Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 93/1996 del 11 de abril del 1996

Cuestión

Extinción de la concesión administrativa para la construcción y explotación del puerto deportivo de Mataró, por mutuo acuerdo entre el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas y la sociedad concesionaria P. M., S. A.

Contestacion

ANTECEDENTS

1. El 10 de març de 1988, el Consell Executiu de la Generalitat va acordar atorgar a P. M., SA, la concessió per a la construcció i explotació d'un port esportiu d'hivernada al terme municipal de Mataró per un termini de 30 anys. A l'expedient tramès consten les condicions generals de la concessió.

2. El 7 de juliol de 1994, el Sr. A, en qualitat de conseller-delegat de P. M., SA, va presentar un escrit davant la Direcció General de Ports i Costes en el qual sol·licitava, per garantir la consecució de l'interès públic i salvaguardar els drets adquirits per tercers, l'inici de l'oportú expedient per a l'extinció per mutu acord de l'esmentada concessió d'acord amb l'article 78.1.f de la Llei de costes i l'article 75.7 de la Llei de contractes de l'Estat.

Posteriorment, i a petició de la Direcció General de Ports i Costes, la Societat P. M., SA, va presentar una documentació acreditativa de les manifestacions contingudes en el seu escrit de petició.

3. D'entre la documentació que integra l'expedient administratiu també consta un dictamen sobre la valoració econòmica de la concessió emès pel Gabinet Tècnic d'Auditoria i Consultoria, SA, i un dictamen jurídic sobre l'extinció de la concessió administrativa realitzat pel Sr. B.

4. El 4 d'octubre de 1994, el conseller de Política Territorial i Obres Públiques va resoldre iniciar l'expedient d'extinció per mutu acord de la concessió atorgada per acord del Govern de 10 de març de 1988 i va facultar la Direcció General de Ports i Costes per convenir amb P. M., SA, la proposta de condicions per extingir la concessió i per a la realització d'aquelles actuacions que fossin preceptives.

5. El 9 d'octubre de 1995, la Direcció General de Ports i Costes va trametre a P. M., SA, la proposta de condicions per a l'extinció per mutu acord de la concessió administrativa i mitjançant escrit d'11 d'octubre del mateix any l'empresa concessionària va donar la seva conformitat.

 

6. L'11 d'octubre de 1995, la Direcció General de Ports i Costes va remetre a P. M., SA, còpia de l'expedient així com l'edicte que s'hauria d'exposar en el tauler d'anuncis del port. Així mateix, es va publicar l'anunci d'informació pública de l'expedient d'extinció per mutu acord en el DOGC de 20 d'octubre de 1995 (núm. 2117).

Durant aquest període d'informació pública es van presentar les al·legacions pels interessats que, segons es desprèn de l'expedient, van ser valorades i contestades per l'esmentada Direcció General. Com a conseqüència d'aquest tràmit es va proposar afegir a les condicions d'extinció una nova clàusula relativa a les obres complementàries pendents d'executar.

7. El 20 de febrer de 1996, la Direcció General de Ports i Costes va trametre a la Secretaria General del Departament de Política Territorial i Obres Públiques l'expedient de referència perquè es prosseguís amb la tramitació corresponent, adjuntant-hi la valoració econòmica dels actius en concepte d'indemnització per les obres i instal·lacions revertides anticipadament.

8. El 13 de març de 1996, l'Assessoria Jurídica de la Secretaria General del Departament de Política Territorial i Obres Públiques va emetre informe favorable a l'extinció de la concessió i, el 15 de març de 1996, va tenir entrada a aquesta Comissió Jurídica Assessora el corresponent escrit de petició de dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. El conseller de Política Territorial i Obres Públiques sotmet a consulta d'aquesta Comissió Jurídica Assessora l'expedient sobre l'extinció de la concessió administrativa per a la construcció i explotació del port esportiu de Mataró, per mutu acord entre l'esmentat Departament i la societat concessionària P. M., SA.

És preceptiu el dictamen d'aquesta Comissió en relació amb els expedients de l'Administració de la Generalitat en matèria de resolució de concessions en què s'exigeixi el dictamen de l'alt òrgan consultiu del Govern de la Generalitat (article 3.2,c del text refós de les lleis reguladores d'aquesta Comissió, aprovat pel Decret legislatiu 1/1991, de 25 de març).

En els casos de resolució contractual, quan el preu del contracte sigui superior a cent milions de pessetes, serà preceptiu el dictamen del Consell d'Estat (article 18 de la Llei contractes de l'Estat, text articulat aprovat pel Decret 923/1965, de 8 d'abril ?en endavant LCE?).

?El dictamen del Consejo de Estado se exige a las Comunidades Autónomas sin organismo consultivo propio? (STC 204/1992, de 26 de novembre). L'assessorament jurídic ordinari però superior i extern de l'Administració de la Generalitat és exercit per la Comissió Jurídica Assessora, que substitueix en aquest cas la intervenció preceptiva del Consell d'Estat i suposa ?com diu també l'esmentada STC 204/1992? una importantíssima garantia de l'interès general i de la legalitat objectiva.

II. El Consell Executiu de la Generalitat, per acord de 10 de març de 1988, va atorgar a P. M., SA, la concessió per a la construcció i explotació d'un port esportiu d'hivernada al terme municipal de Mataró, que inclou una dàrsena pesquera, ?amb subjecció a allò que disposa la Llei 55/1969, de 26 d'abril, sobre ports esportius ?LPE?, i el seu Reglament aprovat pel Reial decret 2486/1980, de 26 de setembre ?RPE? (condició general 1).

La LPE estableix en matèria de concessions que en allò no regulat expressament en ella serà aplicable la LCE (article 15.5) segons la RPE, ?en lo no previsto en el presente Reglamento se estará a lo dispuesto [?] en la Ley y Reglamento de Contratos del Estado y demás legislación que resulte de aplicación? (disposició final segona). El reglament es refereix també a altres normes sobre ports, costes, procediments i obres públiques que avui estan derogades.

La succinta regulació sobre concessions continguda en la legislació específica sobre ports esportius i la manca de condicions referents a l'extinció contractual de la concessió atorgada a P. M., SA, obliguen a acudir a la legislació de contractes administratius per resoldre les qüestions plantejades en l'expedient sotmès a consulta. Com la resolució que inicia l'expedient és de data 4 d'octubre de 1994, és aplicable la LCE perquè la nova Llei de contractes de les administracions públiques (Llei 13/1995, de 18 de maig ?LCAP?) és de data posterior.

?Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley [diu l'exposició de motius de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes] los puertos de interés general, que aun formando parte de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de titularidad estatal, continuarán rigiéndose por su legislación específica, en atención a la substantividad y peculiaridades de estas grandes obras públicas. Tampoco se regulan, por no ser competencia del Estado, los puertos de titularidad de las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos?. En congruència amb aquesta declaració, l'article 4.11 diu que ?pertenecen asimismo al dominio público marítimo-terrestre estatal los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularán por su legislación específica?, i l'article 114 estableix que les comunitats autònomes exerciran les competències que en matèria de ports tinguin atribuïdes en virtut dels seus respectius estatuts. La Generalitat té competència sobre els ports que no són d'interès general (article 9.15 EAC).

D'altra banda, la Llei 27/1992, de 24 de novembre, de ports de l'Estat i de la marina mercant, que no regula els ports esportius, deroga, entre d'altres disposicions, ?la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre puertos deportivos?, deixant un buit normatiu que aquesta Comissió Jurídica Assessora considera urgent omplir mitjançant l'aprovació d'una llei.

III. Pel que fa al procediment seguit ?sèrie d'actes en què es concreta l'actuació administrativa per a la realització d'un fi? és d'observar el següent:

a) P. M., SA, ha sol·licitat el 7 de juliol de 1994 l'inici de l'expedient per a l'extinció per mutu acord de la concessió.

b) El conseller de Política Territorial i Obres Públiques ha resolt, el 4 d'octubre de 1994, la iniciació de l'expedient.

c) La proposta de condicions per a l'extinció es va trametre a la concessionària.

d) La proposta ha estat sotmesa a informació pública pel termini de 30 dies d'acord amb l'article 86 de la Llei 30/1992, així com el tràmit d'audiència de l'article 84 de l'esmentada Llei.

e) Les al·legacions formulades han estat analitzades i valorades per la Direcció General de Ports i, com a conseqüència d'aquest tràmit, s'ha afegit a les condicions d'extinció una nova clàusula relativa a les obres complementàries pendents.

f) P. M., SA, ha donat la seva conformitat a la proposta de condicions.

g) L'Assessoria Jurídica del Departament ha emès el corresponent informe.

Per tant, la tramitació administrativa s'ha dut a terme d'acord amb allò previst en la Llei 13/1989, de 14 de desembre, de procediment de l'Administració de la Generalitat.

No obstant això, l'acord de resolució de la concessió caldrà que sigui informat, abans de la seva aprovació definitiva, per la Intervenció (article 166 RGC), tràmit encara omès.

IV. La concessió per la construcció i explotació de ports esportius regulada en la LPE ha de considerar-se concessió de serveis públics perquè, malgrat que suposa l'execució d'obres en béns de domini públic, transfereix al concessionari la gestió d'un servei públic, que comprèn un conjunt de prestacions característiques d'aquesta forma de l'activitat administrativa.

En el règim administratiu de l'explotació dels ports, el servei públic preval sobre qualsevol altre aspecte, quant constitueix la finalitat pública essencial, i la concessió de domini públic és absorbida per la concessió de servei públic, segon ha entès el Consell d'Estat (dictàmens de 14 de juliol i de 15 de novembre de 1950).

La contractació de serveis públics pot adoptar la modalitat de concessió, per la qual l'empresari gestiona el servei al seu risc i ventura (article 66.1.a) LCE) i és regula a més de per la LPE i el RPE, pel que estableix la LCE sobre el contracte de gestió de serveis públics i per la normativa del contracte d'obres en tot allò que no s'oposi a les disposicions esmentades i exceptuant els preceptes que siguin privatius de la naturalesa de la concessió (art. 67 LCE).

V. És causa d'extinció de la concessió com contracte de gestió de serveis públics, el mutu acord de l'Administració i l'empresari (article 75.7 LCE).

La doctrina del Consell d'Estat sobre el caràcter excepcional del mutu acord com a causa d'extinció dels contractes administratius i els possibles riscs de la utilització d'aquesta causa, va estar recollida en l'article 166 del RCE, relatiu al contracte d'obres que, després de reproduir parcialment l'article 53 de la Llei (quan la resolució obeeix el mutu acord de les parts, s'adequarà principalment a allò vàlidament estipulat a aquest efecte entre l'Administració i el contractista), afegeix el següent:

?La Administración sólo deberá prestar su consentimiento a la resolución del contrato por mutuo acuerdo cuando, sin existir causas para la misma por culpa del contratista, razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional, hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

El acuerdo de resolución deberá ser informado, antes de su aprobación definitiva, por la Asesoría Jurídica y La Intervención del Estado?.

La nova LCAP de 1995, ha elevat a rang legal el transcrit precepte reglamentari: ?La resolución por mutuo acuerdo [diu] sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato? (article 133.4).

El Consell d'Estat (Dictamen de 4 de desembre de 1975) es refereix a aquesta causa d'extinció contractual en els següents termes: ?El mutuo acuerdo, en efecto, no es sino una fórmula de resolución de los contratos por disenso común, como una concreción de la hipótesis general de que los contratos se resuelven del mismo modo en que se forman. La única exigencia que los contratos administrativos añaden a la posibilidad de mutuo disenso, admitido sin más en el Derecho patrimonial privado, es el interés público, al objeto de evitar posibles conexiones entre los funcionarios de la Administración y el contratista particular, de salvaguardar el interés público en todo caso y paralelamente soslayar la utilización del mutuo disenso, como una forma solapada de transacción que requiera, según la Ley de Administración y Contabilidad, trámites específicos con un formulismo y un rigor que exceden de la finalidad de los trámites del mutuo disenso en materia de contratos de obras?.

Per tant, l'acceptació de la resolució del contracte per mutu disenso que ha formulat P. M., SA, amb personalitat degudament acreditada, amb capacitat suficient per formular tal proposta i sense obstacles de procediment, de capacitat o de legitimació que impedeixin l'acceptació de tal oferta només requereix que el consentiment de l'Administració es pugui prestar perquè no existeixi causa de resolució contractual per culpa del contractista i perquè raons d'interès públic i altres circumstàncies excepcionals, fessin innecessària o inconvenient la permanència de la concessió.

En els següents fonaments jurídics analitzarem la concurrència d'aquests requisits.

VI. A. La primera possible causa d'extinció del contracte de gestió de serveis públics és l'incompliment del contracte per part de l'empresari (art. 75.1 LCE)., La concessió comprenia la construcció i l'explotació del port esportiu de Mataró, que incloïa una dàrsena pesquera (condició general 1 de les aprovades pel Consell Executiu el 10 de març de 1988). Les obres havien de quedar totalment finalitzades en el termini de tres anys, comptats a partir de l'endemà de la notificació de l'esmentat acord (condició 5). Si s'hagués incomplert el termini d'acabament de les obres sense haver obtingut la seva pròrroga era potestatiu de l'Administració concedir la pròrroga amb la imposició d'una sanció fins al 5 % del pressupost total de les obres, o incoar l'expedient de caducitat, amb pèrdua de la fiança dipositada (condició 7).

D'altra banda, el concessionari estava subjecte al compliment de l'obligació de prestar el servei amb la continuïtat convinguda (article 72.1). Per això, la manca d'utilització durant el període d'un any era motiu de caducitat de la concessió sempre que no hagués obeït a causa justa (condició 12 de la concessió).

Consta a l'expedient que en la data de la petició d'extinció de la concessió per mutu acord (1 de juliol de 1994) ?després d'haver transcorregut més de 6 anys des del seu atorgament encara no han finalitzat les obres projectades, que s'han executat en un 90 %. No obstant això, també resulta de l'expedient que el pressupost inicial de les obres (2.664 milions de pessetes) s'ha incrementat fins a 3.393 milions de pessetes a causa de revisions de preus (451 milions de pessetes), modificacions del projecte (300 milions de pessetes) i variacions derivades del projecte constructiu en relació amb el bàsic (353 milions de pessetes). El port és avui una realitat i funciona com a tal.

En la concessió l'empresari gestiona el servei al seu risc i ventura (article 66 LCE) però, com ha declarat el Tribunal Suprem, aquest principi tradicional sofreix importants atenuacions en el camp de la concessió dels serveis públics que està dominada per la conveniència de mantenir l'equilibri financer i la continuïtat convinguda del servei objecte de la concessió (STS de 14 de febrer de 1986).

La realitat de l'obra feta i del desequilibri de la concessió porten a considerar que no apareix una voluntat deliberada, per part del concessionari, d'observar una conducta, constant i reiterada, de prestació irregular i abusiva del servei de què es tracti (STS de 2 de juliol de 1979). El seu incompliment no es pot qualificar en aquest cas d'essencial, i és precisament la concurrència d'aquesta essencialitat la que, segons reiterada doctrina del Tribunal Suprem i del Consell d'Estat (invocada en l'expedient) és exigible per aplicar aquesta causa (1a de l'article 75 LCE) d'extinció del contracte de gestió de serveis públics.

La circumstància que en aquest cas es considera, amb caràcter excepcional, que no seria procedent, per raons d'interès públic ?que després analitzarem? que en aquest expedient es declari la caducitat de la concessió, no vol dir que s'hagi d'admetre que l'excés d'oferta d'amarradors en el litoral català ?al·legació també feta per P. M., SA? sigui, en tot cas, causa que exoneri de caducitat de la concessió quan l'incompliment comporti pertorbació dels serveis portuaris.

B. Una segona causa d'extinció del contracte de gestió de serveis públics és la declaració de fallida o de suspensió de pagaments o extinció de la persona jurídica gestora (article 75.6 LCE). No obstant la difícil situació financera de P. M., SA, que resulta del propi expedient (Informe Auditoria d'E.-Y. de data 31 de desembre de 1993), la concessionària no ha estat declarat fallida o en suspensió de pagaments ni s'ha extingit la seva personalitat. Per tant, aquesta causa d'extinció de la concessió, en no ser operativa no obsta a l'extinció de la concessió per mutu acord de l'Administració i l'empresari.

VII. La concurrència d'interès públic que justifiqui la conveniència de posar fi a la concessió per mutu acord està justificada en l'expedient per dues raons:

1a La necessitat de garantir la continuïtat i regularitat dels serveis públics portuaris del port esportiu de Mataró.

2a L'estalvi econòmic que comportaria l'adopció d'aquesta mesura per a l'Administració de la Generalitat.

La concurrència d'interès públic resulta de contrastar les xifres que ha de satisfer la Generalitat per la reversió anticipada de la concessió, com a conseqüència de l'extinció per mutu acord (876.128,68 milers de pessetes, segons valoració econòmica dels actius que s'adquireixen), i el cost de l'execució de l'obra realitzada (3.392 milions de pessetes). No obstant això, cal recordar que la Generalitat ha atorgat una subvenció de 264 milions de pessetes per a la construcció de la dàrsena pesquera, inferior al seu cost, i altra de 264 milions, per raons turístiques, per amarratges d'ús públic.

En els supòsits de resolució, l'Administració ha d'abonar a l'empresari el preu de les obres i instal·lacions que, executades per aquest, hagin de passar a la seva propietat tenint en compte el seu estat i el temps que faltés per a la reversió (article 76, primer paràgraf LCE), i es quan el contracte es declari resolt per culpa de l'empresari quan, sense perjudici de l'abonament del preu de les obres, l'Administració decretarà la pèrdua de la fiança (article 76, segon paràgraf LCE).

L'extinció per mutu acord és més avantatjosa que l'extinció per rescat del servei per l'Administració (prevista a l'article 75.3 LCE) perquè, segons el RPE ?En caso de que sea acordado el rescate, el concesionario tendrá derecho a una indemnización igual al valor de las obras no amortizado, más el valor del proyecto que en su día sirvió de base a la concesión, incrementando todo en un 5 por 100 en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Igualmente, le corresponderá una indemnización de los beneficios futuros que dejará de percibir, atendiendo al resultado de la explotación del último quinquenio? ?en aquest cas nul? (art. 32.3).

Amb la reversió l'Administració recupera el dret d'ús i gaudiment dels béns afectes al servei concedit; la societat P. M., SA, perd la seva condició de concessionària i haurà de formalitzar l'acta de reversió amb l'Administració concedent; tot això d'acord amb la proposta de condicions que figura en l'expedient i que s'estima ajustada a l'ordenament jurídic.

No obstant això, cal recordar que les funcions d'assessorament d'aquesta Comissió Jurídica Assessora són únicament les de caire jurídic i no li corresponen el judici polític ni el d'oportunitat (article 5.1 del text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/1991, de 25 de març). És l'Administració activa la que, atenent a la necessitat o conveniència de la permanència del contracte, ha de resoldre sobre la petició d'extinció de la concessió per mutu acord.

VIII. Quan la resolució (del contracte) obeeixi al mutu acord de les parts, s'estarà principalment a allò vàlidament estipulat a aquest efecte entre l'Administració i el contractista (article 53 LCE).

Amb la finalitat d'establir les estipulacions per a l'acord, la Secretaria General del Departament de Política Territorial i Obres Públiques ha formulat un plec de condicions per a l'extinció anticipada, que comprèn els extrems que es resumeixen a continuació: 1. Efectes de l'extinció; 2. Recuperació del dret d'ús dels béns de domini públic; 3. No assumpció de cap obligació econòmica de la concessionària; 4. Indemnització per les obres i instal·lacions del port revertides anticipadament; 5. Assegurança dels drets reals de garantia constituïts per la concessionària sobre béns, obres o instal·lacions del port esportiu; 6. Reserva de les obres i instal·lacions revertides per a l'ús preferent de tercers titulars de determinats drets; 7. Reserva a favor de tercers dels espais dedicats a la prestació de serveis portuaris; 8. Devolució de fiances i avals; 9. Legislació d'aplicació supletòria.

L'esmentat plec de condicions garanteix els drets de les parts i de tercers interessats i assegura la prestació del servei amb continuïtat.

En relació amb el règim legal supletori caldria recollir allò que es diu en el fonament jurídic IV d'aquest Dictamen.

Atesa l'especial finançament dels ports esportius, de l'extinció de la concessió es deriven efectes per a tercers (titulars d'un dret d'ús i aprofitament de punts d'amarratge de base, de locals comercials, de pallols i d'aparcament, anteriors a la data d'extinció de la concessió). Aquests drets són encertadament reconeguts en la condició sisena del plec de condicions que obra a l'expedient, que configura el règim d'utilització bàsic (drets i obligacions) fins al 30 d'abril del 2018.

CONCLUSIÓ

S'informa favorablement sobre l'expedient sobre l'extinció de la concessió administrativa per a la construcció i explotació del port esportiu de Mataró, per mutu acord entre el Departament de Política Territorial i Obres Públiques i la societat concessionària P. M., SA.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga