Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0594/12

Resumen

DICTAMEN emitido ante la consulta formulada por el Consejero de Sanidad sobre interpretación en la ejecución del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del Hospital del Sur - Hospital Universitario Infanta Cristina, relativo a la propuesta de ajuste por variación del volumen en el servicio integral de esterilización del citado hospital durante los años 2009 y 2010. Conclusión: El órgano de contratación tiene potestad para interpretar el contrato de la Administración. Resulta correcta la interpretación propuesta por la Administración.

Tesauro: Procedimiento administrativo

Prerrogativas de la Administración

Normativa aplicable

Competencia. Atribución

Contrato de concesión de obras

Interpretación de contratos

Procedimiento administrativo. Tramitación

Contestacion

1

Dictamen nº: 594/12

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Contratación Administrativa

Aprobación: 31.10.12

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 31 de

octubre de 2012, emitido ante la consulta formulada por el consejero de

Sanidad al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de

diciembre, en relación con expediente sobre interpretación en la ejecución

del contrato de concesión de obra pública para la construcción y

explotación del Hospital del Sur - Hospital Universitario Infanta Cristina,

relativo a la propuesta de ajuste por variación del volumen en el servicio

integral de esterilización del citado hospital durante los años 2009 y 2010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 9 de octubre de 2012 tuvo entrada en el registro

del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen

preceptivo del consejero de Sanidad, en relación al expediente de

interpretación en la ejecución del contrato para la construcción y

explotación del Hospital del Sur - Hospital Universitario Infanta Cristina,

celebrado con la entidad A, en adelante, la sociedad concesionaria. Ha

correspondido su ponencia a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra.

Dña. Cristina Alberdi Alonso, quien firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión

Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 31 de octubre de

2012.

2

El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación

que, numerada y foliada, se consideró suficiente.

SEGUNDO.- Por Orden del consejero de Sanidad y Consumo de fecha

25 de noviembre de 2004 fueron aprobados el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y el Pliego de

Prescripciones Técnicas para la Explotación de la Obra Pública (en

adelante, PPTE), que regulan la ejecución del ?Contrato de concesión de

obra pública para la construcción y explotación del Hospital de Parla?,

para su adjudicación por procedimiento abierto, mediante concurso.

La adjudicación del contrato de concesión de obra pública para

construcción y explotación del Hospital de Parla se acordó mediante

Orden del consejero de Sanidad y Consumo de fecha 6 de mayo de 2005.

El día 6 de junio de 2005, el consejero de Sanidad y Consumo de la

Comunidad de Madrid y la entidad adjudicataria firmaron el contrato

denominado ?concesión de obra pública para la construcción y explotación

del Hospital de Parla?.

En el expediente remitido consta la copia del contrato suscrito, el PCAP

y el PPTE.

En el anexo V del PCAP se regula el sistema de determinación de la

retribución y pago de la sociedad concesionaria que está integrada por las

cantidades a pagar por la Administración en contraprestación a la

explotación de la obra pública y los rendimientos procedentes de la

explotación de la zona comercial. Para la determinación de las cantidades a

pagar por la Administración en este concepto el PCAP dispone:

«Los licitadores establecerán en sus ofertas una Cantidad máxima

anual en concepto de retribución por la explotación de la obra pública

(?Cantidad Máxima Anual? o CMA en valor 2005, IVA

3

incluido. Esta cantidad se ofertará sobre la base de una ocupación

media anual de las instalaciones del 85%, medida en camas ocupadas

por paciente y día, y de la plena y correcta disposición de la totalidad

de los servicios a utilizar por la Administración usuaria establecidos

en el anexo VII, medidos de conformidad con los parámetros

objetivos establecidos en el PPTE, para un período de 24 horas al

día durante todos los días del año».

El anexo VII PCAP enumera los servicios de explotación de la obra

pública entre los que figura, en el punto 8, el servicio integral de

esterilización.

La CMA está compuesta de una Cantidad Fija Anual (CFA) y una

Cantidad Variable Anual (CVA), esta última definida como ?la cuantía

máxima ofertada por la sociedad concesionaria, en valor 2005, resultante

de la suma de las tarifas anuales aplicadas a cada uno de los servicios

(TAS) objeto de explotación recogidos en el anexo VII, en el supuesto de

cumplimiento de la totalidad de los estándares establecidos en el PPTE?.

En relación con el servicio integral de esterilización, el PCAP establece

en el anexo V (folio 129) que ?la sociedad concesionaria deberá ofertar

para el servicio integral de esterilización, una tarifa unitaria por

intervención (valor 2005, IVA incluido), basada en un número medio

de 7.200 intervenciones quirúrgicas al año?.

En relación con el procedimiento de ajuste por variaciones de volumen y

revisión de tarifas del servicio de esterilización integral, el apartado 3 del

Anexo V del PCAP (folios 135 y 136) establece, en relación con el

servicio de esterilización, lo siguiente:

?3. Ajustes por variaciones de volumen y revisión de tarifas.

4

a) Ajustes por variaciones significativas en el volumen de

prestación del Servicio de Gestión de Restauración y del Servicio

Integral de Esterilización.

A partir de enero de 2008, la Cantidad Variable Anual

integrante del pago, definida en el apartado a) del presente Anexo

podrá ser objeto de ajuste cuando se constaten variaciones

significativas en el volumen de utilización en el Servicio de Gestión

de Restauración y en el Servicio Integral de Esterilización.

(?)

Servicio Integral de Esterilización:

Se consideran significativas las variaciones de volumen que sean,

en un año natural completo, superiores ± 5 puntos porcentuales y

hasta ± 15 puntos porcentuales en el número estimado de

intervenciones quirúrgicas, fijado en 7.200 anual (es decir,

intervenciones quirúrgicas anuales, superiores a 7.760 y hasta

8.280 o inferiores a 6.840 y hasta 6.120), darán lugar a ajustes

por variación de volumen en el servicio señalado.

Variaciones de volumen inferiores a ± 5 porcentuales del número

estimado de intervenciones, fijado en 7.200 anual, no serán tenidas

en consideración a efectos de aplicar ajustes por variación de volumen

(es decir, intervenciones quirúrgicas anuales reales iguales o

inferiores a 7.760 o hasta 6.840, no darán lugar a la aplicación de

ajustes por variación de volumen).

Para realizar los ajustes por variación de volumen, se efectuará

una liquidación anual, relativa al ejercicio natural vencido, en el

mes de febrero inmediatamente posterior del año de que se trate, en el

que se procederá a comparar (?) el número efectivo de

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intervenciones quirúrgicas, con el número previsto establecido en

7.200 intervenciones anuales (Servicio Integral de Esterilización).

(?)

b) Revisión de tarifas por volumen (folio 139).

A partir de enero de 2008, cuando en un año natural completo,

se produzcan variaciones sustanciales de volumen, definidas como

variaciones superiores en un ± 15 puntos porcentuales (?) en el

número estimado de intervenciones quirúrgicas fijado en 7.200

(Servicio Integral de Esterilización), cualquiera de las partes podrá

solicitar la revisión de las tarifas ofertadas en relación con los

servicios sujetos a ajustes por variación de volumen (? precio

unitario cotizado por intervención quirúrgica, para el Servicio

Integral de Esterilización).

Dichos nuevos precios (?) por intervenciones quirúrgicas

(Servicio Integral de Esterilización) deberán ser aprobadas por la

Administración?.

La regulación del servicio integral de esterilización se encuentra en el

PPTE y, en concreto, en el apartado 8 del anexo III, donde se define su

objeto, alcance y ámbito de aplicación, obligaciones generales,

especificaciones técnicas del servicio y dos anexos.

El servicio integral de esterilización, según el PPTE, tiene por objeto

satisfacer las necesidades de esterilización del hospital. El contratista se

compromete a:

?(?) ofrecer el servicio integral de esterilización de los productos

sanitarios reutilizables, aportando el material necesario para

esterilizar el material acorde a las previsiones de actividad establecidas

6

en el anexo I, prestado durante los 365 días del año, en horarios que

se establezcan, pero como mínimo desde las 8 a las 22 horas?.

Según el apartado 8.4 del PPTE, relativo a las especificaciones técnicas

del servicio, ?el funcionamiento del servicio de Esterilización de

instrumental y textil es fundamental para poder llevar a cabo la actividad

quirúrgica?.

El anexo I denominado ?Previsión de Actividad? recoge como número

total de intervenciones quirúrgicas previstas en el Hospital: 7.200 y una

relación de los servicios del Hospital.

Finalmente, como instrucción para la formulación de la oferta económica

se establece en el PPTE:

«La sociedad concesionaria indicará en el Anexo I del presente

pliego ?Previsión de Actividad?, el número de intervenciones

previstas por cada uno de los servicios médicos que figuran en el

citado anexo. Deberá asimismo reflejarse el precio unitario para

cada intervención, como información complementaria de la oferta

económica (Sobre C ?Contenido y formato de oferta/propuesta

económica a presentar por los licitadores?)».

La puesta en servicio del Hospital del Sur se produjo en septiembre de

2007, fecha a partir de la cual se iniciaron los pagos del canon

correspondiente por la prestación de los servicios y la fecha de

funcionamiento real del Hospital tuvo lugar el día 25 de febrero de 2008.

TERCERO.- Por la Dirección General de Gestión Económica y de

Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos se acordó la creación de

un Comité de Expertos para elaborar unas bases técnicas adecuadas para

llevar a cabo el ajuste del Servicio Integral de Esterilización, emite Informe

Técnico sobre las Variaciones de Volumen del Servicio de Esterilización.

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En concreto, al Comité de Expertos se le atribuía la función de analizar la

documentación relativa a los contratos de infraestructuras hospitalarios

licitados en el marco del Plan de Infraestructuras Sanitarias 2004-2007 y,

en particular, aquellos aspectos relativos al Servicio de Esterilización;

estudiar el desarrollo durante los últimos años de las intervenciones

quirúrgicas en los hospitales tanto de la Comunidad de Madrid como de

nuestro entorno, y valorar cómo ha afectado a dicho concepto la evolución

de la ciencia y de la técnica, y sus repercusiones, tanto económicas como de

gestión, sobre los servicios de esterilización realizados en las

infraestructuras hospitalarias; proponer unos criterios interpretativos para

llevar a cabo el proceso de ajuste del Servicio de Esterilización previsto en

los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de

concesión de infraestructuras hospitalarias licitados en el marco del Plan de

Infraestructuras Sanitarias 2004-2007 e informar sobre cualquier cuestión

que le sea requerida en relación con la materia objeto de análisis.

Con fecha 16 de junio de 2011, el citado comité de expertos elabora un

?Informe Técnico sobre las Variaciones de Volumen del Servicio de

Esterilización?. En el citado informe dice:

«1. El número que se establece en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP) como referencia para el

ajuste de variaciones de volumen y revisión de tarifas para el

servicio integral de esterilización es el nº anual de intervenciones

quirúrgicas.

2. El número anual de intervenciones quirúrgicas fijado en el

PCAP coincide con el establecido en el Estudio de Viabilidad, que

forma parte de la documentación contractual, y que establece la

actividad prevista del Hospital para las distintas líneas asistenciales,

permitiendo a partir de esta previsión la realización de una

proyección de actividad de los servicios complementarios no

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sanitarios. En el mencionado documento se establece el número de

intervenciones quirúrgicas, desglosadas según tipo de cirugía (cirugía

con/sin ingreso y cirugía programada/urgente).

3. La Sociedad Concesionaria en su oferta desglosa el número

total de intervenciones quirúrgicas establecido en el Estudio de

Viabilidad y en el PCAP, según el anexo I del Pliego de

Prescripciones Técnicas (PPTE) correspondiente al servicio integral

de esterilización.

Dicho anexo, a partir del número total de intervenciones

quirúrgicas previstas en el Hospital (coincidente con el número

fijado en el Estudio de Viabilidad y en el PCAP) muestra una

relación de servicios y ámbitos asistenciales, algunos eminentemente

quirúrgicos (Angiología y Cirugía Vascular, Cirugía General,

Dermatología, Obstetricia y Ginecología, Oftalmología, ORL,

Traumatología y Cirugía Ortopédica y Urología) y otros no

(UCI, Diálisis, Urgencias, Gabinete de exploraciones) cuya unidad

de servicio en ningún caso puede computar como intervención

quirúrgica.

4. Para la monitorización de la actividad realizada por el

Hospital, el Servicio Madrileño de Salud cuenta con el Sistema de

Información de Asistencia Especializada (SIAE), que configura la

estadística oficial de los centros de atención especializada para el

seguimiento del Contrato de Gestión.

- Con res pecto al cómputo de las intervenciones quirúrgicas

realizadas, el SIAE define como Intervención Quirúrgica todo ?acto

quirúrgico realizado en quirófano? debiéndose cumplir ambas

condiciones. Dicha actividad queda recogida en el apartado

?Actividad Quirúrgica? del SIAE desglosada por servicio y por tipo

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de cirugía (programada / urgente y con hospitalización /

ambulatoria).

5. El número de partos se encuentran recogidos dentro del

apartado SIAE de ?Partos? donde se desglosan partos vaginales y

cesáreas. Consideramos que se lleven a cabo en el área quirúrgica o

en bloques obstétricos específicos, reúnen criterios y requerimientos

técnicos para poder ser considerados intervenciones.

Si bien las cesáreas pueden ser catalogadas a todos los efectos como

intervención quirúrgica, el resto de partos vía vaginal, entendemos

que su peso no puede ser el mismo que el de una intervención

estándar, dado que las necesidades de esterilización se estiman en un

25% del promedio de las intervenciones quirúrgicas del Hospital,

como se refleja en la tabla siguiente.

CAJAS DE ESTERILIZACIÓN POR

ESPECIALIDAD QUIRÚRGICA.

MEDIA DE PIEZAS/CAJA

TRAUMATOLOGÍA 42,79.

O.R.L. 29,39.

UROLOGÍA 34,53.

OFTALMOLOGÍA 13,33.

GINECOLOGÍA 37,33.

GINE LAPAROSCÓP1CA 16,00.

CIRUGÍA GENERAL 37,69.

TOTAL 30,30.

PARTO VAGINAL 7,00.

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No obstante considerando que la actividad se desarrolla dentro del

ámbito de la urgencia y valorando la necesidad de establecer entre

otras cuestiones, un stock de seguridad así como la adecuada gestión

del mismo, valoramos como propuesta técnicamente ajustada a los

requerimientos reales una ponderación de 35% con respecto a la

intervención quirúrgica.

6. Aunque la definición SIAE de intervención quirúrgica es muy

clara (acto realizado en quirófano) cada vez más la innovación en

técnicas de abordaje y de tratamientos menos invasivos favorece no

solo el incremento de la cirugía sin ingreso del paciente, sino también

una mayor tendencia a realizar los actos menos complejos fuera de

quirófano, lo que redunda en una mayor agilidad calidad y

eficiencia de los procesos asistenciales.

En este sentido los actos realizados fuera de quirófano son también

registrados en SIAE quedando recogida esta actividad en el ítem

?Procedimientos Quirúrgicos fuera de Quirófano?, dentro del

apartado de actividad de ?Consultas Externas?, desglosado según las

especialidades quirúrgicas, fundamentalmente cirugía general,

urología, ginecología y dermatología.

Una vez determinada la posibilidad de tener un registro de

referencia para estos actos realizados fuera de quirófano, al igual

que en el caso de los partos, entendemos que su peso no puede ser el

mismo que el de una intervención realizada en quirófano desde un

punto de vista de necesidades de gestión y de las propias necesidades

de material sanitario.

Tras el análisis pormenorizado de las cajas y los paquetes

utilizados en estos procedimientos así como el número de unidades de

esterilización que precisan cada una de ellos (ver tabla adjunta) se

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valora como propuesta técnicamente ajustada a los requerimientos

reales, una ponderación del 20% con respecto a la intervención

quirúrgica.

PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS FUERA DE

QUIRÓFANO.

MEDIA PIEZAS

NECESARIAS

UROLOGÍA 4

GINECOLOGÍA 4,3

DERMATOLOGÍA 6

CIRUGÍA GENERAL 8

PROMEDIO TOTAL 5,6

7. Por último aunque la unidad de esterilización registra la

actividad realizada, tanto del material esterilizado agrupado en cajas

como de material suelto, debido a que algunas intervenciones

quirúrgicas requieren de más de una caja de instrumental o a que el

material suelto es usado de forma variable, no es posible utilizar estos

registros para definir el volumen de la actividad en los términos que

apuntan los pliegos (intervenciones quirúrgicas).

Por otro lado, no existe un registro oficial para medir la actividad

procedente de otras actuaciones que requieran esterilización de

material tales como procedimientos en diálisis, UCI, curas realizadas

en diferentes ámbitos asistenciales etc.

El informe técnico señala como conclusiones:

«Aunque el SIAE define como intervención quirúrgica, todo

?acto quirúrgico realizado en quirófano?, consideramos que a efectos

de proceder al ajuste por variación del volumen del servicio de

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esterilización, se justifica la incorporación de los procedimientos

quirúrgicos realizados fuera de quirófano, así como el número total

de partos, para cuyo cómputo real de la actividad, el Servicio

Madrileño de Salud dispone de un registro de referencia (Sistema de

Información de Atención Especializada, SIAE).

Teniendo en consideración que el número de intervenciones es el

único criterio manejado en los pliegos para el ajuste de volumen, y

dado que el servicio de esterilización se define a su vez como un

servicio integral responsable de todo el material sanitario, parece

lógico pensar que empresas expertas en este tipo de servicios, hayan

valorado en su oferta económica los costes asociados a la esterilización

del resto de material utilizado fuera de las intervenciones.

Propuesta Ajuste Volumen Valor.

Intervenciones quirúrgicas 1.

Procedimientos fuera de quirófano 0,20.

Partos:

Cesáreas: 1.

Partos vaginales: 0,35.».

CUARTO.- De conformidad con el asesoramiento técnico recibido, en

fecha 15 de septiembre de 2011, la directora gerente del Hospital de Parla

- Hospital Universitario Infanta Cristina ,elaboró una propuesta de

resolución en la que se ponía de manifiesto a la sociedad concesionaria los

razonamientos y argumentaciones para llevar a cabo el procedimiento de

ajuste por volumen del servicio de esterilización, sobre la base de los

criterios establecidos al efecto en el anexo V del PCAP. El citado

procedimiento, a la vista del Dictamen nº 446/12, de 18 de julio de este

Consejo Consultivo, fue declarado caducado por resolución de la Directora

Gerente del Hospital Universitario Infanta Cristina.

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Con fecha 8 de agosto de 2012, la directora gerente del Hospital

Universitario Infanta Cristina acordó el inicio del procedimiento de

interpretación del contrato de concesión de obra pública para la redacción

del proyecto, construcción y explotación del Hospital de Parla (actual

Hospital Universitario Infanta Cristina) y elaboró una propuesta de

resolución en la que se ponía de manifiesto a la sociedad concesionaria los

razonamientos y argumentaciones para llevar a cabo el procedimiento de

ajuste por volumen del servicio de esterilización, sobre la base de los

criterios establecidos al efecto en el anexo V del PCAP.

En la propuesta de resolución se presenta, sobre la base del informe

técnico reproducido en el expositivo anterior, una regularización para el

año 2009 en la que se contabilizan el número total de intervenciones

quirúrgicas en quirófano (incluidos partos con cesárea) en 6.670 y se

pondera multiplicando por un 0,35 el número total de partos (así de los

1.618 partos por vía vaginal se contabilizarían 566) y con un 0,20 el

número total de procedimientos quirúrgicos fuera de quirófano (del número

total de 6.265 se contabilizarían 1.253). En consecuencia, el total de

intervenciones quirúrgicas en el año 2009 sería de 8.489 y no 14.553

(cantidad resultante de sumar, sin ponderación alguna, las cifras de

intervenciones quirúrgicas en quirófano y cesáreas, las intervenciones

quirúrgicas fuera de quirófano y los partos) y, por tanto, se habrían

realizado un número de intervenciones superior al previsto en el PCAP

(7.200) en un 118%, y, en consecuencia, procedería un ajuste por volumen

para el año 2009 a favor de la sociedad concesionaria de 44.186,92 euros.

Aplicando los mismos criterios el importe a regularizar para el año 2010

a favor de la sociedad concesionaria sería de 67.519,68 euros (IVA

excluido), al contabilizarse un total de 9.152 intervenciones (intervenciones

quirúrgicas más el número de partos ponderado con 0,35 y el número de

procedimientos fuera de quirófano con un 0,20).

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QUINTO.- Con fecha 14 de agosto de 2012, la sociedad concesionaria

presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, alega que la cuestión

relativa al Ajuste por Volumen del Servicio de Esterilización de los

ejercicios 2009 y 2010 es una cuestión de la que están conociendo los

tribunales de justicia, en el recurso contencioso-administrativo nº

103/2011, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

nº 28 de Madrid; que desconoce qué datos y cálculos ha utilizado la

Administración para llegar a esas cifras, lo que le genera indefensión; que el

órgano de contratación da un nuevo giro interpretativo claramente

interesado, respecto a los criterios de cálculo utilizados para el año 2008;

que no es posible la alteración de los términos y condiciones pactados por

vía interpretativa; y, finalmente, que la Administración está modificando el

contrato y, por tanto, tiene derecho a una compensación de los perjuicios

que esta modificación le pudiera irrogar.

SEXTO.- Con fecha 12 de septiembre de 2012, la directora gerente de

la empresa pública Hospital Universitario Infanta Cristina elabora, a la

vista de las alegaciones formuladas, propuesta de resolución en la que se

expone que, en base a la prerrogativa que ostenta el órgano de contratación

para interpretar el contrato prevista en el artículo 59 TRLCAP, el

concepto de ?intervención quirúrgica? empleado por el PCAP y el PPTE

debe interpretarse de acuerdo con el concepto utilizado por el Sistema de

Información de Asistencia Especializada (SIAE) y, por tanto debe

entenderse que es ?todo acto quirúrgico realizado en quirófano?,

consecuentemente ?dice la propuesta de resolución- ?ninguna otra

actuación realizada por la sociedad concesionaria en el marco del Servicio

de Esterilización debería ser tenida en cuenta a los efectos del ajuste por

volumen de dicho servicio?. Si bien, la propuesta de resolución propone ?

para preservar los derechos e intereses legítimos de la sociedad

concesionaria, modular esta interpretación estricta y, teniendo en cuenta, la

evolución de la técnica y de los servicios sanitarios, incorporar

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determinados procedimientos quirúrgicos realizados fuera de quirófano, en

los términos expresados en el Informe del Comité de Expertos.

Considera que los criterios utilizados para la regularización del año 2008

fueron adoptados única y exclusivamente para llevar a cabo la regulación

del servicio de esterilización en una condición excepcional, como fue la

puesta en servicio del hospital ya empezado el año y sin estar funcionando

al 100% casi hasta mediados del mismo año y que no existen cláusulas

oscuras en el contrato, sino que se está teniendo en cuenta, la evolución de

la ciencia y la técnica desde el año en que se produjo la licitación del

contrato, con técnicas de abordaje y de tratamientos menos invasivos, que

favorece una tendencia a realizar actos menos complejos fuera de quirófano.

La propuesta de resolución de la directora gerente del Hospital del Sur

Hospital Universitario Infanta Cristina concluye que procede desestimar

las alegaciones presentadas por la sociedad concesionaria en relación con el

procedimiento de ajuste por volumen del servicio de esterilización previsto

en el anexo V del PCAP.

SÉPTIMO.- Con fecha 1 de junio de 2012, la directora gerente del

Hospital del Hospital Universitario Infanta Cristina solicita, al amparo de

lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el

que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, a la Dirección General de Gestión Económica y de

Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos la colaboración y

asistencia para elevar al Consejo Consultivo la controversia suscitada en

relación con el contrato de referencia y, en particular, las siguientes

cuestiones:

?i) La adecuación a Derecho del ejercicio por parte del órgano de

contratación de la potestad de interpretar el contrato, en relación con

el procedimiento de ajuste por volumen del servicio de esterilización

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para los años 2009 y 2010; y ii) la conformidad a Derecho de una

interpretación del contrato que determine la modulación del

parámetro de intervenciones quirúrgicas ?previsto como elemento

esencial en el PCAP a los efectos de llevar a cabo el ajuste por

volumen del servicio de esterilización-, a la vista de la evolución de

la ciencia y de la técnica desde el año en el que se produjo la licitación

del contrato de concesión, y de la propia realidad de la

infraestructura hospitalaria, de los servicios a los que aquélla sirve de

soporte material, y de las prestaciones efectivamente realizadas por la

sociedad concesionaria?.

Remitida la solicitud de Dictamen por la directora general de Gestión

Económica y Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos al

Consejero de Sanidad, con fecha 9 de octubre de 2012 tiene entrada en

este Consejo Consultivo la solicitud de dictamen preceptivo formulada por

el consejero de Sanidad con fecha 14 de junio de 2012, en relación con el

artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del

Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra.f).4º de la Ley

6/2007 de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid y a solicitud del consejero de Sanidad.

Está legitimado para recabar dictamen del Consejo Consultivo el

consejero de Sanidad, conforme a lo dispuesto en el ya citado artículo

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13.1.f) de la Ley 6/2007, de creación del referido órgano consultivo

autonómico, el cual establece que:

?1. El Consejo Consultivo deberá ser consultado por la

Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (?) f)

Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, (?) sobre

(?) 4.º Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas

generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos

administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos

establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones

públicas?.

SEGUNDA.- Antes de entrar en el examen del procedimiento y del

fondo del asunto, debe examinarse cuál es la legislación aplicable al

presente contrato. El contrato de cuya interpretación se trata, es un

contrato de concesión de obras públicas, regulado por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en

adelante, TRLCAP, con las modificaciones introducidas por la Ley

13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras

Públicas. Dicha legislación es aplicable al presente contrato en virtud de su

fecha de adjudicación (el 10 de junio de 2005), en aplicación de la

disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público.

En relación con el procedimiento, habrá que estar a la normativa vigente

al momento de iniciarse el procedimiento, por aplicación de las

disposiciones transitorias del Código Civil (Dictámenes 403/09, de 15 de

diciembre y 380/10, de 10 de noviembre). Las exigencias de

procedimiento establecidas por la Ley se refieren, en primer lugar, a la

necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículo 211 in fine

TRLCSP). Así se ha hecho en este caso, manifestando el contratista en su

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escrito de alegaciones su oposición a la interpretación del contrato

postulada por la empresa pública Hospital Universitario Infanta Cristina.

Como señalábamos en nuestro Dictamen 561/09, la Administración no

puede, sin más, adoptar una resolución de interpretación del contrato, sino

que dicha resolución debe adoptarse en un procedimiento, debiendo

observarse con carácter general las exigencias de índole procedimental que

deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente

como el remitido en consulta y, más concretamente, las prescripciones

contenidas en el artículo 211 TRLCSP y que no difieren de la normativa

procedimental anterior, debiendo darse audiencia al contratista, y, en caso

de que se formule oposición expresa del contratista, como garantía

adicional, la remisión del expediente al Consejo de Estado u órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma, a efectos de que por éste se emita

dictamen preceptivo y no vinculante. Esta exigencia, como veíamos

anteriormente, se concreta en el artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de

creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, para los

expedientes de interpretación contractual que tramite la Administración

autonómica.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas regula en su artículo 97 el procedimiento relativo a la resolución

de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos. Sin embargo, la

disposición final primera del RGLCAP establece el carácter no básico del

artículo 97, y, por tanto, no resulta de aplicación en la Comunidad de

Madrid.

El Decreto 49/2003, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, no

contempla la regulación del procedimiento de interpretación de los

contratos. A falta de un procedimiento específico previsto por la legislación

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de contratos para tramitar las cuestiones interpretativas que se susciten

entre las partes contratantes, cabe acudir con carácter supletorio a las reglas

contenidas en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo

que se constituyen como trámites necesarios el acuerdo de inicio del

expediente por el órgano de contratación, las actuaciones instructoras que

correspondan, la audiencia del contratista y la solicitud de dictamen al

Consejo consultivo cuando exista oposición del contratista a la

interpretación propuesta por el órgano de contratación.

La declaración de caducidad del procedimiento de interpretación

iniciado el 15 de septiembre de 2011, no impide el inicio de un nuevo

procedimiento de interpretación del contrato.

Finalmente, es preciso advertir que la competencia para aprobar la

propuesta de acuerdo interpretativo sometido a consulta, corresponde al

Consejero de Sanidad como órgano de contratación, que aprobó el PCAP y

PPTE y firmó el contrato y, por tanto, el único competente para la

interpretación del mismo.

TERCERA.- Se plantea por el órgano consultante la adecuación a

derecho del ejercicio por el órgano de contratación de la potestad de

interpretar el contrato, en relación con el procedimiento de ajuste por

volumen del servicio de esterilización para los años 2009 y 2010, así como

la conformidad a derecho de una interpretación del contrato que determine

la modulación del parámetro de intervenciones quirúrgicas ?previsto como

elemento esencial en el PCAP a los efectos de llevar a cabo el ajuste por

volumen del servicio de esterilización,-, a la vista de la evolución de la

ciencia y técnica desde el año en el que se produjo la licitación del contrato

de concesión, y de la propia realidad de la infraestructura hospitalaria, de

los servicios a los que aquélla sirve de soporte material, y de las

prestaciones efectivamente realizadas por la sociedad concesionaria.

20

Como no podía ser de otra manera, es preciso partir del contenido de los

pliegos que constituyen, según jurisprudencia reiteradísima, la ley del

contrato, en aplicación de la norma contenida en el artículo 208 TRLCSP

(antiguo artículo 94 LCAP):

?Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas

a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares?. Así

lo ha entendido, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

mayo de 1999. El propio Alto Tribunal considera improcedente que ni

siquiera en el documento en que se formalice la adjudicación definitiva, se

introduzcan modificaciones respecto de lo consignado en el pliego, so pena

de vulnerar el principio de la buena fe contractual (STS de 20 de marzo de

1992, y las que cita).

Dicho esto, la potestad de interpretar lo que disponen los pliegos y el

documento contractual corresponde al órgano de contratación. Así, el

artículo 210 de la TRLCSP (artículo 59.1 TRLACP) le reconoce a la

Administración contratante ?la prerrogativa de interpretar los contratos

administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,

modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y

determinar los efectos de ésta?, si bien no de una manera incondicionada y

absoluta, sino siempre ?dentro de los límites y con sujeción a los requisitos

y efectos señalados en la presente Ley?.

Al respecto de esta potestad de interpretar los contratos administrativos,

tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 1999,

que:

?(?) la facultad de interpretación de los contratos corresponde

realizarla al órgano competente para su formalización (?) en la

medida en que, como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta

21

Sala (Sentencias de 28 de septiembre de 1954, 16 de marzo de

1964, 16 de enero de 1974, 10 de abril y 9 de junio de 1978 y 17

de marzo de 1979, entre otras), la facultad interpretativa de la

Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero

sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes, sin

perjuicio de la aplicación supletoria de las reglas que con carácter

general establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil,

criterio que además ha sido tenido en cuenta, igualmente, por el

Consejo de Estado (así en dictámenes de 23 de noviembre de 1961,

3 de mayo de 1962 y 24 de abril de 1969, entre otros), pudiéndose

llegar a la consideración final que, si bien en determinada

jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (así, en

Sentencia de 9 de diciembre de 1976 y otras anteriores), se ponía de

manifiesto que existía una presunción de autenticidad en la

interpretación llevada a cabo por la Administración, lo que

significaba que debía aceptarse ésta, mientras no se acreditase que

fuera errónea, la jurisprudencia más reciente de dicha Sala (así, en

Sentencia de 6 de julio de 1990) establece y acepta, sin más, los

criterios interpretativos del Código Civil?.

En definitiva, pues, la facultad de interpretar los contratos

administrativos que ostenta como una prerrogativa la Administración

contratante, si bien hasta un determinado momento fue admitida sin más

como válida por la jurisprudencia, en tanto no se demostrase que no era

correcta ?lo que equivalía a afirmar en la práctica que dicha interpretación

estaba investida de una presunción iuris et de iure de veracidad-, la

evolución jurisprudencial, en un sentido más progresivo y acorde con los

tiempos, ha llevado a sostener que la Administración, al llevar a cabo dicha

interpretación contractual, ha de someterse a los criterios hermenéuticos

contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Como ya se

señaló en nuestro Dictamen 130/09:

22

«(?) no hay obstáculo alguno en mantener la aplicabilidad de

dichas normas civilistas respecto de los contratos administrativos,

tanto desde el punto de vista del propio Código Civil, cuya

supletoriedad se reconoce en el título preliminar, al afirmar que ?Las

disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las

materias regidas por otras Leyes? (artículo 4.3 del CC), como desde

la propia norma contractual administrativa, que prevé dicho alcance

supletorio en el artículo 7 de la LCAP (con los matices

correspondientes, por tratarse de un contrato de concesión de obra

pública, y que recoge el artículo 7.2). En dicha norma se prevé la

aplicación supletoria de ?las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado?».

CUARTA.- Partiendo de lo anterior, la cláusula que suscitaría

diferentes lecturas entre la Administración y el contratista, según la

solicitud de dictamen es la relativa al ?procedimiento de ajuste por volumen

del servicio de esterilización para los años 2009 y 2010?.

Sobre la interpretación de la cláusula del Anexo V del PCAP, redactada

de forma idéntica al PCAP objeto del presente Dictamen, se pronunció

este Consejo Consultivo en su Dictamen 429/12, de 11 de julio. Por tanto,

la argumentación debe ser idéntica. En este sentido, en el citado Dictamen

se resolvía:

«El problema interpretativo se plantea porque, siendo el número de

intervenciones quirúrgicas el referente tomado para fijar el precio del

servicio integral de esterilización, ni el PCAP ni el PPTE definen

qué se entiende por intervención quirúrgica.

No obstante, el significado y concepto de estos términos

?intervención quirúrgica? en el ámbito sanitario se encuentra

claramente delimitado en circulares y manuales del Ministerio de

23

Sanidad. Así, según un estudio elaborado por el Ministerio de

Sanidad y Política Social en 2009 denominado ?Bloque quirúrgico.

Estándares y recomendaciones?, se define el bloque quirúrgico desde el

punto de vista estructural y organizativo, como el espacio en el que se

agrupan todos los quirófanos, con los locales de apoyo, instalaciones y

equipamiento necesarios para realizar los procedimientos quirúrgicos

previstos, por parte del equipo multiprofesional que ofrece asistencia

multidisciplinar, que garantiza las condiciones adecuadas de

seguridad, calidad y eficiencia, para realizar la actividad

quirúrgica.

Concepto que se corresponde con el empleado por la

Administración en el Sistema de Información de Atención

Especializada (SIAE), donde se registran y clasifican todas las

intervenciones realizadas en todos los hospitales de la Comunidad de

Madrid y que define la intervención quirúrgica como ?todo acto

quirúrgico realizado en quirófano?.

De acuerdo con esta interpretación, quedan fuera del concepto de

intervención quirúrgica todos los actos no quirúrgicos, como puede

ser la asistencia a pacientes en salas de hemodinámica o endoscopias.

En este sentido, el estudio del Ministerio de Sanidad antes citado

excluye del concepto de bloque quirúrgico al gabinete de endoscopias y

a las salas de hemodinámica/electrofisiología, aunque puedan

necesitar material estéril. Lógicamente también se excluye la

esterilización de biberones y material de farmacia y laboratorio, como

pretende la sociedad concesionaria.

Mayores problemas puede plantear la denominada cirugía menor,

esto es, procedimientos quirúrgicos realizados fuera de quirófano

como pueden ser en las consultas o salas de curas o paritorios en el

24

caso de los partos vaginales. Estas actuaciones, aunque no se realizan

en quirófanos, sí constituyen procedimientos quirúrgicos.

Según el estudio sobre el bloque quirúrgico del Ministerio de

Sanidad, tantas veces citado, ?dentro del concepto BQ no se incluye la

cirugía menor, realizada en consulta (office-based surgery) o en

salas de curas?.

La sociedad concesionaria alega que estos actos constituyen

intervenciones quirúrgicas y que, por tanto, deben ser computados

como tales. Se apoya para ello en la previsión de actividad recogida

en el Anexo I del apartado 8 del PPTE, que recoge entre la relación

de servicios que enumera, algunos que no realizan su actividad en el

bloque quirúrgico, como puede ser la diálisis, o el gabinete de

exploraciones.

Planteados los términos de la controversia procede estudiar las

cláusulas del PCAP y PPTE, interpretándolas de conformidad con

los artículos 1281 a 1289 del Código relativos a la interpretación de

los contratos.

Así, según el artículo 1281 del Código Civil:

?Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la

intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus

cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los

contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas?.

En el caso que nos ocupa, según el anexo V del PCAP, ?la

sociedad concesionaria deberá ofertar para el servicio integral de

esterilización, una tarifa unitaria por intervención (valor 2005,

25

IVA incluido), basada en un número medio de 7.200

intervenciones quirúrgicas al año?.

Igualmente, el apartado 3 del Anexo V del PCAP relativo a los

ajustes por variaciones de volumen y revisión de tarifas atiende al

número de ?intervenciones quirúrgicas anuales?.

Por tanto, la sociedad concesionaria se compromete a prestar un

servicio integral de esterilización y como tal, global y completo, para

todos los servicios del hospital, si bien a la hora de determinar el

precio del citado servicio se atiende únicamente al número de

intervenciones quirúrgicas, en cuanto que es la actividad quirúrgica

la que más demanda este servicio de esterilización, como se recoge en

el apartado 8.4 del PPTE, relativo a las especificaciones técnicas del

servicio: ?el funcionamiento del servicio de esterilización de

instrumental y textil es fundamental para poder llevar a cabo la

actividad quirúrgica?.

Se establece, por tanto, una tarifa unitaria por intervención

quirúrgica y los ajustes de volumen se realizarán atendiendo al

aumento o disminución del número de intervenciones quirúrgicas

previstas en el pliego.

El contenido del PCAP y PPTE, redactado por la

Administración, fue aceptado por la sociedad concesionaria al

formular su oferta sin hacer uso de la facultad, prevista en el pliego,

de solicitar las aclaraciones pertinentes sobre su contenido, de acuerdo

con lo establecido en el artículo 230.2 TRLCAP.

El PPTE señala como instrucción para realizar la oferta que

?La sociedad concesionaria indicará en el Anexo I del presente

pliego ?Previsión de Actividad?, el número de intervenciones previstas

26

por cada uno de los servicios médicos que figuran en el citado

anexo?.

De la anterior relación de servicios, no existe duda alguna de que

realizan actividad quirúrgica en el bloque quirúrgico los servicios

Angiología y Cirugía Vascular, Cirugía General y Aparato

Digestivo, Dermatología Medicoquirúrgica, Obstetricia y

Ginecología, Oftalmología, Otorrinolaringología, Traumatología y

Cirugía Ortopédica, Urología.

Sin embargo, en la relación del anexo se enumeran servicios que,

si bien como todos los demás servicios del Hospital requieren material

estéril, no realizan propiamente actividad quirúrgica. Así, el servicio

de Anestesia y Reanimación actúa en todas las intervenciones

quirúrgicas realizadas por los demás servicios pero no efectúa,

propiamente, una intervención quirúrgica. Tampoco la UCI de

adultos, Diálisis, Urgencias y Gabinete de exploraciones realizan

intervenciones quirúrgicas, aunque sí precisan para el desarrollo de

su actividad material estéril. Estas actuaciones, de acuerdo con el

concepto de intervención quirúrgica definido por el SIAE, no

podrían computarse como intervenciones quirúrgicas, en cuanto

contrarían la interpretación literal como la intención de los

contratantes.

Por tanto, de acuerdo con el artículo 1285 del Código Civil que

prevé que ?las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las

unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del

conjunto de todas?, debe concluirse que solo pueden contabilizarse las

?intervenciones quirúrgicas?, y no pueden computarse otros actos no

quirúrgicos como la esterilización de biberones, o de material para

farmacia y laboratorio.

27

El artículo 1285 del Código Civil proclama el principio de

interpretación sistemática, el cual tiene un indiscutible valor, ya que

la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no

pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás, sino en el

todo orgánico que el contrato constituye (STS de 28 de julio de

1990, RJ 1990\6185).

No obstante, toda vez que el anexo I del PPTE hace referencia a

servicios que pueden realizar procedimientos quirúrgicos fuera de

quirófano, y que, además, esta cirugía menor es, por los avances de

la técnica, cada vez más frecuente con la innovación en las técnicas

de abordaje y de tratamientos menos invasivos, en aras al principio

de buena fe contractual que debe presidir las relaciones de los

contratantes, sí debería hacerse una interpretación que incluyera en el

concepto de intervención quirúrgica los procedimientos quirúrgicos

realizados fuera de quirófano.

No obstante, en cuanto que la demanda de material en este tipo de

procedimientos es mucho menor que la precisada para las

intervenciones quirúrgicas propiamente dichas, realizadas en

quirófano, parece correcta la propuesta de resolución interpretativa

que pondera el número de estos procedimientos quirúrgicos fuera de

quirófano para incluirlos en el concepto de intervención quirúrgica.

Otra interpretación, en la que se incluyeran, junto con las

intervenciones quirúrgicas, los procedimientos quirúrgicos fuera de

quirófano desvirtuaría la cláusula que atiende para fijar la tarifa al

número de intervenciones quirúrgicas, toda vez que las necesidades de

material estéril son mucho mayores en el caso de cirugía mayor».

En mérito a lo que antecede, este Consejo Consultivo extrae las

siguientes

28

CONCLUSIONES

1.ª- El órgano de contratación tiene potestad para interpretar el contrato

de la Administración, en relación con el procedimiento de ajuste por

volumen del servicio de esterilización para los años 2009 y 2010.

2.ª- Del contenido del PCAP y del PPTE se desprende que la voluntad

de las partes era fijar como parámetro para el ajuste de volumen del

servicio de esterilización el número de intervenciones quirúrgicas,

quedando fuera de él todas las actividades no quirúrgicas. Para que puedan

considerarse intervenciones quirúrgicas estos procedimientos quirúrgicos

realizados fuera de quirófano, debe ponderarse su número en relación a las

necesidades de material estéril que precisan. Por tanto, resulta correcta la

interpretación propuesta por la Administración.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su

recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince

días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del

Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 31 de octubre de 2012