Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0447/12

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Consejero de Sanidad, sobre interpretación en la ejecución del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del Hospital del Sureste relativo a la propuesta de ajuste por variación del volumen en el servicio integral de esterilización del citado hospital durante los años 2009 y 2010. Conclusión: El procedimiento de interpretación está caducado. Procedería incoar un nuevo expediente. El órgano de contratación tiene potestad para interpretar el contrato de la Administración. Resultaría correcta la interpretación propuesta por la Administración.

Tesauro: Prerrogativas de la Administración

Interpretación de contratos

Contrato de concesión de obras

Concesiones administrativas

Competencia. Atribución

Caducidad

Contestacion

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Dictamen nº: 447/12

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 18.07.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 18 de

julio de 2012, emitido ante la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 13.1 , de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, en relación con expediente sobre interpretación en la ejecución

del contrato de concesión de obra pública para la construcción y

explotación del Hospital del Sureste relativo a la propuesta de ajuste por

variación del volumen en el servicio integral de esterilización del citado

hospital durante los años 2009 y 2010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 15 de junio de 2012 tuvo entrada en el registro del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo del consejero de Sanidad, en relación al expediente de

interpretación en la ejecución del contrato para la redacción del proyecto,

construcción y explotación del Hospital de Del Sureste, celebrado con la

entidad A, en adelante, la sociedad concesionaria. Ha correspondido su

ponencia a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra. Dña. Cristina

Alberdi Alonso, quien firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este

Consejo Consultivo, en su sesión de 18 de julio de 2012.

2

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente.

SEGUNDO.- Por Orden del consejero de Sanidad y Consumo de fecha

14 de marzo de 2005 fueron aprobados el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y el Pliego de

Prescripciones Técnicas para la Explotación de la Obra Pública (en

adelante, PPTE), que regulan la ejecución del ?Contrato de concesión de

obra pública para la construcción y explotación del Hospital de Arganda

del Rey?, para su adjudicación por procedimi ento abierto, mediante

concurso.

La adjudicación del contrato de concesión de obra pública para

construcción y explotación del Hospital de Arganda del Rey se acordó

mediante Orden del consejero de Sanidad y Consumo de fecha 24 de junio

de 2005.

El día 11 de julio de 2005, el consejero de Sanidad y Consumo de la

Comunidad de Madrid y la entidad adjudicataria firmaron el contrato

denominado ?concesión de obra pública para la construcción y explotación

del Hospital de Arganda del Rey?.

En el expediente remitido consta la copia del contrato suscrito, el PCAP

y el PPTE.

En el anexo V del PCAP se regula el sistema de determinación de la

retribución y pago de la sociedad concesionaria que está integrada por las

cantidades a pagar por la Administración en contraprestación a la

explotación de la obra pública y los rendimientos procedentes de la

explotación de la zona comercial. Para la determinación de las cantidades a

pagar por la Administración en este concepto el PCAP dispone:

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?Los licitadores establecerán en sus ofertas una Cantidad máxima

anual en concepto de retribución por la explotación de la obra pública

(?Cantidad Máxima Anual? o CMA en valor 2005, IVA

incluido. Esta cantidad se ofertará sobre la base de una ocupación

media anual de las instalaciones del 85%, medida en camas ocupadas

por paciente y día, y de la plena y correcta disposición de la totalidad

de los servicios a utilizar por la Administración usuaria establecidos

en el anexo VII, medidos de conformidad con los parámetros

objetivos establecidos en el PPTE, para un período de 24 horas al

día durante todos los días del año?.

El anexo VII PCAP enumera los servicios de explotación de la obra

pública entre los que figura, en el punto 8, el servicio integral de

esterilización.

La CMA está compuesta de una Cantidad Fija Anual (CFA) y una

Cantidad Variable Anual (CVA), esta última definida como ?la cuantía

máxima ofertada por la sociedad concesionaria, en valor 2005, resultante

de la suma de las tarifas anuales aplicadas a cada uno de los servicios

(TAS) objeto de explotación recogidos en el anexo VII, en el supuesto de

cumplimiento de la totalidad de los estándares establecidos en el PPTE?.

En relación con el servicio integral de esterilización, el PCAP establece

en el anexo V (folio 131) que ?la sociedad concesionaria deberá ofertar

para el servicio integral de esterilización, una tarifa unitaria por

intervención (valor 2005, IVA incluido), basada en un número medio

de 3.969 intervenciones quirúrgicas al año?.

Sobre el procedimiento de ajuste por variaciones de volumen y revisión

de tarifas del servicio de esterilización integral, el apartado 3 del Anexo V

del PCAP (folios 137 y 138) establece, en relación con el servicio de

esterilización, lo siguiente:

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?3. Ajustes por variaciones de volumen y revisión de tarifas.

a) Ajustes por variaciones significativas en el volumen de

prestación del Servicio de Gestión de Restauración y del Servicio

Integral de Esterilización.

A partir de enero de 2008, la Cantidad Variable Anual

integrante del pago, definida en el apartado a) del presente Anexo

podrá ser objeto de ajuste cuando se constaten variaciones

significativas en el volumen de utilización en el Servicio de Gestión

de Restauración y en el Servicio Integral de Esterilización.

(?)

Servicio Integral de Esterilización:

Se consideran significativas las variaciones de volumen que sean,

en un año natural completo, superiores ± 5 puntos porcentuales y

hasta ± 15 puntos porcentuales en el número estimado de

intervenciones quirúrgicas, fijado en 3.969 anual (es decir,

intervenciones quirúrgicas anuales, superiores a 4.167 y hasta

4.564 o inferiores a 3.771 y hasta 3.374, darán lugar a ajustes

por variación de volumen en el servicio señalado).

Variaciones de volumen inferiores a ± 5 porcentuales del número

estimado de intervenciones, fijado en 3.969 anual, no serán tenidas

en consideración a efectos de aplicar ajustes por variación de volumen

(es decir, intervenciones quirúrgicas anuales reales iguales o

inferiores a 4.167 o hasta 3.771, no darán lugar a la aplicación de

ajustes por variación de volumen).

Para realizar los ajustes por variación de volumen, se efectuará

una liquidación anual, relativa al ejercicio natural vencido, en el

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mes de febrero inmediatamente posterior del año de que se trate, en el

que se procederá a comparar (?) el número efectivo de

intervenciones quirúrgicas, con el número previsto establecido en

3.969 intervenciones anuales (Servicio Integral de Esterilización).

(?)

b) Revisión de tarifas por volumen (folio 141).

A partir de enero de 2008, cuando en un año natural completo,

se produzcan variaciones sustanciales de volumen, definidas como

variaciones superiores en un ± 15 puntos porcentuales (?) en el

número estimado de intervenciones quirúrgicas fijado en 3.969

(Servicio Integral de Esterilización), cualquiera de las partes podrá

solicitar la revisión de las tarifas ofertadas en relación con los

servicios sujetos a ajustes por variación de volumen (? precio

unitario cotizado por intervención quirúrgica, para el Servicio

Integral de Esterilización).

Dichos nuevos precios (?) por intervenciones quirúrgicas

(Servicio Integral de Esterilización) deberán ser aprobadas por la

Administración?.

La regulación del servicio integral de esterilización se encuentra en el

PPTE y, en concreto, en el apartado 8 del anexo III, donde se define su

objeto, alcance y ámbito de aplicación, obligaciones generales,

especificaciones técnicas del servicio y dos anexos.

El servicio integral de esterilización, según el PPTE, tiene por objeto

satisfacer las necesidades de esterilización del hospital. El contratista se

compromete a ?ofrecer el servicio integral de esterilización de los productos

sanitarios reutilizables, aportando el material necesario para esterilizar el

material acorde a las previsiones de actividad establecidas en el anexo I,

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prestado durante los 365 días del año, en horarios que se establezcan, pero

como mínimo desde las 8 a las 22 horas?.

Según el apartado 8.4 del PPTE, relativo a las especificaciones técnicas

del servicio, ?el funcionamiento del servicio de Esterilización de

instrumental y textil es fundamental para poder llevar a cabo la actividad

quirúrgica?.

El anexo I denominado ?Previsión de Actividad? recoge como número

total de intervenciones quirúrgicas previstas en el Hospital: 8.731 y una

relación de los servicios del Hospital.

Finalmente, como instrucción para la formulación de la oferta económica

se establece en el PPTE:

«La sociedad concesionaria indicará en el Anexo I del presente

pliego ?Previsión de Actividad?, el número de intervenciones

previstas por cada uno de los servicios médicos que figuran en el

citado anexo. Deberá asimismo reflejarse el precio unitario para

cada intervención, como información complementaria de la oferta

económica (Sobre C ?Contenido y formato de oferta/propuesta

económica a presentar por los licitadores?)».

TERCERO.- Por la Dirección General de Gestión Económica y de

Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos se acordó la creación de

un Comité de Expertos para elaborar unas bases técnicas adecuadas para

llevar a cabo el ajuste del Servicio Integral de Esterilización, emite Informe

Técnico sobre las Variaciones de Volumen del Servicio de Esterilización.

En concreto, al Comité de Expertos se le atribuía la función de analizar la

documentación relativa a los contratos de infraestructuras hospitalarios

licitados en el marco del Plan de Infraestructuras Sanitarias 2004-2007 y,

en particular, aquellos aspectos relativos al Servicio de Esterilización;

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estudiar el desarrollo durante los últimos años de las intervenciones

quirúrgicas en los Hospitales tanto de la Comunidad de Madrid como de

nuestro entorno, y valorar cómo ha afectado a dicho concepto la evolución

de la ciencia y de la técnica, y sus repercusiones, tanto económicas como de

gestión, sobre los servicios de esterilización realizados en las

infraestructuras hospitalarias; proponer unos criterios interpretativos para

llevar a cabo el proceso de ajuste del Servicio de Esterilización previsto en

los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de

concesión de infraestructuras hospitalarias licitados en el marco del Plan de

Infraestructuras Sanitarias 2004-2007 e informar sobre cualquier cuestión

que le sea requerida en relación con la materia objeto de análisis.

Con fecha 16 de junio de 2011, el citado comité de expertos elabora un

?Informe Técnico sobre las Variaciones de Volumen del Servicio de

Esterilización?. En el citado informe dice:

«1. El número que se establece en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP) como referencia para el

ajuste de variaciones de volumen y revisión de tarifas para el

servicio integral de esterilización es el nº anual de intervenciones

quirúrgicas.

2. El número anual de intervenciones quirúrgicas fijado en el

PCAP coincide con el establecido en el Estudio de Viabilidad, que

forma parte de la documentación contractual, y que establece la

actividad prevista del Hospital para las distintas líneas asistenciales,

permitiendo a partir de esta previsión la realización de una

proyección de actividad de los servicios complementarios no

sanitarios. En el mencionado documento se establece el número de

intervenciones quirúrgicas, desglosadas según tipo de cirugía (cirugía

con/sin ingreso y cirugía programada/urgente).

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3. La Sociedad Concesionaria en su oferta desglosa el número

total de intervenciones quirúrgicas establecido en el Estudio de

Viabilidad y en el PCAP, según el anexo I del Pliego de

Prescripciones Técnicas (PPTE) correspondiente al servicio integral

de esterilización.

Dicho anexo, a partir del número total de intervenciones

quirúrgicas previstas en el Hospital (coincidente con el número

fijado en el Estudio de Viabilidad y en el PCAP) muestra una

relación de servicios y ámbitos asistenciales, algunos eminentemente

quirúrgicos (Angiología y Cirugía Vascular, Cirugía General,

Dermatología, Obstetricia y Ginecología, Oftalmología, ORL,

Traumatología y Cirugía Ortopédica y Urología) y otros no

(UCI, Diálisis, Urgencias, Gabinete de exploraciones) cuya unidad

de servicio en ningún caso puede computar como intervención

quirúrgica.

4. Para la monitorización de la actividad realizada por el

Hospital, el Servicio Madrileño de Salud cuenta con el Sistema de

Información de Asistencia Especializada (SIAE), que configura la

estadística oficial de los centros de atención especializada para el

seguimiento del Contrato de Gestión.

- Con respecto al c ómputo de las intervenciones quirúrgicas

realizadas, el SIAE define como Intervención Quirúrgica todo ?acto

quirúrgico realizado en quirófano? debiéndose cumplir ambas

condiciones. Dicha actividad queda recogida en el apartado

?Actividad Quirúrgica? del SIAE desglosada por servicio y por tipo

de cirugía (programada/urgente y con hospitalización/

ambulatoria).

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5. El número de partos se encuentran recogidos dentro del

apartado SIAE de ?partos? donde se desglosan partos vaginales y

cesáreas. Consideramos que se lleven a cabo en el área quirúrgica o

en bloques obstétricos específicos, reúnen criterios y requerimientos

técnicos para poder ser considerados intervenciones.

Si bien las cesáreas pueden ser catalogadas a todos los efectos como

intervención quirúrgica, el resto de partos vía vaginal, entendemos

que su peso no puede ser el mismo que el de una intervención

estándar, dado que las necesidades de esterilización se estiman en un

25% del promedio de las intervenciones quirúrgicas del Hospital,

como se refleja en la tabla siguiente.

CAJAS DE ESTERILIZACIÓN POR

ESPECIALIDAD QUIRÚRGICA.

MEDIA DE PIEZAS/CAJA

TRAUMATOLOGÍA 42,79.

O.R.L. 29,39.

UROLOGÍA 34,53.

OFTALMOLOGÍA 13,33.

GINECOLOGÍA 37,33.

GINE LAPAROSCÓP1CA 16,00.

CIRUGÍA GENERAL 37,69.

TOTAL 30,30.

PARTO VAGINAL 7,00.

No obstante considerando que la actividad se desarrolla dentro del

ámbito de la urgencia y valorando la necesidad de establecer entre

otras cuestiones, un stock de seguridad así como la adecuada gestión

del mismo, valoramos como propuesta técnicamente ajustada a los

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requerimientos reales una ponderación de 35% con respecto a la

intervención quirúrgica.

6. Aunque la definición SIAE de intervención quirúrgica es muy

clara (acto realizado en quirófano) cada vez más la innovación en

técnicas de abordaje y de tratamientos menos invasivos favorece no

solo el incremento de la cirugía sin ingreso del paciente, sino también

una mayor tendencia a realizar los actos menos complejos fuera de

quirófano, lo que redunda en una mayor agilidad calidad y

eficiencia de los procesos asistenciales.

En este sentido los actos realizados fuera de quirófano son también

registrados en SIAE quedando recogida esta actividad en el ítem

?Procedimientos Quirúrgicos fuera de Quirófano?, dentro del

apartado de actividad de ?Consultas Externas?, desglosado según las

especialidades quirúrgicas, fundamentalmente cirugía general,

urología, ginecología y dermatología.

Una vez determinada la posibilidad de tener un registro de

referencia para estos actos realizados fuera de quirófano, al igual

que en el caso de los partos, entendemos que su peso no puede ser el

mismo que el de una intervención realizada en quirófano desde un

punto de vista de necesidades de gestión y de las propias necesidades

de material sanitario.

Tras el análisis pormenorizado de las cajas y los paquetes

utilizados en estos procedimientos así como el número de unidades de

esterilización que precisan cada una de ellos (ver tabla adjunta) se

valora como propuesta técnicamente ajustada a los requerimientos

reales, una ponderación del 20% con respecto a la intervención

quirúrgica.

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PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS FUERA DE

QUIRÓFANO.

MEDIA PIEZAS NECESARIAS

UROLOGÍA 4

GINECOLOGÍA 4,3

DERMATOLOGÍA 6

CIRUGÍA GENERAL 8

PROMEDIO TOTAL 5,6

7. Por último aunque la unidad de esterilización registra la

actividad realizada, tanto del material esterilizado agrupado en cajas

como de material suelto, debido a que algunas intervenciones

quirúrgicas requieren de más de una caja de instrumental o a que el

material suelto es usado de forma variable, no es posible utilizar estos

registros para definir el volumen de la actividad en los términos que

apuntan los pliegos (intervenciones quirúrgicas).

Por otro lado, no existe un registro oficial para medir la actividad

procedente de otras actuaciones que requieran esterilización de

material tales como procedimientos en diálisis, UCI, curas realizadas

en diferentes ámbitos asistenciales etc.».

El informe técnico señala como conclusiones:

«Aunque el SIAE define como intervención quirúrgica, todo

?acto quirúrgico realizado en quirófano?, consideramos que a efectos

de proceder al ajuste por variación del volumen del servicio de

esterilización, se justifica la incorporación de los procedimientos

quirúrgicos realizados fuera de quirófano, así como el número total

de partos, para cuyo cómputo real de la actividad, el Servicio

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Madrileño de Salud dispone de un registro de referencia (Sistema de

Información de Atención Especializada, SIAE).

Teniendo en consideración que el número de intervenciones es el

único criterio manejado en los pliegos para el ajuste de volumen, y

dado que el servicio de esterilización se define a su vez como un

servicio integral responsable de todo el material sanitario, parece

lógico pensar que empresas expertas en este tipo de servicios, hayan

valorado en su oferta económica los costes asociados a la esterilización

del resto de material utilizado fuera de las intervenciones.

Propuesta Ajuste Volumen Valor.

Intervenciones quirúrgicas 1.

Procedimientos fuera de quirófano 0,20.

Partos:

Cesáreas: 1.

Partos vaginales: 0,35.»

CUARTO.- El día 5 de octubre de 2011, el director gerente del

Hospital del Sureste remite a la sociedad concesionaria propuesta de

resolución en relación con el procedimiento de ajuste por volumen del

servicio de esterilización previsto en el Anexo V del contrato de

construcción de obras públicas para la construcción y explotación del

Hospital del Sureste.

En la propuesta de resolución se presenta, sobre la base del informe

técnico reproducido en el expositivo anterior, una regularización para el

año 2009 en la que se contabilizan el número total de intervenciones

quirúrgicas en quirófano (incluidos partos con cesárea) en 5.439 y se

pondera multiplicando por un 0,35 el número total de partos (así de los

579 partos por vía vaginal se contabilizarían 203) y con un 0,20 el número

total de procedimientos quirúrgicos fuera de quirófano (del número total de

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3.043 se contabilizarían 609). En consecuencia, el total de intervenciones

quirúrgicas en el año 2009 sería de 6.250 y no 9.061 (cantidad resultante

de sumar, sin ponderación alguna, las cifras de intervenciones quirúrgicas

en quirófano y cesáreas, las intervenciones quirúrgicas fuera de quirófano y

los partos) y, por tanto, se habrían realizado un número de intervenciones

superior al previsto en el PCAP (3.969) en un 157%, y, en consecuencia,

procedería un ajuste por volumen para el año 2009, a favor de la sociedad

concesionaria de 55.998,55 euros (IVA excluido).

Aplicando los mismos criterios el importe a regularizar para el año 2010

a favor de la sociedad concesionaria sería de 68.724,67 euros (IVA

excluido), al contabilizarse un total de 6.748 intervenciones (intervenciones

quirúrgicas más el número de partos ponderado con 0,35 y el número de

procedimientos fuera de quirófano con un 0,20).

QUINTO.- Con fecha 24 de octubre de 2011, la sociedad concesionaria

presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, alega que la propuesta

de resolución no se acompaña del Informe Técnico que sirve de base a la

misma, lo que le genera indefensión. La sociedad concesionaria muestra su

acuerdo con la propuesta de interpretación formulada ya que «el apartado

3 del Anexo V del PCAP, al regular tal mecanismo, no alude a ?otros

procedimientos quirúrgicos fuera del quirófano, ni a partos a la hora de

establecer el detalle del funcionamiento de dicho mecanismo, en el que tan

sólo han de tenerse en cuenta ?las intervenciones quirúrgicas?». Solicita,

además, que se corrijan las cantidades correspondientes al IPC aplicadas en

la propuesta de resolución y el abono de los intereses de demora.

El día 7 de noviembre de 2011, se notifica a la sociedad concesionaria el

?Informe Técnico sobre las Variaciones de Volumen del Servicio de

Esterilización?, cuatro días más tarde, el día 11 de noviembre, presenta

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escrito de alegaciones en el que, con excepción de la indefensión alegada, se

reitera en su escrito anterior de 24 de octubre de 2011.

SEXTO.- Con fecha 31 de enero de 2012, el director gerente de la

empresa pública Hospital del Sureste elabora, a la vista de las alegaciones

formuladas, propuesta de resolución en la que se expone que, en base a la

prerrogativa que ostenta el órgano de contratación para interpretar el

contrato prevista en el artículo 59 TRLCAP, el concepto de ?intervención

quirúrgica? empleado por el PCAP y el PPTE debe interpretarse de

acuerdo con el concepto utilizado por el Sistema de Información de

Asistencia Especializada (SIAE) y, por tanto debe entenderse que es ?todo

acto quirúrgico realizado en quirófano?, consecuentemente ?dice la

propuesta de resolución- ?ninguna otra actuación realizada por la

sociedad concesionaria en el marco del Servicio de Esterilización debería

ser tenida en cuenta a los efectos del ajuste por volumen de dicho servicio?.

Si bien, la propuesta de resolución propone ?para preservar los derechos e

intereses legítimos de la sociedad concesionaria, modular esta

interpretación estricta y, teniendo en cuenta, la evolución de la técnica y de

los servicios sanitarios, incorporar determinados procedimientos

quirúrgicos realizados fuera de quirófano, en los términos expresados en el

Informe del Comité de Expertos.

La propuesta de resolución del director gerente del Hospital del Sureste

concluye que procede desestimar las alegaciones presentadas por la

sociedad concesionaria en relación con el procedimiento de ajuste por

volumen del servicio de esterilización previsto en el anexo V del PCAP.

SÉPTIMO.- Solicitado informe al Servicio Jurídico en la Consejería de

Sanidad, con fecha 29 de mayo de 2012 este Servicio concluye que el

informe solicitado no tiene carácter preceptivo al no encontrarse dentro de

las materias expresamente recogidas en la ley 3/1999, de Ordenación de

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los Servicios Jurídicos y ser el artículo 97 del Reglamento General de

Contratos, que prevé la exigencia de informe de la asesoría jurídica en los

expedientes contradictorios relativos a las diferencias interpretativas de

carácter no básico y no contemplar el Decreto 49/2003, de 3 de abril, por

el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la

Comunidad de Madrid, el procedimiento de interpretación de los contratos,

lo que no significa que haya de aplicarse con carácter supletorio la

normativa estatal porque ?la supletoriedad de la legislación estatal obedece a

una función integradora del ordenamiento, lo que no implica que la

ausencia voluntaria de una exigencia jurídica deba llevar a la aplicación

obligatoria de la normativa estatal no básica?. El informe del servicio

jurídico concluye que el informe solicitado carece del carácter preceptivo,

si bien ?ello no impide la solicitud de informe potestativo, si bien debe

ponerse de manifiesto su falta de necesidad al sí ser preceptivo el Dictamen

del Consejo Consultivo, al amparo del artículo 13.1.f) punto 4º de la

Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora de ese órgano?.

OCTAVO.- Con fecha 1 de junio de 2012, el director gerente del

Hospital del Sureste solicita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 32 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, a la

Dirección General de Gestión Económica y de Compras de Productos

Sanitarios y Farmacéuticos la colaboración y asistencia para elevar al

Consejo Consultivo la controversia suscitada en relación con el contrato de

referencia y, en particular, las siguientes cuestiones: ?i) La adecuación a

Derecho del ejercicio por parte del órgano de contratación de la potestad de

interpretar el contrato, en relación con el procedimiento de ajuste por

volumen del servicio de esterilización para los años 2009 y 2010; y ii)

la conformidad a Derecho de una interpretación del contrato que

determine la modulación del parámetro de intervenciones quirúrgicas ?

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previsto como elemento esencial en el PCAP a los efectos de llevar a cabo

el ajuste por volumen del servicio de esterilización-, a la vista de la

evolución de la ciencia y de la técnica desde el año en el que se produjo la

licitación del contrato de concesión, y de la propia realidad de la

infraestructura hospitalaria, de los servicios a los que aquélla sirve de

soporte material, y de las prestaciones efectivamente realizadas por la

sociedad concesionaria?.

Remitida la solicitud de Dictamen por el Director General de Gestión

Económica y Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos al

consejero de Sanidad, con fecha 15 de junio de 2012 tiene entrada en este

Consejo Consultivo la solicitud de dictamen preceptivo formulada por el

consejero de Sanidad con fecha 14 de junio de 2012, en relación con el

artículo 13.1.f.)4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen se cursa al amparo de lo

establecido en el artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre,

de la Comunidad de Madrid, conforme al cual: ?1. El Consejo Consultivo

deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes

asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,

las entidades locales y las universidades públicas sobre: (?) 4.º

Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,

interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y

modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación

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de Contratos de las Administraciones Públicas?, en el entendimiento de

que en el expediente remitido se ha formulado oposición por parte de la

sociedad concesionaria a la propuesta de interpretación realizada por la

Administración.

SEGUNDA.- Antes de entrar en el examen del procedimiento y del

fondo del asunto, debe examinarse cuál es la legislación aplicable al

presente contrato. El contrato de cuya interpretación se trata, es un

contrato de concesión de obras públicas, regulado por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en

adelante, TRLCAP, con las modificaciones introducidas por la Ley

13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras

Públicas. Dicha legislación es aplicable al presente contrato en virtud de su

fecha de adjudicación (el 24 de junio de 2005), en aplicación de la

Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público.

Las exigencias de procedimiento establecidas por la Ley se refieren, en

primer lugar, a la necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículo

59.1 in fine de la LCAP). Así se ha hecho en este caso, manifestando el

contratista en su escrito de alegaciones su oposición a la interpretación del

contrato postulada por la empresa pública Hospital del Sureste.

Como señalábamos en nuestro Dictamen 561/09, la Administración no

puede, sin más, adoptar una resolución de interpretación del contrato, sino

que dicha resolución debe adoptarse en un procedimiento, debiendo

observarse con carácter general las exigencias de índole procedimental que

deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente

como el remitido en consulta y, más concretamente, las prescripciones

contenidas en el artículo 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de

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las Administraciones Públicas, debiendo darse audiencia al contratista, y,

en caso de que se formule oposición expresa del contratista, como garantía

adicional, la remisión del expediente al Consejo de Estado u órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma, a efectos de que por éste se emita

dictamen preceptivo y no vinculante. Esta exigencia, como veíamos

anteriormente, se concreta en el artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de

creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, para los

expedientes de interpretación contractual que tramite la Administración

autonómica. El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas establece en su disposición final primera el

carácter no básico del artículo 97, relativo a la resolución de incidencias

surgidas en la ejecución de los contratos. Como señala el informe del

Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad, el Decreto 49/2003, de 3 de

abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública

de la Comunidad de Madrid, no contempla la regulación del procedimiento

de interpretación de los contratos. A falta de un procedimiento específico

previsto por la legislación de contratos para tramitar las cuestiones

interpretativas que se susciten entre las partes contratantes, cabe acudir

con carácter supletorio a las reglas contenidas en el Título VI de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, por lo que se constituyen como trámites

necesarios el acuerdo de inicio del expediente por el órgano de

contratación, las actuaciones instructoras que correspondan, la audiencia

del contratista y la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo cuando

exista oposición del contratista a la interpretación propuesta por el órgano

de contratación.

En el caso que nos ocupa, no consta un acuerdo de inicio del

procedimiento, debiendo considerarse como tal el acto por el que se dio

traslado de la propuesta de resolución a la sociedad concesionaria para que

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efectuara alegaciones, y por tanto, la fecha de inicio del expediente de

interpretación sería el 5 de octubre de 2011.

Se observa que, desde la fecha de inicio del expediente hasta la fecha de

solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo, han transcurrido más de

tres meses, planteándose si procede la declaración de caducidad del

procedimiento de interpretación del contrato, o si, por el contrario, la

aplicación supletoria del plazo de caducidad previsto en el artículo 42.3

LRJ-PAC no es aplicable a los procedimientos de interpretación del

contrato.

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (Sentencia de 14

de julio de 2009 (recurso de casación 4682/2007) y 28 de mayo de 2008

(recurso de casación 82/2005) que el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 ,

tras la redacción dada por la Ley 4/1999, establece con toda claridad que

«el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa se

contará, en los procedimientos iniciados de oficio, ?desde la fecha del

acuerdo de iniciación?. Añadiendo con igual claridad su artículo 44.2,

tras esa nueva redacción, que en los procedimientos iniciados de oficio en

los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de

producir efectos desfavorables o de gravamen, como es el caso, el

vencimiento de ese plazo máximo sin que se haya dictado y notificado

resolución expresa produce, como efecto jurídico, el de la caducidad y

consiguiente archivo de las actuaciones».

El procedimiento de interpretación del contrato, al igual que el de

resolución, es un procedimiento en el que la Administración ejerce una

potestad de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de

gravamen. La Administración ostenta una prerrogativa de interpretación

del contrato y la resolución que puede acordar el órgano de contratación,

bien de oficio o a instancia del contratista, una vez tramitado el

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procedimiento que, en caso de oposición del contratista, exige dictamen

preceptivo del Consejo de Estado u Órgano Consultivo de la Comunidad

Autónoma, si lo hubiere, pondrá fin a la vía administrativa y será

inmediatamente ejecutiva (ex. artículo 59 TRLCAP).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de

1999, la facultad de interpretar de la Administración no tiene otro alcance

que evitar el perjuicio para el interés público que se seguiría de la

interrupción de la prestación del servicio público en tanto se despejan las

dudas sobre la interpretación de las cláusulas del contrato. Por tanto,

parece lógico que este procedimiento de interpretación esté sometido a un

plazo y no puede tramitarse indefinidamente, porque sería contrario al

interés público.

El Consejo Consultivo de Andalucía considera en su Dictamen

429/2012, que sí opera el instituto de la caducidad en el procedimiento de

interpretación de contratos:

?En efecto, como ha reiterado este Consejo en múltiples ocasiones el

instituto jurídico de la caducidad surge como reacción del ordenamiento

jurídico frente al incumplimiento del plazo de resolución y notificación,

cuando se está ante procedimientos con efectos onerosos que han sido

iniciados de oficio y no se han resuelto dentro del plazo establecido?.

No existe, sin embargo, un pronunciamiento de la jurisprudencia sobre

la aplicación del instituto de la caducidad a los procedimientos de

interpretación del contrato. Sin embargo, aplicando la jurisprudencia

relativa a los procedimientos de resolución de contratos al presente

procedimiento nos llevaría a la conclusión de que el procedimiento estaría

caducado.

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La caducidad del procedimiento, sin embargo, no impide la posibilidad

de iniciar un nuevo procedimiento de interpretación del contrato.

En cuanto a la competencia para aprobar la propuesta de acuerdo

interpretativo sometido a consulta, es claro que corresponde al consejero de

Sanidad como órgano competente para la aprobación del PCAP y el

PPTE, la firma del contrato y, por tanto, para su interpretación.

TERCERA.- Entrando ya en el fondo del asunto, el órgano consultante

solicita un pronunciamiento sobre ?i) La adecuación a Derecho del

ejercicio por parte del órgano de contratación de la potestad de interpretar

el contrato, en relación con el procedimiento de ajuste por volumen del

servicio de esterilización para los años 2009 y 2010; y ii) la

conformidad a Derecho de una interpretación del contrato que determine

la modulación del parámetro de intervenciones quirúrgicas ?previsto como

elemento esencial en el PCAP a los efectos de llevar a cabo el ajuste por

volumen del servicio de esterilización-, a la vista de la evolución de la

ciencia y de la técnica desde el año en el que se produjo la licitación del

contrato de concesión, y de la propia realidad de la infraestructura

hospitalaria, de los servicios a los que aquélla sirve de soporte material, y

de las prestaciones efectivamente realizadas por la sociedad concesionaria?.

La sociedad concesionaria en las alegaciones presentadas no se opone a la

modulación del parámetro de intervenciones quirúrgicas si bien, sí se opone

a la liquidación realizada en la propuesta de resolución porque ?existe un

error material en cuanto al IPC considerado en la propuesta de resolución

notificada? para calcular el coste unitario del servicio y porque, además,

procede el abono de los intereses devengados desde febrero de 2010 (para

el ajuste de 2009) y desde febrero de 2011 (para el ajuste de 2010).

Como no podía ser de otra manera, es preciso partir del contenido de los

pliegos que constituyen, según jurisprudencia reiteradísima, la ley del

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contrato, en aplicación de la norma contenida en el artículo 94 de la

LCAP:

?Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la presente

Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares?. Así

lo ha entendido, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

mayo de 1999. El propio Alto Tribunal considera improcedente que ni

siquiera en el documento en que se formalice la adjudicación definitiva, se

introduzcan modificaciones respecto de lo consignado en el pliego, so pena

de vulnerar el principio de la buena fe contractual (STS de 20 de marzo de

1992, y las que cita).

Dicho esto, la potestad de interpretar lo que disponen los pliegos y el

documento contractual corresponde al órgano de contratación. Así, el

artículo 59.1 de la LCAP le reconoce a la Administración contratante ?la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las

dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés

público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta?, si bien no

de una manera incondicionada y absoluta, sino siempre ?dentro de los

límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente

Ley?.

Al respecto de esta potestad de interpretar los contratos administrativos,

tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 1999,

que:

?(?) la facultad de interpretación de los contratos corresponde

realizarla al órgano competente para su formalización (?) en la

medida en que, como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta

Sala (Sentencias de 28 de septiembre de 1954, 16 de marzo de

1964, 16 de enero de 1974, 10 de abril y 9 de junio de 1978 y 17

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de marzo de 1979, entre otras), la facultad interpretativa de la

Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero

sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes, sin

perjuicio de la aplicación supletoria de las reglas que con carácter

general establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil,

criterio que además ha sido tenido en cuenta, igualmente, por el

Consejo de Estado (así en dictámenes de 23 de noviembre de 1961,

3 de mayo de 1962 y 24 de abril de 1969, entre otros), pudiéndose

llegar a la consideración final que, si bien en determinada

jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (así, en

Sentencia de 9 de diciembre de 1976 y otras anteriores), se ponía de

manifiesto que existía una presunción de autenticidad en la

interpretación llevada a cabo por la Administración, lo que

significaba que debía aceptarse ésta, mientras no se acreditase que

fuera errónea, la jurisprudencia más reciente de dicha Sala (así, en

Sentencia de 6 de julio de 1990) establece y acepta, sin más, los

criterios interpretativos del Código Civil?.

En definitiva, pues, la facultad de interpretar los contratos

administrativos que ostenta como una prerrogativa la Administración

contratante, si bien hasta un determinado momento fue admitida sin más

como válida por la jurisprudencia, en tanto no se demostrase que no era

correcta ?lo que equivalía a afirmar en la práctica que dicha interpretación

estaba investida de una presunción iuris et de iure de veracidad-, la

evolución jurisprudencial, en un sentido más progresivo y acorde con los

tiempos, ha llevado a sostener que la Administración, al llevar a cabo dicha

interpretación contractual, ha de someterse a los criterios hermenéuticos

contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Como ya se

señaló en nuestro Dictamen 130/09, «no hay obstáculo alguno en

mantener la aplicabilidad de dichas normas civilistas respecto de los

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contratos administrativos, tanto desde el punto de vista del propio Código

Civil, cuya supletoriedad se reconoce en el título preliminar, al afirmar

que ?Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las

materias regidas por otras Leyes? (artículo 4.3 del CC), como desde la

propia norma contractual administrativa, que prevé dicho alcance

supletorio en el artículo 7 de la LCAP (con los matices correspondientes,

por tratarse de un contrato de concesión de obra pública, y que recoge el

artículo 7.2). En dicha norma se prevé la aplicación supletoria de ?las

restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de

derecho privado?».

CUARTA.- En el presente caso, la sociedad concesionaria no se opone

tanto a la interpretación relativa al concepto de intervención quirúrgica

que acepta, como al cálculo del ajuste realizado en el que considera que ha

habido un error material en el IPC considerado en la propuesta de

resolución para calcular el coste unitario del servicio de esterilización y que

procede, además, el abono de intereses desde la fecha en que debió

realizarse el ajuste que, según el PCAP, debe realizarse en el mes de

febrero inmediatamente posterior del año de que se trate.

La sociedad concesionaria no se opone a la interpretación propuesta. Así

resulta de sus alegaciones en las que dice lo siguiente:

«Partiendo de lo anterior, debe indicarse que en este caso el tenor

literal del PCAP no ofrece lugar a dudas acerca de qué conceptos

deben contabilizarse a los efectos del mecanismo de Ajustes por

Variaciones de volumen que en relación con el Servicio de

Esterilización regula con todo detalle el Anexo V del PCAP por el

que se rige el contrato.

Así, el apartado 3 del Anexo V del PCAP, al regular tal

mecanismo, no alude a ?otros procedimientos quirúrgicos fuera del

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quirófano? ni a ?partos?, a la hora de establecer el detalle del

funcionamiento de dicho mecanismo, en el que tan sólo han de tenerse

en cuenta ?las intervenciones quirúrgicas? (página 139 del PCAP).

Por tanto, resultando evidente del tenor literal del PCAP que sólo

las intervenciones quirúrgicas deben ser tomadas en consideración a

la hora de aplicar el mecanismo de Ajustes por Volumen, y siendo

también claro que ni los ?otros procedimientos quirúrgicas fuera del

quirófano? ni los ?partos? se contabilizan en el PCAP, como por lo

demás resulta de la propia propuesta de resolución que claramente los

distingue, es patente que tales conceptos no deben incluirse a la hora

de aplicar el mencionado mecanismo de ajuste, porque tales conceptos

están fuera de dicho sistema.

Naturalmente, lo anterior se entiende sin perjuicio de que tales

conceptos deban obviamente remunerarse, como por lo demás reconoce

la propuesta de resolución, una vez realizados los ajustes por

volumen de acuerdo con el procedimiento previsto en el PCAP, en

los importes por ella indicados, más los intereses correspondientes (ex.

artículo 99.4 TRLCAP), calculados de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, razón por la cual no

abundaremos en ello en las presentes alegaciones».

Sobre el error material en la aplicación del IPC, esta cuestión está

regulada dentro del apartado 3 del anexo V del PCAP bajo la rúbrica

?Ajustes por variaciones de volumen y revisión de tarifas?, en su apartado

c) donde prevé, en relación con la revisión de tarifas por inflación que ?con

carácter anual, el día 1 de enero, la CMA de oferta será actualizada

automáticamente en los términos expuestos anteriormente en este Anexo,

con el menor de los siguientes cocientes, calculados con índices de inflación

publicados por el Instituto Nacional de Estadística: ??. Tanto la empresa

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pública como la sociedad concesionaria están de acuerdo con el índice de

precios aplicado, 10,8% para 2009 y 11,6% para 2010. Por tanto, no

existiría ningún problema de interpretación del contrato sobre el que haya

de pronunciarse este Consejo Consultivo.

Finalmente, en cuanto a la procedencia del abono de los intereses

correspondientes en aplicación de lo previsto en el artículo 7.2 de la Ley

3/2004, desde el mes de febrero de 2010 (para el ajuste correspondiente a

2009) y desde el mes de febrero de 2011 (para el ajuste correspondiente a

2010), la propuesta de resolución no responde a esta alegación de la

sociedad concesionaria que desestima sin motivación alguna. No se incluye

tampoco en la solicitud de dictamen formulada por el consejero de Sanidad.

Convendría, no obstante, un pronunciamiento expreso en la resolución del

procedimiento sobre esta cuestión de acuerdo con lo establecido en el

artículo 54 LRJ-PAC.

En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae las

siguientes,

CONCLUSIONES

1ª.- El procedimiento de interpretación planteado en la ejecución del

contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación

del Hospital del Norte- Hospital Universitario Infanta Sofía relativo a la

propuesta de ajuste por variación del volumen en el servicio integral de

esterilización del citado hospital durante los años 2009 y 2010, iniciado el

5 de octubre de 2011, está caducado. La caducidad de un procedimiento

no impide que el órgano de contratación, como titular de la potestad de

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interpretación del contrato, si lo estima oportuno, pueda proceder a la

incoación de un nuevo expediente de interpretación.

2ª.- El órgano de contratación tiene potestad para interpretar el contrato

de la Administración, en relación con el procedimiento de ajuste por

volumen del servicio de esterilización para los años 2009 y 2010.

3ª.- Del contenido del PCAP y del PPTE se desprende que la voluntad

de las partes era fijar como parámetro para el ajuste de volumen del

servicio de esterilización el número de intervenciones quirúrgicas,

quedando fuera de él todas las actividades no quirúrgicas. Para que puedan

considerarse intervenciones quirúrgicas estos procedimientos quirúrgicos

realizados fuera de quirófano, debe ponderarse su número en relación a las

necesidades de material estéril que precisan. Por tanto, resultaría correcta la

interpretación propuesta por la Administración.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 18 de julio de 2012