Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0367/12

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Alcobendas sobre la resolución del contrato de concesión de la parcela municipal S en el sector ?Arroyo de la Vega?. Conclusión: Se dictamina desfavorablemente la resolución de la concesión.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Concesión demanial

Contrato de concesión de obras

Dominio público

Concesiones administrativas

Cesión de contrato

Buena fe y confianza legítima

Resolución de contratos. Causas

Contestacion

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Dictamen nº: 367/12

Consulta: Alcalde de Alcobendas

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 20.06.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 20 de

junio de 2012, emitido ante la consulta formulada por el Ayuntamiento de

Alcobendas al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, respecto a la resolución del contrato de concesión de la parcela

municipal S en el sector ?Arroyo de la Vega? adjudicado a Unión

Temporal de Empresas A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 22 de mayo de 2012 tuvo entrada en el registro de

este Consejo Consultivo una solicitud de dictamen del Ayuntamiento de

Alcobendas formulada a través del vicepresidente, consejero de Cultura y

Deporte y portavoz del Gobierno, sobre la resolución del contrato antes

referido. Admitida a trámite dicha solicitud, se le procedió a dar entrada

con el número 317/12, comenzando a partir de tal fecha el plazo para la

emisión del dictamen, en aplicación del artículo 34.1 del Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado

por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.

Su estudio ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección II,

presidida por Dña. Rosario Laina Valenciano, que firmó la oportuna

propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en

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la Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 20 de

junio de 2012.

SEGUNDO.- La Administración consultante mediante acuerdo de la

Junta de Gobierno Local de 10 de febrero de 2012, inicia procedimiento

de resolución de la concesión en su día constituida sobre la parcela

municipal S del sector Arroyo de la Vega a favor de la UTE A, por

estimar que la mencionada adjudicataria ha realizado una cesión de la

concesión sin someterse a la previa autorización municipal, invocando los

artículos 109 y 111 g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio (en adelante TRLCAP) y las cláusulas 20, 24 y 26 del pliego de

condiciones rector de la concesión. Se dispone en el mismo acuerdo que la

cantidad a percibir por la contratista asciende a 12.375.028 euros,

cantidad que resulta de la liquidación del contrato una vez que se han

restado del valor de las edificaciones construidas, las garantías definitivas

constituidas y los cánones dejados de percibir por el Ayuntamiento.

De los antecedentes que obran en el expediente, resultan de interés los

siguientes hechos:

El 27 de julio de 2004, la Junta de Gobierno Local aprobó los pliegos

de cláusulas económico-administrativas y de prescripciones técnicas que

habían de regir el contrato para la redacción de un proyecto, la

construcción y posterior explotación de un complejo deportivo y un

aparcamiento subterráneo en la parcela S del plan parcial Arroyo de la

Vega de Alcobendas, a adjudicar mediante procedimiento abierto por

concurso.

El objeto del contrato se definía en la cláusula 1ª del pliego de

prescripciones económico-administrativas de la siguiente forma:

?Constituye el objeto del contrato la redacción de un proyecto, la

construcción y la concesión de la conservación, explotación y uso de un

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complejo deportivo y un aparcamiento subterráneo en la parcela S del

Plan Parcial Arroyo de la Vega de Alcobendas, de dominio público, con

un mínimo de 500 plazas de aparcamiento. (...) Una vez perfeccionado el

contrato, constituirá una concesión administrativa de un uso privativo

sobre un terreno de dominio público, con la obligación de construir el

mencionado complejo deportivo y aparcamiento para su posterior

explotación, con las condiciones establecidas en el artículo 78 y siguientes

del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales?.

Por acuerdo de 18 de enero de 2005, la Junta de Gobierno Local acordó

adjudicar el mencionado contrato, a la UTE A, integrada por las empresas

B, C y D, formalizándose el mismo el 14 de marzo de 2005 siendo elevado

a escritura pública el 21 de noviembre de dicho año. Previa solicitud de la

UTE, se autorizó por la Junta de Gobierno Local, en sesión del 20 de

junio de 2006, la hipoteca sobre la concesión.

La duración del contrato se fijó en tres meses para la redacción del

proyecto a contar desde la firma del contrato, 18 meses para la ejecución

de las obras, de acuerdo con la oferta de la adjudicataria, a contar desde la

fecha de concesión de la licencia de obras y en 50 años para la explotación

de las instalaciones.

Por acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 10 de mayo de 2005 y

31 de julio de 2007, se concedieron a la adjudicataria sendas prórrogas

para la presentación del proyecto de ejecución (hasta el 14 de diciembre de

2007) y para la ejecución de las obras (hasta el 26 de marzo de 2008), al

entender que existían causas que justificaban los retrasos.

El 15 de julio de 2008, se acordó por la Junta de Gobierno Local el

inicio de un expediente administrativo para la imposición a la adjudicataria

de una penalización de 2.775,33 euros por cada día de retraso en la

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ejecución de las obras. Asimismo, se concedía una prorroga a la UTE del

plazo de ejecución de las obras hasta su total finalización.

El 22 de julio de 2008, el gerente único de la UTE presentó un escrito

en el que señalaba que, ante el incumplimiento por parte de dos miembros

de la UTE de sus obligaciones, se procedió a excluirles de la mencionada

agrupación de empresas el 17 de junio de 2008, de tal forma que la misma

quedó reducida a D.

Ante esa situación la UTE A renunciaba al contrato de concesión, si

bien establecía como ?conditio sine qua non? para la mencionada renuncia

el abono de las inversiones realizadas por la UTE proponiendo a tal efecto

la designación de un tasador.

A raíz de dicho escrito, la Junta de Gobierno Local acordó el día 29 de

julio de 2008 iniciar un expediente de resolución del contrato de concesión

(folios 162-163).

No consta en la documentación remitida a este Consejo ninguna

actuación relativa a ese procedimiento de resolución contractual hasta que,

por escrito presentado el 1 de abril de 2009, el gerente de la UTE solicita

autorización para la cesión del contrato a la Empresa Municipal de la

Vivienda de Alcobendas (EMVIALSA) y consecuentemente se archive el

expediente de resolución contractual (folios 164-166).

El 22 de marzo de 2011, los representantes de D, C. y B, presentan un

escrito en el que solicitan autorización para la cesión del contrato a D.

Por escrito presentado en Correos el 16 de enero de 2012, la gerente de

la UTE solicita certificación de acto presunto estimatorio de la anterior

petición y, subsidiariamente, reiteración de autorización para la cesión del

contrato a D.

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Con idéntica fecha y lugar de presentación la gerente comunica al

alcalde de Alcobendas que acusa recibo de la concesión de la licencia de

apertura y funcionamiento del complejo y que tiene previsto iniciar a partir

del día 14 de febrero de 2012 la explotación del aparcamiento, zona

deportiva y zona de restauración.

Propone fijar una fecha para la realización de un acto inaugural y

comunica que comenzará a abonar al Ayuntamiento el canon concesional.

Acompaña un certificado de la póliza de seguro, el plan de

mantenimiento y el plan de explotación del aparcamiento exigidos por los

pliegos.

Previo informe de los servicios jurídicos del área de urbanismo del

Ayuntamiento, la Junta de Gobierno Local de 3 de febrero de 2012

desestima las solicitudes planteadas en cuanto a la certificación de acto

presunto y autorización para la cesión del contrato instada con fecha 22 de

marzo de 2011, basando el rechazo a esta solicitud en la palmaria falta de

solvencia de la mercantil D para asumir por sí sola la explotación del

complejo deportivo y no hallarse ejecutado el 20% del contrato, requisito

este establecido en la normativa de aplicación(folios 274-275).

En la sesión de 10 de febrero de 2012, la Junta de Gobierno Local

acuerda dejar sin efecto el acuerdo de 29 de julio de 2008 sobre inicio del

procedimiento de resolución e iniciar un nuevo procedimiento de

resolución al haber incumplido el contratista obligaciones esenciales como

es la cesión inconsentida del contrato.

Asimismo acuerda, como medida provisional, suspender el acto de

apertura de las instalaciones construidas (folios 291-293).

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Dicho acuerdo es notificado a la UTE, a las tres empresas integrantes de

la misma así como a E (acreedor hipotecario) y a F (avalista), otorgando un

plazo de diez días para efectuar alegaciones.

TERCERO.- El 17 de febrero de 2012, la gerente único de la UTE

autoriza a tres personas para que puedan tomar vista del expediente con la

finalidad de efectuar alegaciones.

El 29 de febrero de 2012, el director del área de urbanismo del

Ayuntamiento solicita al Registro de la Propiedad nº2 de Alcobendas

certificación de derechos y cargas a los efectos del artículo 258 del

TRLCAP.

El 17 de febrero de 2012, la gerente único de la UTE solicita una

ampliación del plazo para formular alegaciones que es concedida por

Decreto de Alcaldía de 20 de febrero de 2012 ampliando el plazo en cinco

días naturales siendo notificado ese mismo día a la UTE.

El 23 de febrero de 2012 presenta alegaciones F solicitando que se le

aclare cuál es la garantía afectada por el procedimiento de resolución con

suspensión del plazo para formular alegaciones.

El 24 de febrero de 2012, la UTE presenta un escrito de alegaciones en

el que mantiene lo siguiente:

1º Existe falta de motivación en el acuerdo de inicio del expediente de

resolución.

2º No existe causa de resolución por cesión inconsentida ya que no hay

disolución de la UTE que continua activa. Incluso, aunque se hubiera

producido esa disolución no sería causa de resolución.

3º No puede hablarse de cesión inconsentida al existir una solicitud de

autorización de la cesión.

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4º La decisión de acordar la resolución contractual sería absolutamente

desproporcionada.

5º La resolución contractual supone un ejercicio de arbitrariedad y

desviación de poder.

6º La suspensión provisional de la puesta en funcionamiento de las

instalaciones es absolutamente desproporcionada.

Concluye, manifestando la oposición de la UTE a la resolución de la

concesión y solicitando el levantamiento de la medida provisional.

El 27 de febrero de 2012, E, acreedor hipotecario, presenta escrito de

alegaciones en el que indica que no le corresponde efectuar alegaciones

sobre la concurrencia de la causa de resolución si bien manifiesta que, de

resolverse la concesión, deberá cancelarse el crédito hipotecario del que es

titular, con cumplimiento de la previa consignación de las cantidades que

se le adeuden a la concesionaria, tal y como estipula la legislación aplicable.

Cifra dicha deuda en el momento de realizar alegaciones en 8.248552 ? de

capital dispuesto y 37.586,28 ? de intereses nominales.

CUARTO.- Por decreto de Alcaldía de 9 de marzo de 2012, se acuerda

requerir:

1º A la UTE y a las sociedades que la integran para que presenten una

declaración en la que expresen si los estatutos de la UTE siguen siendo los

iniciales o si han sufrido modificaciones con remisión en este caso de los

títulos que las documenten e indicación de la composición actual del

comité de gerencia de la UTE, así como los acuerdos de colaboración

suscritos por la UTE para la explotación de los elementos integrantes del

complejo construido.

2º A E para que remita copia de las escrituras públicas de novación

modificativa de la escritura de crédito hipotecario.

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3º A un notario de Madrid para que remita copia del acta de

requerimiento de 17 de junio de 2008 por la que se excluía a dos empresas

de la UTE así como copia autorizada de las escrituras públicas en las que

se protocolizasen los acuerdos de separación de la UTE.

El día 15 de marzo d e 2012, C presenta copia de la escritura de

elevación a público de documento privado otorgada el día 21 de marzo de

2011 ante el notario de Madrid J.M.M.F. con el número aaa de su

protocolo por la que dicha empresa y D acuerdan resolver la UTE y se

acuerda ceder a D la totalidad de los derechos ?... aunque nominalmente y

frente a terceros siga apareciendo como socio de la UTE?.

El 15 de marzo de 2012, la UTE presenta, por medio de abogado con

poder al efecto, escrito en el que aporta la escritura de constitución de la

UTE, escritura de 21 de marzo de 2011 en la que se modifica el comité de

gerencia de la UTE y se designa nuevo gerente único, escritura de 14 de

febrero de 2012 en la que se modifica nuevamente el comité de gerencia.

El escrito añade que no ha habido modificaciones posteriores que afecten

a la organización y funcionamiento de la UTE y en cuanto a la

participación de las empresas en la UTE , señala que sigue siendo la

original (D 34%, B 33% y C 33%). Presenta una declaración suscrita por

el citado abogado en la que declara que los estatutos de 7 de marzo de

2005 fueron modificados por escrituras de 21 de marzo de 2011 y 14 de

febrero de 2012.

Por último, acompaña una serie de presupuestos y facturas y afirma que

se celebraron unos acuerdos de colaboración con otras empresas para la

gestión del complejo que no se llevaron a cabo por la suspensión de su

puesta en funcionamiento (folios 513-632).

Se han aportado igualmente al expediente por el notario autorizante:

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- copia del acta de requerimiento de 17 de junio de 2008 en el que D

excluye a C por incumplimiento de sus obligaciones, si bien no pudo

notificarse el mencionado requerimiento al no localizar el notario a esa

sociedad en el domicilio que constaba.

- copia de la escritura de novación modificativa de 16 de marzo de 2011

con número de protocolo bbb en la que D asume las obligaciones de B en el

préstamo suscrito con H garantizado entre otras garantías, con la cesión de

derechos sobre los pagos que había de realizar el Ayuntamiento por un

importe de 200.000 euros anuales derivados del contrato de concesión.

- escritura elevación a público de documento privado otorgada el 21 de

marzo de 2011 ya aportada por C a la que ya hemos hecho referencia, por

la que se modifica el comité de gerencia de la UTE y se designa nuevo

gerente único.

Consta una solicitud del alcalde al mencionado notario para que

remitiese testimonio parcial de la escritura otorgada el 16 de marzo de

2011, elevando a público el acuerdo de resolución de relaciones

comerciales y jurídicas entre las compañías D y B en relación con

determinadas uniones temporales de empresas.

QUINTO.- Con fecha 4 de mayo de 2012, se emite informe jurídico

por el área de urbanismo del Ayuntamiento de Alcobendas que considera

que sí concurre la causa de resolución del artículo 111 g) del TRLCAP.

Añade que han de estimarse las alegaciones de E en cuanto a que la

resolución de la concesión lleva consigo la extinción de la hipoteca.

Respecto de las alegaciones de F, recuerda que dicha entidad aseguró tanto

la garantía provisional (120.000 euros) como la definitiva (6.000 euros) y

la garantía definitiva por la construcción del aparcamiento (624.910

euros), recordando que se encuentran pendientes una serie de obras de

reparación en el aparcamiento cuyo importe excede de esas garantías.

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En cuanto a la tramitación, recuerda lo dispuesto en el artículo 109 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP), indicando que se han cumplido todos los trámites incluyendo

el informe de Asesoría Jurídica (que no consta en el expediente). Añade

que deberá emitir informe la Intervención General y recuerda el plazo de

caducidad del procedimiento.

Concluye afirmando que el acuerdo deberá: a) resolver las alegaciones

planteadas; b) aprobar la liquidación del contrato. A este respecto, indica

que el pago de la liquidación se realizará bien por el Ayuntamiento con

cargo a sus presupuestos, bien mediante la ejecución del contrato por la

Empresa Municipal de la Vivienda en cuanto medio propio o bien por un

nuevo concesionario que abonaría al anterior el saldo líquido a determinar

por el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa; c) incautar las garantías

definitivas prestadas; d) elevar el expediente al Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid.

La Intervención General emite informe el 10 de mayo de 2012 en el

que destaca las posibles formas de asumir el pago de la liquidación por el

valor de las edificaciones existentes y la cancelación del crédito hipotecario

y las limitaciones establecidas por la actual normativa de estabilidad

presupuestaria (Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad

Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).

En concreto, se señalan las dificultades que existen para poder concertar,

bien una operación de crédito o bien proceder a enajenar bienes del

inmovilizado material en orden a obtener los fondos necesarios para el pago

al concesionario y al acreedor hipotecario. Destaca la imposibilidad de

realizar el pago con cargo a ingresos corrientes.

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En cuanto a la posibilidad de pago por parte de EMVIALSA, señala

que habrá que determinar si la empresa puede hacerse cargo.

Por último, destaca que atribuir el pago a un futuro concesionario

plantea el problema de la necesaria selección de éste y de la generación de

intereses hasta que se realice dicho pago.

SEXTO.- Se ha aportado al expediente un informe de 18 de abril de

2012 elaborado por una empresa privada sobre las anomalías existentes en

el edificio objeto de la concesión. En dicho informe se recogen diversos

defectos entre los que destacan las humedades existentes cuyo coste de

reparación se valora en 1.187.472 euros (folios 727-741).

Con fecha 20 de abril de 2012, se emite por un arquitecto municipal un

informe sobre valoración de las construcciones ejecutadas que establece

como valoración final 11.637.918 euros (folios 742-748).

El 23 de abril se concede a la UTE un plazo de cinco días naturales para

alegaciones sobre esa valoración.

El 25 de abril se solicita por la UTE una ampliación de dicho plazo que

es denegada por Decreto de Alcaldía de 27 de abril.

Ese mismo día 27 se presenta por la UTE escrito de alegaciones en las

que se opone a la valoración efectuada por el Ayuntamiento aportando un

informe técnico realizado por dos arquitectos fechado el 30 de octubre de

2008 en el que valoran las construcciones en 21.141.898,09 euros

aplicando la metodología contenida en la Orden ECO/805/2003, de 27

de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de

determinados derechos para ciertas finalidades financieras (folios 760-883).

Por informe técnico de 4 de mayo de 2012, el arquitecto municipal

propone desestimar esas alegaciones al considerar que la valoración es

exagerada y no cuenta con datos válidos que la amparen.

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SÉPTIMO.- Consta un informe-propuesta sin firmar de 4 de mayo de

2012 en el que se propone la resolución del contrato, la incautación de las

garantías definitivas y cuantificar la liquidación del contrato en

12.375.028 euros, debiendo deducirse de esa can tidad el importe del

crédito hipotecario suscrito con E manteniéndose la suspensión de la

apertura de las instalaciones.

Acuerda elevar el expediente al Consejo Consultivo con suspensión del

plazo máximo para resolver el procedimiento.

En tal estado se remite a este Consejo para su informe.

A la vista de los hechos anteriores, cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al

amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1 f) apartado quinto de la Ley

6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá

ser consultado en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid

en los supuestos de ?Interpretación, nulidad y extinción de concesiones

administrativas cuando se formule oposición por parte del concesionario?.

El contrato al que este expediente se refiere fue objeto de adjudicación

definitiva a la contratista el 18 de enero de 2005.

Los pliegos establecen expresamente que las causas de resolución y el

procedimiento para declarar su concurrencia serán los establecidos en el

TRLCAP, por lo que, sin perjuicio de lo que posteriormente indicaremos

sobre la naturaleza del contrato, habrá de estarse a la normativa de

contratos públicos.

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El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado

por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante

TRLCSP), establece en su disposición transitoria primera:

?Disposición transitoria primera. 1. Los expedientes de contratación

iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la

normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de

contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente

convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de

procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se

tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la

entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,

cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior?.

La disposición final única del citado Real Decreto Legislativo establece

que el mismo entraría en vigor al mes de su publicación en el Boletín

Oficial del Estado, de manera que está vigente desde el 16 de noviembre de

2011.

Al adjudicarse el contrato con anterioridad a la entrada en vigor tanto

del Texto Refundido como de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público (cuyo derecho transitorio era idéntico al del

Texto Refundido), resulta de aplicación el TRLCAP.

Respecto al procedimiento a seguir para la resolución, debe este

acomodarse a las prevenciones de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público, actualmente el Texto Refundido de 2011, y

en los Reales Decretos 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla

parcialmente la anterior norma legal y el RGLCAP.

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Al formularse oposición a la resolución del contrato por parte de la

concesionaria, resulta preceptivo el dictamen de este Consejo.

El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en

el artículo 16.1 de la LRCC.

SEGUNDA.- Al informar el presente procedimiento de resolución

contractual, procede analizar separadamente la tramitación del mismo y la

concurrencia de la causa de resolución invocada por la Administración.

La aplicación del artículo 44 de la LRJ-PAC a los procedimientos de

resolución contractual ha sido establecida por la más reciente

jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha sido recogida por este Consejo

en dictámenes como el 10/10, de 20 de enero de 2010, entre otros. El

precitado artículo 44 de la LRJ-PAC, alude a la caducidad por transcurso

del plazo máximo para resolver que viene determinado por el artículo 42 de

la LRJ-PAC que fija dicho plazo en el que establezca la normativa

específica y, en su defecto, el plazo general de tres meses (apartado 3).

Sin embargo, dicho plazo puede interrumpirse conforme el apartado 5 c)

del citado artículo 42 de la LRJ-PAC: ?Cuando deban solicitarse informes

que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a

órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie

entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción

del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este

plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses?.

Efectivamente, y dado que en determinadas ocasiones el plazo establecido

por el legislador puede resultar excesivamente breve en atención a

circunstancias o incidencias de difícil previsión, la propia LRJ-PAC ha

permitido, en su artículo 42.5, la posibilidad de suspensión del plazo

máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución en

determinados supuestos. Entre ellos, figura el que se refiere a la necesidad

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de solicitar informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de

la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, en cuyo caso

opera la suspensión por el tiempo que medie entre la petición, que deberá

comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente

deberá ser comunicada a los mismos.

El presente procedimiento comenzó con el acuerdo de la Junta de

Gobierno de 10 de febrero de 2012, suspendiéndose cinco días al requerir

a la concesionaria determinada documentación y suspendiéndose de nuevo

el 4 de mayo de 2012 al solicitarse el dictamen del Consejo Consultivo,

aun cuando ese informe-propuesta se encuentra sin firmar, se considera que

el procedimiento de resolución no se encuentra caducado y una vez que la

Administración reciba el presente dictamen, deberá comunicarlo a los

interesados, reanudándose el plazo de caducidad, disponiendo la

Administración para resolver del plazo que restaba hasta los tres meses

cuando se acordó la suspensión.

En cuanto al trámite de audiencia a los interesados, consta que se ha

otorgado tanto a la UTE contratista como a la entidad de seguros que

prestó las garantías del contrato y a la entidad titular del derecho real de

hipoteca sobre la concesión por lo que dicho trámite ha de entenderse

cumplimentado.

TERCERA.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto debe

hacerse una reflexión sobre la naturaleza del contrato que se pretende

resolver y, en consecuencia, el derecho aplicable.

El pliego de cláusulas económico-administrativas se limita a afirmar que

una vez perfeccionado el contrato ?(?) constituirá una concesión

administrativa de un uso privativo sobre un terreno de dominio público,

con la obligación de construir el mencionado complejo deportivo y

aparcamiento para su posterior explotación, con las condiciones establecidas

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en el artículo 78 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades

Locales?.

Sin embargo, un análisis del objeto del contrato nos conduce a

comprobar que nos hallamos ante un contrato en el que el contratista se

compromete a construir un centro deportivo y un aparcamiento en una

parcela demanial de 28.000 m2 obtenida por cesión forzosa y gratuita

derivada de obligaciones urbanísticas, cuyo uso era, precisamente , el

deportivo y el de aparcamiento.

La contratista en ese contrato se compromete a redactar el proyecto de

obras y a ejecutar las obras de un centro deportivo y aparcamiento y

obtiene la explotación de esas instalaciones durante cincuenta años a

cambio de un canon anual de 12.000 euros.

Resulta pues que, si para determinar la verdadera naturaleza de un

contrato ha de estarse a la prestación más importante desde el punto de

vista económico (artículo 12 del TRLCAP y artículo 6 del TRLCAP), en

el presente caso nos encontraríamos ante una concesión de obra pública que

tiene por objeto la construcción de una obra pública retribuyéndose el

concesionario con la explotación de la misma, siendo el canon de utilización

del dominio público meramente simbólico. Como señala la sentencia del

Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997 (recurso 882/1993) ?Es decir,

se trata de una concesión de explotación de una obra pública que tiene la

naturaleza de concesión mixta, de servicio público y demanial, puesto que

el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un

bien de dominio público, y por ello, nos encontramos ante la concurrencia

de una concesión demanial y otra de servicio público, admitida ya por

numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 4 julio

1967 y 20 noviembre 1969, entre otras, en las cuales no se produce el

denominado principio de atracción de las concesiones demaniales, sino que

da lugar al fenómeno de accesoriedad concesional subordinando la

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concesión de dominio a la del servicio.? Este principio de accesoriedad ha

sido recogido en el artículo 91 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de

patrimonio de las Administraciones públicas.

Debe tenerse en cuenta además que el contrato de concesión de obra

pública es un contrato definido en el derecho comunitario (Directiva

93/37/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993 y la actualmente vigente

Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de

marzo de 2004).

En cualquier caso, ha de estarse a lo establecido en los pliegos en cuanto

ley del contrato y éstos en su cláusula 25 señalan como causas de

resolución las genéricas del TRLCAP y específicamente la ?cesión o

transferencia de la concesión administrativa?.

CUARTA.- Establecido lo anterior, cabe realizar un análisis de las

notas predicables de la figura de la resolución contractual en el ámbito

público que habrán de ser tenidas en cuenta a la hora de decidir si la misma

resulta procedente, tal y como mantiene la administración consultante en

contra del criterio de la contratista. En este sentido, la resolución

contractual se configura, dentro del ámbito de las denominadas

prerrogativas de la Administración, previstas en el artículo 59 del

TRLCAP como una facultad exorbitante de la misma. No obstante ello, su

ejercicio no se produce de una manera automática, sino que constituye una

medida drástica que sólo se justifica en presencia de graves

incumplimientos que puedan lesionar el interés general, de ahí los

pronunciamientos de la jurisprudencia advirtiendo de la necesidad de

distinguir entre incumplimientos generadores de la ejercitar el derecho a la

extinción del contrato de aquellos otros que no la conllevan (por todas,

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000).

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Asimismo, la jurisprudencia ha venido recordando la necesidad de que

las relaciones contractuales estén presididas por la equidad y la buena fe, de

tal modo que las facultades exorbitantes de la Administración han de ser

ejercitadas de acuerdo a dichos principios, que aún recogidos en la

legislación jurídico privada ( artículo 1258 del Código Civil), son

perfectamente extrapolables al ámbito público. Así, el Tribunal Supremo

en sentencia de 6 de abril de 1987, manifestaba: ?? si bien el artículo 65

del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales faculta a

éstas para declarar la resolución del contrato cuando el contratista

incumple las obligaciones que le incumben, la jurisprudencia ha tenido que

armonizar en ocasiones dicha facultad con el principio de buena fe y la

equidad, evitando las situaciones de abuso de derecho o privilegio de la

Administración, ponderando a efectos de esa facultad resolutoria el grado

de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del administrado

contratista-Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1983

y 4 de mayo de 1981?.

Desde esta óptica ha de ser analizada la resolución propuesta, de tal

forma que a efectos de fundar una posible resolución, el incumplimiento de

obligaciones ha de ser de tal calado que impida la realización del objeto

contractual y siempre con estricto cumplimiento de los principios de

equidad y buena fe.

QUINTA.- Ha de determinarse si concurre causa que ampare la

resolución contractual pretendida y que la Administración concreta en la

cesión del contrato entre los integrantes de la UTE sin autorización previa.

Las uniones temporales de empresarios constituyen una forma de

colaboración para la consecución de un fin u objetivo de interés común en

la que todos los empresarios que ponen sus esfuerzos en común se vinculan

jurídicamente con la Administración contratante. Como ha indicado la

doctrina, su objetivo es superar las debilidades o insuficiencias de cada unos

19

de los partícipes individualmente considerados, poniendo en común sus

esfuerzos y potencialidades, lo cual redunda en beneficio del interés

público.

Pese a su importancia en la contratación pública, su regulación

normativa es escasa y se limita prácticamente al artículo 24 del TRLCAP

(actual artículo 59 TRLCSP) y a la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre

Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de

las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional (LUTE) cuyo artículo 7

las define de la siguiente forma: ?1. Tendrán la consideración de Unión

Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por

tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución

de una obra, servicio o suministro. 2. La Unión Temporal de Empresas

no tendrá personalidad jurídica propia.?

Aparece así la Unión Temporal de Empresas como la única forma en

que varias empresas pueden formular de forma conjunta una proposición en

los procedimientos de contratación, sin que la entidad que surja de dicha

unión llegue a ostentar personalidad jurídica como resulta del artículo 7.2

LUTE y de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001

(recurso 6801/1995).

La adjudicación del contrato se realizó a la UTE de la que formaban

parte las siguientes empresas:

· D: 34%

· B: 33%

· C: 33%

La UTE se constituyó con los mencionados porcentajes en escritura

pública de 7 de marzo de 2005.

20

El 22 de julio de 2008, el gerente de la UTE indicó que se había

procedido a excluir el 17 de junio de 2008 a B y a C de la UTE y

solicitaba la resolución del contrato si bien condicionaba esa solicitud al

abono de las inversiones realizadas.

Por tanto, desde el 17 de junio de 2008 existiría, con conocimiento del

Ayuntamiento, una cesión de facto del contrato ya que D dejaba de

colaborar con las otras dos empresas integrantes de la UTE y asumía en

solitario la ejecución del mismo, hasta que en marzo de 2011, la referida

mercantil solicita al Ayuntamiento la autorización para la cesión del

contrato a su favor, sin respuesta del ente público. Asimismo, los

integrantes de la UTE han formalizado esa cesión tal y como resulta de las

escrituras de elevación a públicos de acuerdos privados de 11 de marzo de

2011 (cesión de B) y 21 de marzo de 2011 (cesión de C). La cesión, según

se desprende de dichos documentos, se pacta ?aunque nominalmente y

frente a terceros siga apareciendo como socio de la UTE?, y manteniendo

los estatutos en la regulación del porcentaje de participación de las

empresas.

Se ha planteado si es posible la cesión de un contrato a favor de alguno

de los integrantes de la UTE, y en sentido afirmativo se ha pronunciado la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares al indicar en

su informe 1/04, de 30 de septiembre: ?Por consiguiente, si se cumplen los

requisitos del art. 114.2 de la LCAP, el socio de una UTE

adjudicataria de un contrato administrativo, en este caso de obras, podrá

ser cesionario de ése contrato.? Más adelante, el Tribunal Supremo dictó

sentencia de 14 de octubre de 2005 (recurso 1125/2003) en que admite

dicha cesión sometida a autorización, ya que la finalidad de la autorización

administrativa, es que resulte garantizado el interés público en la ejecución

del contrato.

21

Delimitados así los hechos, y en aplicación de los criterios

jurisprudenciales expuestos en consideraciones precedentes, la postura

favorable a la resolución contractual mantenida en la propuesta de la

Administración sometida a dictamen, no puede ser respaldada por este

Consejo.

Efectivamente nos encontramos ante una exclusión de varias empresas

integrantes de la UTE A, que ya era conocida por la Administración desde

el 22 de julio de 2008, fecha en que el gerente único de la referida entidad

puso en su conocimiento las desavenencias entre las mercantiles,

proponiendo la resolución del contrato si se abonaba la inversión realizada

hasta el momento. A raíz de dicho escrito la Administración inicia un

procedimiento de resolución contractual que no llega a culminar y la

contratista continúa desarrollando el contrato, a pesar de sus dificultades

internas que lejos de ser ocultadas, se evidencian ante la Administración,

solicitando, como solución el 1 de abril de 2009, la cesión del contrato a la

Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas. No existe respuesta por

la Administración, y la contratista sin abandonar la ejecución del contrato,

vuelve a proponer en el año 2011 al ente público la autorización para la

cesión a D, obteniendo respuesta negativa en esta ocasión, un año más

tarde. El silencio producido en ese lapso de tiempo, dicho sea de paso, no

tiene carácter positivo tal y como afirma la contratista, al hallarnos ante

una concesión referida a la explotación de una parcela demanial y resultar

de aplicación el artículo 42.2 LRJ-PAC, que establece el silencio negativo

en aquellos procedimientos cuya estimación determinase la transferencia al

solicitante o a terceros de facultades relativas al dominio público.

La modificación de la UTE, a pesar de ser de carácter interno y sin

alteración de porcentajes de participación en la regulación estatutaria, tiene

una repercusión indudable en la ejecución del contrato, pues aún cuando

las tres empresas sigan respondiendo ante la Administración, y por tanto

22

permanezca inalterable el régimen de responsabilidad solidaria de cada una

de ellas, aquella ejecución se puede ver afectada si la exclusión de alguna de

las empresas redunda en perjuicio del objeto del contrato, de ahí que se

someta a previa autorización. En el presente caso, la autorización se denegó

once meses después de su solicitud, iniciándose posteriormente el

procedimiento de resolución, en donde poco argumenta la Administración

consultante, respecto de los perjuicios derivados de la exclusión de facto de

determinadas empresas, factor que sin duda es determinante para la

satisfacción del interés público que subyace en la contratación. Por dicho

motivo, se estima sin suficiente fundamento la resolución basada

exclusivamente en la alteración de la composición de la UTE sin el

requisito formal de autorización administrativa, cuando nos hallamos en

presencia de una ejecución parcial del contrato que se presume adecuada,

aunque tardía, en tanto han sido obtenidas las oportunas licencias de

apertura y funcionamiento del complejo deportivo ya construido.

La resolución contractual propuesta resulta además incompatible con la

equidad y la buena fe que han de presidir las relaciones entre las partes

vinculadas ya sea por una relación jurídico pública o jurídico privada, dado

que los cambios en el seno de la UTE, conocidos por la Administración

municipal desde que se produjeron (año 2008), podrían haber afectado a la

permanencia del vínculo contractual desde su inicio, resultando contrario a

la buena fe, el ejercicio de la potestad resolutoria una vez que la obra se

encuentra terminada, sin reproches evidenciados en la ejecución de la

misma. Se ha de tener en cuenta la actitud de la contratista, que lejos de

ocultar las dificultades producidas en el seno de UTE, lo pone de

manifiesto a la Administración desde su inicio, aportando, ante la pasividad

de ésta, soluciones alternativas para no perjudicar la ejecución del contrato,

ejecución que a pesar de los problemas internos no deja de atender.

23

A ello hemos de añadir que si la finalidad del contrato que nos ocupa es

la ejecución de una obra pública y la explotación de un complejo deportivo,

el interés público ínsito en la contratación que ha de llevarse a término y

que exige la puesta a disposición del público de las instalaciones deportivas,

se vería frustrado con la resolución del contrato, dadas las dificultades que

concurren derivadas de falta de liquidez del ente público para afrontar el

pago de la obra realizada a la contratista que redundaría en un retraso

importante en una nueva adjudicación. Por el contrario, no puede obviarse

que la contratista ha afirmado expresamente poder cumplir con sus

compromisos en la explotación del complejo deportivo, sin que se haya

concretado en el expediente circunstancia alguna que permita dudar de tal

afirmación, antes al contrario, resulta avalada por la ejecución de la obra

hasta el momento desarrollada a pesar de las dificultades de organización

interna de la UTE.

SEXTA.- No obstante el sentido del presente dictamen contrario a la

resolución contractual propuesta, se estima necesario, dentro de la labor de

ilustración que corresponde a este órgano consultivo, realizar una reflexión

en cuanto a los efectos que podrían derivarse de la eventual resolución, que

pudiera acordar la Administración, dado el sentido no vinculante del

dictamen que se emite, debiendo poner de relieve que la resolución sólo

podrá llevarse a efecto si el Ayuntamiento cuenta con crédito adecuado y

suficiente para abonar cantidad resultante de la liquidación.

Efectivamente, la resolución del contrato determina su liquidación. Ello

implica que la Administración deberá abonar el importe de las obras

ejecutadas y liquidar los daños y perjuicios indemnizables a la

Administración por el contratista para evitar que haya enriquecimiento

injusto para alguna de las partes -sentencia del Tribunal Supremo de 7 de

febrero de 2000 (recurso 2329/1994)- y artículo 172 RGLCAP. Consta

en el expediente que la concesión está gravada con un derecho real de

24

hipoteca al amparo del artículo 107.6 de la Ley Hipotecaria (texto

refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946) y 255 del

TRLCAP, de tal manera que para cancelar el asiento del registro, se hace

necesario el previo depósito de las cantidades debidas a la contratista como

se desprende del artículo 175 del Reglamento Hipotecario aprobado por

Decreto de 14 de febrero de 1947 al disponer: "Las inscripciones de

hipotecas constituidas sobre obras destinadas al servicio público, cuya

explotación conceda el Gobierno y que estén directa y exclusivamente

afectas al referido servicio, se cancelarán, si se declarase resuelto el derecho

del concesionario, en virtud del mismo título en que se haga constar esa

extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida

forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el

importe de la indemnización que en su caso deba percibir el

concesionario". De forma semejante, el artículo 258 del TRLCAP "1.

Cuando procediera la resolución de la concesión y existieran titulares de

derechos o cargas inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad sobre

la concesión, se observarán las siguientes reglas:

c. Para cancelar los asientos practicados a favor de los titulares de las

citadas cargas y derechos, deberá mediar resolución administrativa firme

que declare la resolución de la concesión y el previo depósito a disposición

de los referidos titulares de las cantidades y eventuales indemnizaciones que

la Administración debiera abonar al concesionario conforme a lo previsto

en el artículo 266.

Este Consejo ha de destacar que, tal y como se desprende del informe de

la intervención general del Ayuntamiento de Alcobendas, son muchas las

dificultades que se le presentan al referido ente público para hacer frente a

dicho pago no existiendo a priori un crédito adecuado y suficiente para

abonar la liquidación de las obras. Según dicho informe si el Ayuntamiento

asume el pago podría financiarse con una operación de crédito o con bajas

25

por anulación de sobrantes de otras inversiones si bien en ambos casos con

las limitaciones de la Ley de Estabilidad Presupuestaria. Añade que no

puede financiarse con ingresos corrientes y que la financiación mediante

venta de inmovilizado resulta difícil por la situación actual. La opción de

que la concesión fuese asumida por EMVIALSA, requeriría conocer su

situación financiera como requisito previo a la asunción de la concesión. En

cuanto a la posibilidad de que el pago lo asumiera un nuevo concesionario

recuerda que ello requeriría un nuevo procedimiento de selección y que,

entre tanto, la cantidad a pagar generaría los intereses que ascienden a esa

fecha a un 8%. Por último refiere la necesidad de abonar el importe del

crédito hipotecario y la necesidad de un informe de fiscalización antes de

aprobar el importe definitivo del saldo final de la liquidación.

Habida cuenta de la actual situación económica que ha llevado a

consagrar en el artículo 135 de la Constitución el principio de estabilidad

presupuestaria tras la reforma de 27 de septiembre de 2011 desarrollado

por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , ha de verificarse

adecuadamente, como apunta dicho informe, si se cuenta con crédito

adecuado y suficiente para abonar las cantidades derivadas de la resolución

contractual ya que, de lo contrario, la resolución incurriría en la causa de

nulidad del artículo 62.1 g) LRJ-PAC en relación con el artículo 173.5

del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: ?No

podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe

de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno

derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la

expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya

lugar?.

Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

26

CONCLUSIÓN

Procede dictaminar desfavorablemente la resolución de la concesión

sobre la parcela municipal S del sector Arroyo de la Vega adjudicada en su

día a la UTE A.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 20 de junio de 2012