Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0259/12

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sobre resolución del contrato de obras de ?Tratamientos selvícolas para la conservación de masas en el M.U.P. nº 55 Navapozas, Fuenfría, Valdeyerno y Valcaliente, en el término municipal de San Martín de Valdeiglesias?. Conclusión: Procede la resolución del contrato, con devolución de la garantía y abono al adjudicatario del 2% del precio de adjudicación.

Tesauro: Resolución de contratos. Causas

Prerrogativas de la Administración

Indemnización

Incumplimiento de la Administración

Indemnización al contratista

Demora de la Administración

Contrato de obras

Contestacion

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Dictamen nº: 259/12

Consulta: Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del

Territorio

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 25.04.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 25 de abril

de 2012 sobre consulta formulada por la Consejera de Medio Ambiente y

Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 13.1.f). 4º de su Ley

Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, relativo al proyecto de resolución

del contrato de obras de ?Tratamientos selvícolas para la conservación de

masas en el M.U.P. nº 55 Navapozas, Fuenfría, Valdeyerno y

Valcaliente, en el término municipal de San Martín de Valdeiglesias?.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El órgano de contratación de la Consejería de Medio

Ambiente y Ordenación del Territorio aprobó por Orden de fecha 12 de

abril de 2010 el proyecto de ejecución de las obras del contrato

?Tratamientos Selvícolas para la conservación de masas en el M.U.P. Nº

55 ?Navapozas, Fuenfría, Valdeyerno y Valcaliente?, en el T.M. de San

Martín De Valdeiglesias?, y el pliego de cláusulas administrativas

particulares se aprobó por Orden de fecha 25 de agosto de 2010.

El contrato se adjudicó a la entidad A, mediante Orden de fecha 30 de

diciembre de 2010, y fue suscrito el 14 de enero de 2011, con un precio de

adjudicación de 225.694,92 ?.

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La cláusula tercera del contrato establece que: ?El contratista se obliga a

cumplir el contrato en el plazo total de quince meses, debiendo ajustarse

igualmente a los plazos parciales que, en su caso, se fijen en la aprobación

del programa de trabajo de las obras, que se compromete a presentar el

contratista en el plazo de 30 días naturales.

El plazo de ejecución comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel

en que tenga lugar la comprobación del replanteo, la cual se llevará a cabo

en el plazo de un mes?.

SEGUNDO.- Consta en el expediente nota interior del Área de

Conservación de Montes, de 7 de octubre de 2011 (folio 658), en la que

solicita que se proceda al inicio del procedimiento de resolución del contrato

por demora en la comprobación del replanteo.

A solicitud del Área de contratación, se emite igualmente por el Área de

Conservación de Montes el informe sobre la causa de resolución del contrato,

en el que entre otras cuestiones, se propone dicha resolución por causa de

demora en la comprobación del replanteo, manifestándose textualmente: ?la

causa de esta demora se debe a problemas sobrevenidos con el Ayuntamiento

de San Martín de Valdeiglesias, propietario del monte nº 55 del U.P. por

falta de aprobación de determinadas actuaciones planteadas en el proyecto de

obras y que constituyen la parte fundamental de este? Las causas que han

motivado esta demora en la comprobación de replanteo no son imputables al

contratista, de modo que no existe culpabilidad de éste en relación con esta

propuesta de resolución del contrato?.

TERCERO.- Por Orden de 17 de noviembre de 2011, se inicia

expediente de resolución del contrato que nos ocupa, ?debido a la demora en

la comprobación del replanteo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 220, apartado a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de

Contratos del Sector Público. La resolución comporta una indemnización de

4.513,90 euros a favor del contratista (2% del precio de adjudicación,

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IVA excluido) en aplicación del artículo 222, apartado 2, de la citada

norma?.

La precitada Orden fue notificada al contratista, el cual mediante escrito

de fecha 9 de diciembre de 2011, solicita la devolución de la garantía

definitiva, y una indemnización adicional.

Dicha indemnización adicional se corresponde con los gastos ocasionados

por el mantenimiento del aval bancario desde la fecha de su constitución

hasta el último recibo (de 18 de septiembre de 2011), los gastos de anuncio

de la obra y de desplazamiento y gestión. Dichos importes arrojan una suma

de 1.953,50 ?.

En el expediente constan igualmente informes del Servicio Jurídico en la

Consejería de Medio Ambiente de 22 de diciembre de 2011, y de la

Intervención Delegada de 31 de diciembre del mismo año.

A requerimiento del Área de Contratación el adjudicatario aporta soporte

documental del importe de los gastos que solicita.

La Intervención General emite igualmente Informe de fecha 7 de febrero

de 2012.

CUARTO.- Mediante Orden del Viceconsejero de Medio Ambiente y

Ordenación del Territorio (P.D.F. de la Consejera) de 31 de enero de 2012,

se acuerda aprobar la suspensión en la tramitación del procedimiento del

expediente de resolución del contrato de obras, a los efectos que se emitan los

informes preceptivos.

QUINTO.- Por la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del

Territorio, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo a fin de

que se emita el dictamen a que se refiere el artículo 13.1.f).4º de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, de su Ley reguladora, correspondiendo su

estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VII, presidida por la Excma.

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Sra. Consejera Dña. María José Campos Bucé, que firmó la oportuna

propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en

Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 25 de abril

de 2012.

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lo dispuesto

en el artículo 13.1.f).4º Ley 6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el

Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por

la Comunidad de Madrid en los supuestos de ?Aprobación de pliegos de

cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de

los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas?.

Por la precitada remisión es aplicable al presente supuesto el artículo

195.3.a) la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público

(LCSP), ya que el contratista se ha opuesto a la indemnización establecida en

la Orden de inicio del procedimiento de resolución del contrato, y en la que

se establece una indemnización del 2% del precio de adjudicación.

Por ello resulta preceptivo el Informe de este Consejo Consultivo al

tratarse de un procedimiento de resolución de contrato administrativo con

oposición del contratista.

SEGUNDA.- La resolución de los contratos administrativos constituye

una de las prerrogativas de la Administración en esta materia, ?dentro de los

límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley? como

establece el artículo 194 LCSP.

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El procedimiento para su ejercicio viene establecido en el art. 195 del

mismo texto y en el Reglamento de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre

(RGCAP), exigiendo la necesidad de audiencia al contratista e informe del

servicio jurídico, además del dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se

formule oposición por parte del contratista.

Por otra parte se han emitido los informes correspondientes en el

procedimiento de resolución, e igualmente se ha otorgado trámite de

audiencia al contratista, que formuló su oposición.

Sobre la ejecución del contrato de obras, el artículo 212 LCSP establece

que ?la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de

comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne

en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su

formalización, salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la

Administración encargado de las obras procederá en presencia del contratista

a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación,

extendiéndose acta del resultado...?.

El acta de comprobación del replanteo se configura como un acto esencial

para la ejecución del contrato, que determina el inicio del plazo para dicha

ejecución. Hasta su modificación por la Ley 53/1999, la LCAP 13/1995

exigía que la demora fuera por culpa o negligencia de la administración,

como exigía igualmente el art. 127.c) del RCE de 1975. No obstante, ni la

LCSP ni el RGCAP de 2001 exigen la acreditación de culpa o negligencia.

Por ello se configura como una causa objetiva de resolución del contrato

salvo causa excepcional.

De este modo el artículo 220.a) LCSP establece como causa de resolución

del contrato de obras ?la demora en la comprobación del replanteo conforme

al artículo 212?.

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Puesto que tal como se ha señalado en los antecedentes de hecho el acta de

comprobación de replanteo no se ha suscrito, y ha transcurrido ampliamente

el plazo establecido para ello, a tenor del informe del Área de Conservación

de Montes, ?por falta de aprobación de determinadas actuaciones planteadas

en el proyecto de obras y que constituyen la parte fundamental de este?,

resulta de aplicación la causa de resolución de los contratos de obras prevista

en el artículo 220.a) LCSP.

En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 222.2 de la Ley de

Contratos del Sector Público, señala: ?Si se demorase la comprobación del

replanteo, según el artículo 212, dando lugar a la resolución del contrato, el

contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por

ciento del precio de la adjudicación?.

TERCERA.- Sentado lo anterior procede examinar la oposición

formulada por el contratista, referida a la cantidad indemnizatoria que resulta

procedente.

Así, la empresa adjudicataria solicita que además del importe

correspondiente al 2% del precio de adjudicación se le indemnice por otros

conceptos relativos al importe de los gastos derivados del mantenimiento del

aval, anuncio de obra y gastos de desplazamiento y gestión.

Los efectos de la resolución del contrato de obra, en cuanto a las

indemnizaciones que proceden son diversos según la causa de resolución que

concurra.

Así en caso de existir obra ejecutada, una vez comprobada, medida y

liquidada la obra se fijarán los saldos pendientes a favor o en contra del

contratista; en el supuesto de suspensión de iniciación de las obras por tiempo

superior a seis meses se fija una indemnización por todos los conceptos del

3% del precio de adjudicación; o en caso de desistimiento o suspensión de las

obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho

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al 6% del precio de la obras dejadas de realizar en concepto de beneficio

industrial, todo ello según los apartados 1º, 3º y 4º del artículo 222 LCSP.

En el presente supuesto nos encontramos con la causa de resolución

prevista en el apartado 2º del citado precepto, por demora en la

comprobación del replanteo. El efecto de esta causa de resolución está

literalmente previsto en dicho apartado por cuanto ?el contratista sólo tendrá

derecho a una indemnización equivalente al 2 por ciento del precio de la

adjudicación?.

No concurre causa por la que dicho precepto no deba ser interpretado

literalmente.

El artículo 208.3 LCSP establece que cuando exista incumplimiento de la

Administración de las obligaciones del contrato ?determinará para aquella,

con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se

irroguen al contratista.? Ello constituye una muestra de la regla de

obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios a que viene obligado el

que incumple sus obligaciones contractuales.

No obstante, el precitado artículo 208.3 LCSP establece una cláusula

genérica de resarcimiento de daños al contratista que no ha tenido culpa de la

resolución del contrato, y que el propio texto legal concreta para cada tipo de

contrato y causa que concurra.

De este modo para el supuesto de demora en la comprobación del

replanteo el legislador ha decidido que el contratista ?sólo? tendrá derecho al

2% del precio de adjudicación.

Debe considerarse que dicho porcentaje comprende los gastos que el

adjudicatario reclama en el procedimiento de resolución del contrato, sin que

a la previsión legal puedan adicionarse otros conceptos indemnizatorios

unilateralmente por el contratista. La indemnización fijada por la norma tiene

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una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios ocasionados por

el incumplimiento, que la Ley ha procedido a valorar anticipadamente.

Tal interpretación resulta además acorde con las circunstancias de hecho

que concurren. La empresa no mostró en ningún momento oposición a la

aplicación de la causa de resolución por la que se inició de oficio (la demora

en la comprobación del replanteo), ni puede hablarse de un desistimiento

unilateral de la Administración que licitó el contrato, pues ésta estaba

pendiente de un acuerdo con el Ayuntamiento de San Martín de

Valdeiglesias sobre la aprobación de determinadas actuaciones.

En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente,

CONCLUSIÓN

Resulta procedente la resolución del contrato, con devolución de la

garantía y abono al adjudicatario de la cantidad de 4.513,90 ?,

correspondiente al 2% del precio de adjudicación.

A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 25 de abril de 2012