispuesto

en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007 (?Las solicitudes de dictamen de las

entidades locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se

cursarán a través del Consejero competente en relaciones con la

Administración local?), y del artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid.

En relación con los expedientes de resolución de los contratos

administrativos, artículo 195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

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Contratos del Sector Público (LCSP) dispone que ?será preceptivo el

informe del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad

Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y

resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos

administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 195 de la LCSP,

en conexión con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP).

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que debe

ser recabado con anterioridad a la adopción del acuerdo de resolución del

contrato, la ineludible necesidad de dar audiencia al contratista (artículo

195.1 de la LCSP) y al avalista si, como en este caso, se propone la

incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En el caso

sometido a dictamen se ha cumplimentado correctamente este trámite

puesto que tanto las dos empresas integrantes de la UTE adjudicataria así

como la avalista han formulado alegaciones, según ha quedado consignado

en los antecedentes de hecho del presente dictamen.

Asimismo, al amparo del artículo 109.c) del RGLCAP y del artículo

114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia

de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de

18 de abril (TRRL), se ha emitido informe del letrado consistorial de fecha

13 de octubre de 2011, e informes de la vicesecretaria-interventora y del

secretario municipal, todos ellos favorables a la pretensión de la

Administración de resolver el contrato por incumplimiento por parte del

contratista de la formalización del contrato en plazo, con incautación de la

garantía. Los referidos informes se han emitido con posterioridad al trámite

de audiencia. No obstante, entiende este Consejo que dicha irregularidad

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no es invalidante al no haberles generado indefensión, en tanto en cuanto el

informe no aporta nada nuevo al expediente, limitándose a dar respaldo

jurídico a la propuesta de la Administración.

Es preciso realizar una mención, siquiera sucinta al plazo para resolver.

El expediente se inició de oficio en 9 de septiembre de 2011. El plazo se

suspendió el 13 de octubre de 2011 por solicitud de dictamen a este

órgano consultivo y se reanudó el 16 de diciembre de 2011 cuando el

mentado dictamen se recibió en el Ayuntamiento, en dicha fecha había

transcurrido un mes y cuatro días desde la incoación, por lo que restaban

dos meses menos cuatro días. El 21 de diciembre de 2011 se suspendió

nuevamente la tramitación por nueva solicitud de dictamen preceptivo al

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid por lo que, habiendo

transcurrido solo cinco días desde la reanudación del plazo, aún restan dos

meses menos nueve días para resolver, estando en la actualidad el plazo

suspendido, en aplicación del artículo 42.5 LRJ-PAC .

TERCERA.- Entrando ya en el fondo del asunto corresponde

pronunciarnos sobre la procedencia o no de resolver el contrato. Pretende el

Ayuntamiento la resolución del contrato por falta de formalización

imputable al contratista invocando el artículo 206 LCSP y las cláusulas

20ª, 21ª y 40º del PCAP.

Las empresas adjudicatarias y el avalista se oponen a la resolución

indicando que la falta de formalización del contrato es imputable al

Ayuntamiento ya que no requirió a las empresas para formalizar el contrato

hasta el 30 de noviembre de 2010 pudiendo haberlo hecho a partir del 2

de octubre de 2008 y resultando que la formalización era inviable desde el

13 de marzo de 2009, momento en el que una de las empresas incurrió en

concurso de acreedores. Al entender que la falta de formalización es

imputable al Ayuntamiento ambas empresas han solicitado la resolución

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del contrato por esta causa y han solicitado indemnización de daños y

perjuicios en aplicación del artículo 140.3 LCSP.

Es preciso indicar, en primer lugar que, contrariamente a lo señalado por

las empresas integrantes de la U.T.E., el Ayuntamiento sí requirió para la

formalización antes del 30 de noviembre de 2010, concretamente lo hizo el

11 y 14 de julio de 2008, ya que no es a partir del 2 de octubre cuando

pudo haberlo hecho sino a partir del 8 de julio de 2008, fecha de

adjudicación del contrato, ya que en el caso sometido a dictamen el plazo

para formalizar el contrato viene establecido por la cláusula 20ª del PCAP,

que establece: ?El adjudicatario queda obligado a suscribir, dentro del

plazo máximo de treinta días naturales a contar desde la fecha de

adjudicación, el correspondiente documento administrativo de

formalización del contrato, que deberá contener los requisitos exigidos en

las normas reglamentarias vigentes?.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes, la adjudicación se

notificó a las empresas interesadas el 11 de julio de 2008 por fax y el 14

de julio de 2008 por correo postal, lo que significa que la formalización se

debió haber verificado el 13 de agosto de 2008 como última fecha posible.

En vez de ello, las empresas presentaron un escrito el 5 de agosto de

2008, por el cual retiraban la proposición realizada, ?por haber sido

realizada la adjudicación fuera del plazo establecido en el pliego de

condiciones del concurso en cuestión, así como el previsto en la legislación

aplicable, y en consecuencia se proceda a la devolución de los

correspondientes avales depositados por un importe conjunto de 45.930,18

euros en garantía provisional para poder tomar parte en el concurso como

licitadores?.

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El Ayuntamiento no aceptó esta pretensión por entender, de acuerdo

con el artículo 54 TRLCAP, que el contrato se había perfeccionado con su

adjudicación por lo que no era posible la retirada de la proposición.

Ante esta circunstancia las empresas integrantes de la U.T.E.

adjudicataria solicitaron, ya fuera del plazo previsto en los pliegos para

formalizar el contrato, el 16 de septiembre de 2008 una modificación en la

forma de pago que fue aceptada por el Ayuntamiento el 2 de octubre de

2008.

Las empresas pretenden ahora que el plazo para proceder a la

formalización del contrato se inició el 2 de octubre de 2008, fecha en la

que el Ayuntamiento aceptó modificar las condiciones de pago previstas en

los pliegos de contratación.

No procede un pronunciamiento de este cuerpo consultivo sobre la

validez de esta modificación de los pliegos que, en definitiva, al suponer

unas condiciones de contratación distintas a las establecidas en la

convocatoria del procedimiento de contratación con los efectos que dicha

circunstancia hubiera podido tener en la concurrencia de otras empresas y

la presentación de otras ofertas.

En todo caso, lo que no cabe admitir es que una modificación en las

condiciones de pago se haga extensiva a las cláusulas de los pliegos de

contratación que regulan la formalización del contrato, es decir, la

aceptación por parte del Ayuntamiento de la nueva forma de pago

planteada por la U.T.E. no modifica el momento a partir del cual la

empresa debía formalizar el contrato ni impone al Ayuntamiento la

obligación de requerir a la empresa para la formalización ya que ambas

cuestiones afectan a otras cláusulas del pliego que no han sido objeto de

modificación alguna, así la cláusula 20ª del PCAP establece que ?El

adjudicatario queda obligado a suscribir, dentro del plazo máximo de

18

treinta días naturales a contar desde la fecha de adjudicación, el

correspondiente documento administrativo de formalización del contrato,

que deberá contener los requisitos exigidos en las normas reglamentarias

vigentes?.

En esta cláusula queda claro que el dies a quo para el cómputo del plazo

para formalizar el contrato es la fecha de la adjudicación, que tuvo lugar el

8 de julio de 2008 y cuya notificación se efectuó el 11 de julio de 2008.

En la citada cláusula también queda claro que la U.T.E. disponía de un

plazo de 30 días para formalizar el contrato desde la fecha de la

adjudicación sin que fuera exigible para ello un requerimiento del

Ayuntamiento de Sevilla la Nueva.

En definitiva, los hechos ponen de manifiesto que, después de

transcurridos 30 días desde la adjudicación, la U.T.E. adjudicataria no

había procedido a la formalización del contrato.

La argumentación expuesta por una de las empresas integrantes de la

U.T.E. relativa a que la falta de formalización del contrato es imputable al

Ayuntamiento porque la aceptación en la modificación de la forma de pago

nunca se comunicó a la U.T.E., sino que tuvo conocimiento de la misma al

acceder al primer expediente de resolución en el trámite de vista del

mismo, llegando a afirmar que ?mi representada hubiese formalizado el

contrato de obra en el mes de octubre de 2008 si el Ayuntamiento le

hubiese notificado la citada propuesta definitiva y le hubiese requerido

para ello? no puede ser aceptada por este Consejo Consultivo por dos

motivos:

1º El Ayuntamiento no estaba obligado a aceptar la condición de la

modificación de la forma de pago planteada por la U.T.E., por lo que todo

lo relativo a la formalización del contrato ha de considerarse de forma

independiente de dicha condición.

19

2º La falta de comunicación de la aceptación de la condición hubiera

podido ser interpretada como una desestimación presunta por silencio,

permaneciendo inalterada la obligación de formalizar el contrato en el plazo

de 30 días desde la adjudicación.

También se argumenta, para hacer recaer la responsabilidad de la falta

de formalización sobre el Ayuntamiento, que transcurrieron más de tres

años desde el anuncio de la licitación hasta el requerimiento de

formalización del contrato, atribuyendo la responsabilidad de la falta de

formalización al Ayuntamiento.

Esta argumentación muestra la voluntad de hacer aparecer una pasividad

por parte del Ayuntamiento mucho mayor de la que realmente existió. En

primer lugar, tomar como inició de los supuestos tres años, el anunció de

licitación no tiene sentido alguno, pues no es hasta la adjudicación cuando

procede iniciar el plazo para la formalización. La adjudicación se produjo el

8 de julio de 2008 y la notificación de la adjudicación, incluyendo el

requerimiento para formalizar, el 11 de julio, es decir tres días y no tres

años. Incluso si tomásemos como primer requerimiento el realizado el 30

de noviembre de 2010 el tiempo transcurrido desde la adjudicación

hubiera sido de dos años y cinco meses, tiempo durante el cual el

Ayuntamiento no estuvo totalmente inactivo sino que el 22 de agosto de

2008 inició el primer expediente de resolución del contrato, lo que se

notificó a la U.T.E. el 1 de septiembre de 2008, y ésta podría haber

procedido a la formalización del contrato habida cuenta de que ésta era una

de las causas de resolución invocadas. En vez de ello, el 16 de septiembre

de 2008 la empresa manifiesta su voluntad de formalizar el contrato pero

sujeta a la condición de modificar las condiciones de pago, lo que fue

aceptado por el Ayuntamiento el 2 de octubre de 2008.

Ciertamente, no consta en el expediente ninguna actuación por parte del

Ayuntamiento dirigida a la adjudicataria desde el 2 de octubre de 2008

20

hasta el 30 de noviembre de 2010, lo que muestra pasividad del

Ayuntamiento en estos dos años pero dicha pasividad no altera la

obligación contractual de formalizar el contrato que surgió con la

adjudicación y no con la modificación contractual.

Tampoco cabe considerar que la falta de actuación del Ayuntamiento,

por censurable que sea, suponga un incumplimiento recíproco de las

obligaciones contractuales, que es lo que viene a alegar la adjudicataria al

afirmar al señalar que la causa de no formalización del contrato por el

contratista es que no se le notificó la aceptación de la modificación de las

condiciones de pago por el Ayuntamiento. No hay incumplimiento porque

no había obligación contractual del Ayuntamiento de aceptar dicha

condición y, por lo tanto, tampoco de comunicar su aceptación pero es que,

además, la adjudicataria, al someter su voluntad de formalizar el contrato al

cumplimiento de una condición extraña al mismo, lo que hace

implícitamente es manifestar su voluntad de no formalizar si no se cumplía

la condición, es decir, de incumplir el contrato.

El artículo 208 en sus apartados 4 y 5 de la redacción original, aplicable

al contrato sometido a dictamen, dispone:

?4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer

término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin

perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se

refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

5. en todo caso el acuerdo de resolución contendrá un pronunciamiento

expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o

cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Solo se

acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por

21

concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como

culpable?.

En interpretación de este precepto, el Consejo de Estado ha considerado,

por ejemplo en el dictamen 408/2010, de 25 de marzo, que la incautación

de la garantía ha de limitarse al resarcimiento de daños y perjuicios así en el

dictamen citado expresa: ?Nada que objetar a la pérdida de garantía

constituida, en el bien entendido de que esa pérdida ha de referirse al

resarcimiento de los eventuales perjuicios que se hubieran causado a la

Administración?.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Consell Jurídic Consultiu de

la Comunidad Valenciana en su dictamen 847/2010: ?(?) atendiendo a

la doctrina expuesta y que, en principio, de la documentación remitida no

cabría hablar de incumplimiento culpable del contratista ?si bien sí de

incumplimiento imputable al contratista- procederá la confiscación de la

garantía para responder exclusivamente de los daños y perjuicios que

pudieran acreditarse como padecidos por el Ayuntamiento de [?] hasta el

día 2 de julio de 2010, fecha en la que el contratista presenta un escrito

en el que comunica la imposibilidad de ejecución de la obra adjudicada?.

Es preciso en este punto detenernos a considerar la naturaleza jurídica de

la garantía provisional, que es la que el Ayuntamiento de Sevilla la Nueva

propone incautar en el caso sometido a dictamen. La garantía provisional

en la normativa aplicable al contrato, que es la LCSP en su redacción

original, aseguraba el mantenimiento de las ofertas (artículo 91 LCSP) y la

falta de formalización (artículo 140.3 LCSP). En definitiva, no se trata

tanto de una incautación resarcitoria de daños sino más bien de una

penalidad que impida la retirada de ofertas y la renuncia a contratos por

parte de los adjudicatarios impunemente, actuación que resultaría lesiva

para el interés público ya que permitiría al contratista decidir, sin

22

consecuencia negativa alguna, retirar sus ofertas o no formalizar los

contratos una vez adjudicados.

Cabe, por lo tanto, considerar que concurre la causa de resolución

invocada por al Ayuntamiento y que, en su virtud procede la aplicación de

la cláusula 21ª del PCAP, que dispone: ?Cuando por causas imputables al

contratista no pudiere formalizarse el contrato dentro del plazo señalado,

se resolverá el mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado,

con pérdida de la fianza e indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados, pudiéndose adjudicar al licitador o licitadores siguientes a

aquel, por orden de sus ofertas, contando con la conformidad del nuevo

adjudicatario?.

Del mismo modo procede la aplicación de la cláusula 40ª: ?Se producirá

resolución si no se formaliza el contrato en plazo por causas imputables al

contratista, previa audiencia del interesado y, en caso de disconformidad

de este, previo informe del órgano consultivo competente. En tal caso, se

procederá a la incautación de la garantía provisional ya a la

indemnización por los daños y perjuicios causados?.

El artículo 140.3 LCSP, por su parte, dispone: ?Cuando por causas

imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del

plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo,

así como la incautación de la garantía provisional que, en su caso, se

hubiese constituido, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 195.3.a)

en cuanto a la intervención del Consejo de Estado u órgano autonómico

equivalente en los casos en que se formule oposición por el contratista?.

A la vista de este precepto solo cabe considerar que procede tanto la

resolución del contrato como la incautación de la garantía dado que la

U.T.E. adjudicataria no procedió a la formalización del contrato dentro del

plazo de 30 días desde la adjudicación del contrato, tal y como dispone la

23

cláusula 20ª del mismo, la cual no fue objeto de modificación alguna en

ningún momento.

En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Concurre la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 206

LCSP consistente en falta de formalización del contrato dentro del plazo

establecido en la cláusula 20ª del PCAP por causa imputable al contratista

por lo que procede la resolución del contrato así como la incautación de la

garantía provisional constituida, en virtud de lo dispuesto en el artículo

140.3 LCSP y en las cláusulas 21ª y 40ª del PCAP.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA AL PRESENTE

DICTAMEN EL CONSEJERO, SR. DE LA OLIVA, Y AL QUE

SE ADHIEREN LOS CONSEJEROS, SRAS. LAINA Y CAMPOS

Y SR. GALERA.

«Andrés de la Oliva Santos, Consejero electivo del Consejo Consultivo

de la Comunidad Autónoma de Madrid, al amparo del artículo 39 del

Reglamento Orgánico de dicho Consejo, formulo voto particular

discrepante respecto del dictamen relativo al expediente 2/12.

El eje en que se apoya la argumentación favorable a considerar que

concurre causa de resolución del contrato administrativo concertado entre

el Ayuntamiento de Sevilla la Nueva y la UTE formada por dos empresas

24

viene a ser el siguiente: los acontecimientos concernientes a la relación

entre el Ayuntamiento consultante y la UTE tras el día 8 de julio de 2008

?fecha en la que el Ayuntamiento acordó la adjudicación a la UTE? son

jurídicamente irrelevantes para dictaminar acerca de una propuesta de

resolución contractual fundada en la falta de formalización del contrato por

el contratista dentro de los 30 días posteriores a la adjudicación del

contrato, plazo que tendría su dies a quo en la fecha citada. La resolución

del contrato procede por esa causa, ya que la UTE no formalizó el contrato

en ese plazo, sostiene el dictamen.

El Consejo Consultivo, por acuerdo de 16 de diciembre de 2009,

resolvió la devolución de una anterior consulta del citado Ayuntamiento

respecto del mismo contrato, por ?haber quedado sin efecto el

procedimiento de resolución contractual al existir conformidad de las

partes en la formalización del contrato, tal y como se ponía de manifiesto

en la propuesta de modificación contractual de 16 de septiembre de 2008

formulada por la contratista y en la aceptación de la misma por el

Ayuntamiento de 2 de octubre de 2008?. Este acuerdo resulta contradicho

por el dictamen del que discrepo en tanto que el dictamen no se funda en

hechos posteriores a lo que en su día consideramos ?de forma implícita,

pero clara? una modificación contractual alcanzada por acuerdo de ambas

partes. Cabría dentro de lo posible que la contradicción resultase obligada,

pero, para ese supuesto, el dictamen debería haberla afrontado, con las

consiguientes explicaciones.

A mi parecer, en el expediente abundan las alegaciones pro domo sua

efectuadas por ambas partes y no necesariamente atendibles e incluso

rechazables. Pero no me parece convincente sostener, en definitiva, que, a

partir del 8 de julio de 2008, las relaciones entre Ayuntamiento y UTE

son irrelevantes a los efectos de la resolución contractual propuesta. El

dictamen del que discrepo separa radicalmente un acuerdo sobre forma de

25

pago, convenido el 2 de octubre de 2008, del resto de cláusulas o

condiciones contractuales, como si la modificación de una cláusula de un

contrato por mutuo acuerdo no pudiese suponer una modificación

contractual relevante para lo que había de ser tomado en consideración al

dictaminar ahora. Me parece que el sentido de nuestro acuerdo de 16 de

diciembre de 2009 era entender que, por mutuo acuerdo, las partes habían

modificado el contrato hasta el punto de carecer de sentido que un contrato

anterior fuese resuelto por iniciativa de una sola de las partes. En todo caso,

la dudosa legalidad de la modificación de una cláusula o condición el 2 de

octubre de 2008 no la convierte en irrelevante a la hora de valorar si

concurre la concreta causa de resolución invocada por el Ayuntamiento en

el expediente objeto del dictamen del que aquí se discrepa.

Aduce el dictamen que el Ayuntamiento consultante no estaba obligado

a aceptar la propuesta de la UTE de 16 de diciembre de 2008. Pero la

innegable ausencia de obligación del Ayuntamiento respecto de la

proposición de la UTE en cuanto a modificación de la forma de pago es

una hipótesis contraria a lo realmente ocurrido y no considero convincente

extraer de lo hipotético la irrelevancia de lo ocurrido. Resulta innecesario, a

mi entender, enfatizar que la libertad de contratación no puede neutralizar

cualquier eficacia de lo que se contrate libremente.

A mi entender, el requerimiento de formalización efectuado por el

Ayuntamiento el 30 de noviembre de 2010 sería el relevante en coherencia

con la actuación del Ayuntamiento. No se trata, pienso, de una reiteración

del requerimiento de julio de 2008, máxime cuando, como recoge el

dictamen, ?el alcalde del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva, mediante

providencia de 18 de enero de 2010 acordó, a la vista del acuerdo emitido

por este órgano consultivo, archivar el procedimiento de resolución

contractual, lo que se notificó al contratista?.

26

Tampoco puedo estar en modo alguno conforme con las siguientes

afirmaciones del dictamen: ?Ciertamente, no consta en el expediente

ninguna actuación por parte del Ayuntamiento dirigida a la adjudicataria

desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, lo que

muestra pasividad del Ayuntamiento en estos dos años pero dicha

pasividad no altera la obligación contractual de formalizar el contrato que

surgió con la adjudicación y no con la modificación contractual?. La

irrelevancia de una tal pasividad, que el mismo dictamen insinúa ser

reprochable cuando desliza la expresión ?por censurable que sea?, habría de

ser fundamentada y no meramente afirmada, en especial cuando

anteriormente este Consejo, en su acuerdo de 16 de diciembre de 2009, sí

consideró relevante que el Ayuntamiento aceptase el 2 de octubre 2008,

un cambio en la forma de pago a propuesta del contratista.

El dictamen afirma literalmente que ?tampoco cabe considerar que la

falta de actuación del Ayuntamiento, por censurable que sea, suponga un

incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales, que es lo que

viene a alegar la adjudicataria al afirmar al señalar que la causa de no

formalización del contrato por el contratista es que no se le notificó la

aceptación de la modificación de las condiciones de pago por el

Ayuntamiento. No hay incumplimiento porque no había obligación

contractual del Ayuntamiento de aceptar dicha condición y, por lo tanto,

tampoco de comunicar su aceptación pero es que, además, la adjudicataria,

al someter su voluntad de formalizar el contrato al cumplimiento de una

condición extraña al mismo, lo que hace implícitamente es manifestar su

voluntad de no formalizar si no se cumplía la condición, es decir, de

incumplir el contrato.?

Como ya he dicho, no me parece fundada la afirmación de que no hay

incumplimiento por inexistencia de la obligación de pactar si, pese a esa

inexistente obligación, de hecho se pactó. Pero es que, además, considero

27

que en este punto el dictamen es incoherente con el comportamiento del

Ayuntamiento, pues de los hechos indiscutibles que constan en el

expediente se deduce que el Ayuntamiento no consideró la propuesta de

modificación del modo de pago como una manifestación de voluntad de

incumplimiento: en tal caso, no la hubiera estudiado y menos aún aceptado.

No se trata, por ende, de que la UTE contratista pretendiese introducir en

el contrato, como condición, algo ?extraño? al contrato. Lo que se propuso

por la UTE ?y se aceptó? fue una modificación del contrato en un

extremo imprescindible de éste: el pago del Ayuntamiento al contratista.

Que esa modificación, por no conforme a la legalidad, nunca hubiese

debido ser aceptada por el Ayuntamiento no autoriza a argumentar como lo

hace el dictamen.

Finalmente, no puedo sumarme a las consideraciones y a la conclusión

del dictamen respecto de la incautación de la garantía, por importe de

45.932 ?. Los dos dictámenes (uno de ellos del Consejo de Estado, en el

año 2010) que se citan en el nuestro del que discrepo apuntan claramente a

la finalidad resarcitoria o indemnizatoria de la garantía, pero, de inmediato,

el dictamen afirma, sin explicación de su apartamiento de los dictámenes

aludidos, la naturaleza de cláusula penal de la incautación y viene a

sostener su procedencia siempre que se dé causa de resolución.

En cuanto al asunto, en sí mismo considerado, es probable que con otro

planteamiento resultase procedente la resolución contractual. Sucede,

empero, que discrepo fuertemente del dictamen a causa de su enfoque y de

sus argumentos: procedencia de la resolución por no haber formalizado la

UTE el contrato en los 30 días posteriores al 8 de julio de 2008, cuando el

2 de octubre de ese año 2008 el Ayuntamiento consultante aceptaba una

propuesta de modificación y cuando, como el dictamen reconoce, el

expediente acredita una total inactividad del Ayuntamiento desde el 2 de

octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010.

28

Por añadidura, considero improcedente la incautación de la garantía por

importe de 45.932 ?. Será discutible quién de las dos partes ha sufrido

daños y perjuicios y, en su caso, mayores o menores. Lo que, en cambio,

veo poco discutible es que no se acredita que la UTE haya causado daños

al Ayuntamiento precisamente por esa cantidad de euros.

Madrid, 14 de febrero de 2012.

Andrés de la Oliva Santos».

Madrid, 15 de febrero de 2012