Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0373/12

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de San Sebastián de los Reyes sobre resolución del contrato de servicio de ?Personal de Sala para Aula de Estudio y Mediateca?. Conclusión: Procede la resolución del contrato, con incautación de la garantía, por incumplimiento del contratista al haber abandonado la prestación del servicio por decisión unilateral y sin esperar a la tramitación del procedimiento de resolución solicitado.

Tesauro: Procedimiento administrativo

Prerrogativas de la Administración

Normativa aplicable

Indemnización

Incumplimiento del contratista

Demora en el pago

Incumplimiento de contrato

Culpa. Concurrencia

Culpa

Contrato de servicios

Contestacion

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Dictamen nº: 373/12

Consulta: Alcalde de San Sebastián de los Reyes

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 20.06.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 20 de

junio de 2012, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de San

Sebastián de los Reyes a través del vicepresidente, consejero de Cultura y

Deporte y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 13.1 de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, en relación con expediente sobre resolución

del contrato de servicio de ?Personal de Sala para Aula de Estudio y

Mediateca? celebrado con la entidad A (en adelante el contratista).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 25 de mayo de 2012 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, cursada a

través del vicepresidente, consejero de Cultura y Deporte y portavoz del

Gobierno, en relación al expediente de resolución del contrato de de

servicio de ?Personal de Sala para Aula de Estudio y Mediateca?

celebrado con la entidad anteriormente citada. Ha correspondido su

ponencia a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra. Dña. Cristina

Alberdi Alonso, quien firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 20 de junio de 2012.

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El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente.

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Por Resolución de la concejal delegada de Economía y Participación

Ciudadana del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de 8 de junio

de 2010 se acordó el inicio y tramitación del expediente de contratación

denominado ?Servicio de Personal de Sala para el Aula de Estudio y

Mediateca? con un presupuesto de licitación de 66.673 euros (IVA no

incluido) euros a adjudicar por el procedimiento abierto (folio 19 del

expediente administrativo).

El 15 de julio de 2010 la concejal delegada de Economía y

Participación Ciudadana dictó resolución por la que aprobaba el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas

Particulares que habían de regir el citado contrato, aprobaba el gasto y el

expediente de contratación y acordaba la apertura del procedimiento de

adjudicación del contrato (folio 45). El anuncio de la lic itación fue

publicado en el BOCM de 26 de julio de 2010 (folios 47 a 49).

Por Decreto nº 2575/2010, de 17 de septiembre de 2010, la concejal

delegada de Economía y Participación Ciudadana acordó adjudicar

provisionalmente el contrato a la entidad A, ?por el precio de 55.776 ? y

un IVA repercutido de 0 ?, que supone una baja de 36,3%, en base al

informe de fecha 9 de septiembre de 2010 emitido por la Directora de

Promoción y Planificación? (folios 97 y 98). La adjudicación provisional,

una vez presentada la documentación requerida en la cláusula 18 del Pliego

de Prescripciones Administrativas Particulares y constituida la garantía

definitiva por importe de 2.788 euros y satisfechos los gastos por anuncio

en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (2.480 euros), fue elevada

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a definitiva por Decreto nº 2798, de 5 de octubre de 2010 de la concejal

delegada de Economía y Participación Ciudadana.

Con fecha 14 de octubre de 2010 se firmó el meritado contrato por el

Alcalde de San Sebastián de los Reyes y el representante de la entidad

contratista (folios256 y 257).

El 7 de marzo de 2011 se firmó documento de rectificación del contrato

por el Alcalde de San Sebastián de los Reyes y la empresa contratista por

no haber contemplado el contrato inicial que el servicio prestado por la

empresa contratista estaba sujeto al 18%, al haberse considerado en la

oferta, al igual que el resto de los licitadores, que el citado servicio estaba

exento de IVA.

El día 20 de marzo de 2012, la jefe de sección de Juventud del

Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes emitió informe en el que

ponía de manifiesto la incomparecencia del personal encargado de prestar

el servicio de Aula de estudio y Mediateca el día 18 de marzo y solicitaba

que se identificara al personal que prestaría el servicio para el fin de semana

siguiente, 24 y 25 de marzo. Según el citado informe: ?Ante estas

circunstancias, emitimos informe, proponiendo al Servicio de

Contratación para que de audiencia a la empresa y se pueda resolver el

contrato de manera inmediata, si fuese posible en esta semana, siempre

que la entidad A, no esté interesada en continuar? (folios 290 y 291).

Por burofax remitido el 23 de marzo de 2012 dirigido al Secretario del

Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, la empresa contratista remite

escrito en el que pone de manifiesto que desde diciembre de 2010 no le

han sido satisfechas las facturas emitidas y que se le adeudan un total de

27.135,70 euros. En el citado escrito la empresa manifiesta:

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«Son muchas las llamadas telefónicas y mensajes electrónicos remitidos a

Vds. en los cuales mostrábamos nuestro disgusto con una situación que no

podemos soportar por más tiempo.

Es por ello que nos vemos en la obligación de comunicarles que desde

hoy mismo, la entidad A. no va a continuar prestándoles a Vds. el

servicio contratado de ?personal de sala para aula de estudio y mediateca

del Ayuntamiento?, invocando su derecho del contratista a RESOLVER

EL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN (artículo 224.7º del Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido

de Contratos del Sector Público, TRCSP).

En consecuencia les emplazamos a que emitan Vds. el preceptivo

Acuerdo de Resolución, que resuelva favorablemente la procedencia de la

misma, acordando el reintegro del depósito constituido en garantía, cuyo

importe ascendió a DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y

OCHO (2.788.- euros, antecedente III. Contrato aaa de 14/10/10),

ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 225.4 TRCSP.

Adicionalmente, les recordamos que la Corporación SE

ENCUENTRA EN MORA frente a la entidad A, por lo que de no

abonar la total suma adeudada que se detalla más arriba de forma

inmediata, nos veremos en la obligación de reclamárselo judicialmente, tal

y como resulta de lo dispuesto en el artículo 217 TRCSP? (folios 295 y

296).

El citado burofax fue recibido por el Ayuntamiento de San Sebastián de

los Reyes el día 26 de marzo de 2012, según se hace constar por nota

escrita manualmente. El sello del registro de entrada es de 27 de marzo de

2012. No obstante, copia del escrito se remitió por correo electrónico a la

jefa de sección de Juventud del Ayuntamiento, quien da traslado del citado

correo al Servicio de Contratación, también por vía de correo electrónico.

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Decía así el mensaje: ?Acabo de recibir en mi dirección de correo

electrónico a las 18:57 horas de la tarde, este correo en el que se adjunta

texto, que parece ser ha sido remitido mediante burofax al Ayuntamiento?

(folio 297).

El día 26 de marzo de 2012, la jefa de sección de Juventud emitió

informe, a la vista del correo electrónico recibido en el que manifestaba:

?Procedo a revisar las facturas relacionadas en el texto, comprobando que

según la documentación que existe en la Sección de Juventud e Infancia,

las facturas de la serie bbb, con números ccc, ddd, eee, fff y ggg, se

corresponden con la prestación del servicio de punto de información de

Voluntariado con número de contrato menor hhh.

Mediante llamada al centro joven, la mañana del sábado 24 y la tarde

del domingo 25 de marzo, compruebo a través del personal de B, empresa

adjudicataria del servicio de personal para el control de acceso del centro

joven, que no se ha presentado ningún trabajador de A para la ejecución

del servicio de aula de estudio y mediateca.

Ante estas circunstancias, emitimos informe, proponiendo al Servicio de

Contratación para que proceda en la manera que corresponda; teniendo

en cuenta que A, no va a seguir prestando el servicio contratado? (folios

301 y 302).

Con fecha 26 de marzo de 2012, el Jefe del Servicio de Contratación

con el visto bueno del Concejal de Contratación emitió informe en el que

desestimaba la solicitud de resolución del contrato formulada por la

empresa contratista al considerar que en la fecha de emisión del informe no

habían transcurrido los 8 meses desde la emisión de ninguna de las facturas

reclamadas y reconocimiento de la prestación del servicio por el director

del contrato, por lo que no concurría la causa de resolución instada por el

contratista. Asimismo, tampoco se había comunicado la suspensión de la

ejecución del contrato, como previene el artículo 216.5 TRLCSP ni que se

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hubiera iniciado el procedimiento del artículo 217 TRLCSP para reclamar

el pago y, en su caso, los intereses de demora. El informante reconocía que

las facturas habían sido reconocidas dentro del Plan regulado en el Real

Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la

financiación de los pagos a proveedores y que existía un incumplimiento

del contrato por la entidad A que no prestó el servicio contratado los días

18, 24 y 25 de marzo de 2012. El jefe del Servicio de Contratación

consideraba que existía causa de resolución del contrato por el tercero de

los incumplimientos (los dos primeros determinaban la imposición de

penalidades) y acordaba:

?Especificadas las consecuencias del incumplimiento de la prestación en

la citada cláusula, que pasan por la imposición de penalidades hasta el

segundo incumplimiento, penalidades que se harán efectivas con cargo a la

facturación mensual o con cargo a la fianza definitiva (art. 212.8

TRLCSP); y por la resolución del contrato con el tercero de los

incumplimientos, resolución que llevará aparejada la incautación de la

fianza definitiva que, por importe de 2.788 ? ha sido depositada en este

Ayuntamiento mediante aval de la entidad C el 4 de octubre de 2010,

procedería:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/92, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y previamente a la adopción del acuerdo de

imposición de penalidades, otorgar trámite de audiencia a las mercantiles

A y entidad avalista C a efectos de que, en el plazo de diez días, pueda

tener vista en el expediente y presentar los documentos y justificaciones que

estimen pertinente en defensa de sus derechos e intereses? (folios 304 y

305).

Con fecha 27 de marzo de 2012, el concejal delegado de Contratación,

Desarrollo Local y Festejos, a la vista del anterior informe, dicta Decreto

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1044/12 por el que se acuerda dar audiencia al contratista previa a la

resolución del contrato (folios 310 a 312).

Por escrito presentado por el representante de A el 19 de abril de 2004,

la empresa contratista se opone a la resolución del contrato porque

considera acreditado el incumplimiento de la Administración al haber

transcurrido más de catorce meses desde la emisión de la factura iii, de 31

de diciembre de 2010 y remisión el día 11 de enero de 2011 sin que haya

sido satisfecha (folios 321 a 323).

Por escrito presentado el 27 de abril de 2012, la entidad aseguradora

también efectúa alegaciones y se opone a la resolución del contrato (folios

325 y 326).

Con fecha 3 de mayo de 2012, la jefa de sección de Juventud e Infancia

emite informe en el que calcula los perjuicios económicos causados al

Ayuntamiento en 1.693,75 euros ?dejando a criterio del Jefe de Servicio

de Contratación para que se calculen los costes económicos por daños

morales derivados del incumplimiento y se añadan los gastos

administrativos del personal de dicho Servicio? (folios 329 a 332).

El 7 de mayo de 2012, el jefe de Servicio de Contratación, con la

conformidad del Secretario del Ayuntamiento, emite informe (folios 333 a

337), en el que propone:

?Resolver el contrato suscrito con la mercantil A que tiene por objeto la

presentación del servicio de Personal de sala para Aula de estudio y

Mediateca del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes por causas

imputables al contratista, el abandono del servicio desde el 18 de marzo y

hasta la fecha.

Fijar daños y perjuicios ocasionados a esta Administración en

5.472,08 ?, importe del sobrecoste de la prestación del servicio hasta el

vencimiento del contrato y nueva adjudicación, y que resulta de haberse

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adjudicado actualmente por contratación menor por el precio de licitación,

20,08 ?/hora, sin poder considerar con el nuevo prestatario del servicio

la baja del 36,3% que ofertó el adjudicatario.

Otorgar plazo de QUINCE DÍAS a la mercantil A para que

proceda al pago de 5.472,08 ? en que se valoran los daños y perjuicios

ocasionados a la Administración.

Estando pendiente el pago de la facturación correspondiente al año

2012, y de no hacer manifestación en contrario en el periodo de pago

voluntario, se procederá a compensar el importe de la indemnización con

la facturación pendiente. De no procederse al abono de dicha cuantía en el

plazo otorgado o no hacerse efectiva la compensación de deudas, se

procederá a iniciar vía de apremio para el cobro con cargo a la garantía

depositada y procedimiento previsto en el Reglamento General de

Recaudación?.

Con fecha 10 de mayo de 2012, el alcalde de San Sebastián de los Reyes

firma la solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al

amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la

Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

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interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

de Contratos de las Administraciones públicas?.

La solicitud de dictamen por el alcalde de San Sebastián de los Reyes se

ha hecho llegar al Consejo Consultivo a través del vicepresidente, consejero

de Cultura y Deportes y portavoz del Gobierno, en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007 (?Las solicitudes de

dictamen de las entidades locales se efectuarán por los Presidentes de las

mismas, y se cursarán a través del Consejero competente en relaciones con

la Administración local?), y del artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10

de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo

Consultivo de la Comunidad de Madrid.

El contrato al que este expediente se refiere fue objeto de adjudicación

definitiva a la contratista el 5 de octubre de 2010.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en

adelante LCSP), establece en su disposición transitoria primera:

?Disposición transitoria primera. 1. Los expedientes de contratación

iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la

normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de

contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente

convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de

procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se

tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,

cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior?.

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La disposición final duodécima de la LCSP había previsto su entrada en

vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado,

que se produjo el 30 de octubre de 2007, de manera que la nueva ley,

estaba vigente desde el 30 de abril de 2008.

A su vez, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,

establece en su Disposición Transitoria 7ª que ?Los contratos

administrativos regulados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público que hayan sido adjudicados con anterioridad

a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto a sus

efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior?.

Por tanto, le resulta aplicable la LCSP en su redacción anterior a la Ley

2/2011.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 195.3 LCSP, al

formularse oposición a la resolución del contrato por parte del contratista,

resulta preceptivo el dictamen de este Consejo.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 LRCC.

SEGUNDA.- En cuanto al procedimiento seguido y por lo que respecta

a su duración y la posible caducidad, debemos señalar que no consta la

existencia de un acto formal de iniciación del procedimiento, siendo la

concesión de un trámite de audiencia al contratista por medio de escrito de

27 de marzo de 2012 el primer acto del procedimiento de resolución

contractual.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 631/11 se ha pronunciado

sobre las consecuencias de la inexistencia de un acto formal de inicio del

procedimiento y citaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de

2005 (Recurso 175/2004), donde se considera que la falta de un acto

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formal de iniciación del procedimiento no es una irregularidad esencial. Por

tanto, habrá de tenerse como acto de inicio del procedimiento y, por tanto,

la fecha que habrá de tenerse en cuenta a los efectos de caducidad, la de

concesión del trámite de audiencia, esto es, el 27 de marzo de 2012.

La aplicación del artículo 44 de la LRJ-PAC a los procedimientos de

resolución contractual ha sido establecida por la más reciente

jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha sido recogida por este Consejo

en dictámenes como el 10/10, de 20 de enero de 2010, entre otros, en el

que se recuerda que ?Por lo que se refiere al plazo para resolver el

expediente de resolución de contrato, ni la LCSP.- del mismo modo que

su antecesora la LCAP-, ni el RGCAP establecen nada al respecto?.

Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)

como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe

16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicar

supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especial en materia de

contratación en donde no se ejercitan potestades administrativas ni de

intervención como de forma expresa se recoge en el artículo 44.2 de la

LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de

octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ

2008/1379) ha declarado la aplicación supletoria de la LRJ-PAC de

conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima del

TRLCAP, de forma que si no se resuelve en un plazo de tres meses

habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado por la aplicación del

artículo 44.2 de la LRJ-PAC.

El artículo 44 de la LRJ-PAC alude a la caducidad por transcurso del

plazo máximo para resolver que viene determinado por el artículo 42 de la

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LRJ-PAC que fija dicho plazo en el que establezca la normativa específica

y, en su defecto, el plazo general de tres meses (apartado 3).

Sin embargo, como se ha expuesto, este plazo puede interrumpirse

conforme el apartado 5.c) del citado artículo 42 de la LRJ-PAC: ?Cuando

deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del

contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá

exceder en ningún caso de tres meses?. Efectivamente, y dado que en

determinadas ocasiones el plazo establecido por el legislador puede resultar

excesivamente breve en atención a circunstancias o incidencias de difícil

previsión, la propia Ley 30/1992 ha permitido, en su artículo 42.5, la

posibilidad de suspensión del plazo máximo para resolver un procedimiento

y notificar la resolución en determinados supuestos. Entre ellos, figura el

que se refiere a la necesidad de solicitar informes que sean preceptivos y

determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o

distinta Administración, en cuyo caso opera la suspensión por el tiempo

que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la

recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

En el presente caso, no consta que, tras la solicitud del dictamen a este

Consejo Consultivo se haya acordado la suspensión del procedimiento de

resolución del contrato. Por tanto, el procedimiento caducaría el próximo

27 de junio de 2012.

Por su parte, tanto el artículo 112 del TRLCAP, como el artículo 224

del TRLCSP, atribuyen la competencia para la resolución del contrato al

órgano de contratación, mediante el procedimiento establecido en

desarrollo de la Ley. El artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

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Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), regula el

procedimiento y dispone:

?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación,

de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso

previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de

Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso

de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si

se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de

la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por

parte del contratista?.

De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de

dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludible

necesidad de dar audiencia al contratista.

En el ámbito procedimental, al encontrarnos ante una entidad local,

resulta también de aplicación el artículo 114 del Texto Refundido de las

Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado

por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL), que

exige la emisión de informes del secretario y el interventor municipales. En

el caso sometido a dictamen figura en el expediente un informe de 7 de

abril de 2012, emitido por el jefe de Servicio de Contratación con la

conformidad del Secretario que puede considerarse emitido por el

Secretario. No aparece, sin embargo, el informe del interventor municipal.

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TERCERA.- En lo que respecta al fondo de la cuestión, esto es, la

resolución del contrato, la Administración consultante la sustenta en el

incumplimiento por el contratista de la cláusula 21 del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares del Contrato que, en relación con las

penalidades, dispone: ?Las que procedan según Ley por ejecución

defectuosa o demora en los plazos de ejecución. El cumplimiento defectuoso

llevará aparejada sanción por importe del 10% del presupuesto de

contrato a que afecte la prestación. El tercer incumplimiento llevará

aparejada la resolución del contrato. La demora en la prestación llevará

aparejada la sanción prevista en el artículo 196.4 de la Ley de Contratos

del Sector Público?. El inicio del procedimiento de resolución se acuerda al

tiempo de producirse el tercero de los incumplimientos, pues la empresa

contratista no prestó el servicio los días 18, 24 y 25 de marzo de 2012.

El contratista, por su parte, alega en el trámite de audiencia que con

fecha 23 de marzo de 2012, mediante burofax, solicitó la resolución del

contrato por demora de la Administración de más de ocho meses. Al

efecto, dice aportar ?como documentos 1y 2- copia de la factura iii de 31

de diciembre de 2010, recibida por el Ayuntamiento el día 11 de enero de

2011, y a la que se acompañaba un cuadrante mensual de asistencia del

empleado asignado al Ayuntamiento. Los citados documentos no aparecen

en el expediente remitido por el Ayuntamiento a este Consejo Consultivo.

La resolución por causa imputable al contratista determina la obligación

de este de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados, indemnización que se hará efectiva, en primer término, sobre

la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al

importe que exceda del de la garantía incautada. Además, la resolución por

culpa del contratista determina que quede incurso en prohibición para

contratar con la Administración, de conformidad con el artículo 60.2.a)

TRLCSP.

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La resolución del contrato por causa imputable a la Administración

determina, de acuerdo con el 208.2 LCSP, determinará ?? con carácter

general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al

contratista?. Además, no habría incautación de la garantía ni quedaría

incurso el contratista en prohibición para contratar.

Se trata, por tanto, de un supuesto de concurrencia de incumplimientos

de la Administración y del contratista o de los llamados incumplimientos

recíprocos, distintos de los casos de concurrencias de varias causas de

resolución imputables al contratista.

Sobre la concurrencia de varias causas de resolución, este Consejo

Consultivo en sus dictámenes 505/09 y 532/09, ha recogido la doctrina

reiterada del Consejo de Estado, según la cual, resulta improcedente

pretender la extinción de un contrato administrativo en dos causas de

resolución y que, en tales supuestos debe aplicarse siempre la primera causa

de resolución que aparezca en el tiempo. El Consejo de Estado, en su

Dictamen 1252/2009, de 23 de julio declara que «en caso de concurrencia

de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse

de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un

punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen

47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que ?cuando concurren

diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a

las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya

aparecido con prioridad en el tiempo?».

Sin embargo, esta doctrina no resulta de aplicación en el caso de

concurrencia de incumplimientos de la Administración y del contratista,

donde la concurrencia de culpas atempera o excluye la responsabilidad,

según los casos, la responsabilidad del contratista.

Tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo han puesto de

relieve la falta de pronunciamiento de las normas sobre contratación

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administrativa sobre aquellos supuestos de concurrencia de

incumplimientos de las partes contratantes en la determinación de los

efectos propios de la resolución de los contratos.

El Consejo de Estado en su Dictamen 1270/1993, de 2 de diciembre,

emitido al Anteproyecto de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas se hizo eco de la necesaria regulación de esta cuestión puesto que,

según señalaba, ?no es inusual una concurrencia de comportamientos

culposos del contratista y de la Administración, supuestos en el que es más

ajustado al elemento justificativo de la garantía el moderar los efectos

normativos inherentes al incumplimiento?.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de enero de

2005 (recurso de casación 30/2001), señala:

?Pues si bien es cierto, que la Ley de Contratos de las Administraciones

Publicas, en su artículo 112, cuando regula y define las causas de

resolución del contrato, lo hace, a salvo el supuesto de mutuo acuerdo,

enumerando por separado, las causas derivadas de la actuación o culpa del

contratista, de aquellas que lo son por la actuación o culpa de la

Administración, y que no hace, al menos referencia expresa, a la posible

concurrencia de culpas de parte del contratista y de la Administración, sin

embargo, además de que es ciertamente difícil, que la Ley resuelva directa

y acabadamente, toda la amplia gama de posibilidades de la actuación de

la Administración y el contratista en la resolución del contrato, y estando,

como están obligados los órganos judiciales, a resolver todas las cuestiones

planteadas, artículo 1 del Código Civil, es claro, que la Sala de Instancia

estaba obligada a resolver la cuestión planteada, de acuerdo, en primer

lugar, con las normas, que regulan la resolución de los contratos, artículos

112 y siguientes de la Ley y después en su caso, con el resto del

ordenamiento artículo 4 del Código Civil, y que, por ello, la solución así

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dada era un verdadero y real juicio en derecho y no un arbitraje de

equidad, como la parte recurrente refiere.

De otra parte se ha significar, que como la sentencia recurrida, no

acuerda ni la incautación de la fianza, a que se refiere el artículo 114.4,

de la Ley 13/95 de 18 de junio, ni la indemnización de daños y

perjuicios a favor del contratista a que también se refiere el citado artículo

114.3, es claro, que ni está apreciando la culpa exclusiva de la

Administración, ni la del contratista, pues según el citado articulo, el

incumplimiento de la Administración genera la obligación de

indemnización a favor del contratista de los daños y perjuicios causados,

y, el incumplimiento culpable del contratista genera la incautación de la

fianza?.

En el caso que nos ocupa, la primera de las causas alegadas de resolución

del contrato es la invocada por el contratista consistente en la demora en el

pago del precio por más de ocho meses, en el burofax remitido el 23 de

marzo de 2012. En dicho escrito la empresa contratista, después de realizar

una relación de catorce facturas impagadas, por un total de 27.135,70

euros, manifiesta que la primera de las facturas no satisfechas por la

Administración por importe de 2.419 euros fue emitida el día 31 de

diciembre de 2010. Dice textualmente el escrito remitido al

Ayuntamiento:

«Son muchas las llamadas telefónicas y mensajes electrónicos remitidos a

Vds. en los cuales mostrábamos nuestro disgusto con una situación que no

podemos soportar por más tiempo.

Es por ello que nos vemos en la obligación de comunicarles que desde

hoy mismo, A. no va a continuar prestándoles a Vds. el servicio

contratado de ?personal de sala para aula de estudio y mediateca del

Ayuntamiento?, invocando su derecho del contratista a resolver el contrato

por incumplimiento de la administración (artículo 224.7º del Real

18

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba

el Texto Refundido de Contratos del Sector Público).

En consecuencia les emplazamos a que emitan Vds. el preceptivo

Acuerdo de Resolución, que resuelva favorablemente la procedencia de la

misma, acordando el reintegro del depósito constituido en garantía, cuyo

importe ascendió a dos mil setecientos ochenta y ocho euros?».

De la relación de facturas remitidas, solo la primera, la número iii ?

emitida el 31 de diciembre de 2101- cumpliría el requisito del plazo de

ocho meses previsto por la ley como causa de resolución. El resto, emitidas

a partir del 31 de julio de 2011, no podrían considerarse incursas en la

causa de resolución del artículo 206.e) LCSP, a la fecha del escrito de

denuncia del incumplimiento de la Administración.

Sobre esta primera factura el Ayuntamiento alega, sin embargo, que ?no

había sido presentada, por error del contratista?. Sin embargo, no existe

duda alguna que el servicio se prestó en diciembre de 2010 y que la

Administración tenía conocimiento de su existencia, pues así se hizo

constar en una anotación manuscrita al margen en el escrito presentado por

el interesado donde se puede leer: ?Si, pero no registrada en

Ayuntamiento?. Por tanto, resulta de aplicación el artículo 200.4 LCSP,

cuyo inciso final dispone: ?Cuando no proceda la expedición de

certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago

equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías

o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde

dicha fecha de recepción o prestación?.

En consecuencia, debe concluirse que el día 23 de marzo de 2012, la

Administración estaba incursa en la causa de resolución del contrato

prevista en el artículo 206.e) LCSP.

19

Ahora bien, que la Administración estuviera incursa en causa de

resolución del contrato no implicaba que la empresa contratista pudiera, sin

más, dejar de prestar el servicio al que se había comprometido en virtud del

contrato. Por tanto, el abandono del servicio que comunicaba en su carta de

23 de marzo de 2012, supone también un incumplimiento del contratista.

Como ya ha señalado este Consejo Consultivo en su dictamen 331/11 y

532/09, ?los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la

suspensión o resolución en los casos previstos en la legislación de contratos,

debiendo el contratista instar tal suspensión o resolución, pero sin que este

pueda incumplir sus obligaciones so pretexto de omisión o retraso por el

órgano de contratación de las suyas?.

Con carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no

puede admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma

constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por

todas, Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982, RJ 1982/5353;

19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre de 1989, RJ

1989, 9220), y el Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º 1452, de 28 de

julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: ?El contratista que

viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la

Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al

efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando

procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la

ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público insito en todo

contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un

impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las

obras?. Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), ?el fin del

contrato privilegia a quien en principio protege el fin público que con la

obra pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la

20

Administración no habilita al contratista para incumplir él sus

obligaciones [...]?.

Por tanto, la empresa contratista debía haber continuado la prestación

del servicio ?en coherencia con las exigencias del interés público que

presiden la institución contractual administrativa- hasta que la

Administración, previa tramitación del procedimiento oportuno, hubiese

acordado la resolución del contrato. En consecuencia, el cese en la

prestación del servicio supone un incumplimiento culpable de sus

obligaciones contractuales. Incumplimiento que, además, ha generado

daños a la Administración al tener que contratar los servicios de otra

empresa para que atienda a los jóvenes del municipio que acuden al aula de

estudio y mediateca. Dicho incumplimiento debe tenerse en cuenta al

tiempo de determinar los efectos de la resolución del contrato.

Si la empresa contratista hubiese continuado la prestación del servicio, a

pesar del incumplimiento de la Administración, tendría derecho ?de

conformidad con el 208.2 LCSP AL ?pago de los daños y perjuicios que

por tal causa se irroguen al contratista?. Sin embargo, al cesar

unilateralmente en la prestación del servicio, e incumplir el contrato, esta

conducta deberá tenerse en cuenta en la resolución del contrato,

atemperando o excluyendo la responsabilidad de la Administración.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de

2002 (recurso de casación 3008/1997), señala que ?las consecuencias del

incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y

de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo

1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en

presencia en la solución del debate (sentencias de 10 de junio [RJ 1987,

4859] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787] o de 10 de julio

de 1990 [RJ 1990, 6330]).

21

En el presente caso, el incumplimiento culpable del contratista que se

produce con el abandono por decisión unilateral del servicio excluye la

responsabilidad de la Administración.

Debe partirse de la premisa tanto la LCSP como el actual TRLCSP,

atribuyen al contratista, ante de demora en el pago del precio por más de

ocho meses, la posibilidad de instar la resolución del contrato ante el

órgano de contratación, que es el competente para acordar la resolución del

mismo, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. La normativa

contractual solo atribuye al contratista ante la demora en el pago del precio

en más de cuatro meses, la posibilidad de acordar unilateralmente la

suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar, con un

mes de antelación, tal circunstancia a los efectos del reconocimiento de los

derechos que puedan derivarse de dicha suspensión.

Por ello, el abandono unilateral del servicio sin esperar a la resolución del

procedimiento instado por el contratista, debe tener una consecuencia,

porque si no carecería de sentido la exigencia del mismo y la ley habría

permitido la resolución automática o por decisión unilateral del contratista.

El contratista ?en aras del interés general al que responde el contrato

administrativo- tiene obligación de c ontinuar con el cumplimiento del

contrato, hasta que el órgano de contratación acuerde la resolución del

mismo.

En consecuencia, la conducta culpable del contratista, que con el

abandono unilateral del servicio ha causado un daño a la Administración, a

juicio de este Consejo Consultivo, excluye la responsabilidad de la

Administración y determina que proceda la incautación de la garantía

constituida.

El importe de la garantía constituida se entiende suficiente para

indemnizar los daños y perjuicios causados a la Administración, pues

22

también debe tenerse en cuenta, al tiempo de la liquidación del contrato,

los daños y perjuicios causados al contratista por la morosidad de la

Administración.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato de servicio de ?Personal de Sala para

Aula de Estudio y Mediateca?, por incumplimiento del contra tista al

haber abandonado la prestación del servicio por decisión unilateral y sin

esperar a la tramitación del procedimiento de resolución solicitado, con

incautación de la garantía.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 20 de junio de 2012