Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 7/1980 del 07 de octubre del 1980

Cuestión

Consulta sobre las competencias de la Generalidad en la jurisdicción de menores

Contestacion

I. Actual regulació jurídica de la protecció de menors

I.1. Fonts legals

Bàsicament: a) Decret de 2 de juliol de 1948, que aprova el text refós de la legislació sobre protecció de menors. Es refereix a l'organització de l'Obra de Protección de Menores en general, especialment del Consejo Superior de Protección de Menores (amb funcions directives a tot l'Estat) i de les ?Juntas Provinciales de P. M. M.?. Regula també matèries de personal i mitjans econòmics. b) Decret d'11 de juny de 1948, que aprova el text refós de la legislació de tribunals tutelars de menors: Llei i Reglament.

I.2. Funcionament de juntes i tribunals

A remarcar: la dependència de juntes i tribunals (o jutges) del Consell Superior és gairebé absoluta, tret dels casos concrets de protecció ordinària (juntes) i de la funció jurisdiccional (tribunals).

Les juntes provincials de P. de M. M. recapten el fins fa poc principal ingrés de què es nodreix l'Obra de P. de M. M. (5 % d'impost sobre espectacles públics), ja que ara la ?taxa del joc? suposa la xifra més substanciosa (19 % del 75 %).

La quantitat recaptada es tramet íntegrament a l'esmentat organisme central, que fa les assignacions a juntes i tribunals. Com que la tramitació d'afers que surten del normal, ja siguin de col·locació de menors en centres docents o sanitaris especials, obres urgents sense assignació prèvia etc., s'ha de canalitzar sempre pel Consejo Superior, les autoritzacions arriben amb freqüència a deshora.

La manca d'agilitat és una manifestació del fort centralisme exercit pel C. S.

De fet, juntes i tribunals no tenen iniciatives pròpies; l'Obra es dirigeix des de Madrid i els òrgans perifèrics esmentats són sovint solament executors de la planificació. S'actua amb criteris d'uniformitat en el pagament d'estades de menors i altres despeses, sense tenir en compte el lloc i el tipus d'ensenyança, tret de casos molt particulars en què s'ha de demanar autorització per a finançar el cost de centres especialitzats. Excepcionalment les despeses van a càrrec del C. S.

I.3. Competències

De juntes i tribunals per a la seva específica i a l'ensems relacionada funció (bàsicament protectora, les primeres, i de tipus jurisdiccional sobre o a favor dels menors infractors de les lleis penals, els segons).

? Juntes provincials de protecció de menors

A grans trets els corresponen les tasques següents:

Competències:

a) ?De carácter exclusivamente sanitario y puericultor: protección y amparo de la mujer embarazada [?] vigilancia de la lactancia mercenaria, artificial o de cualquier índole; amparo y asistencia por motivos de orden material a los menores de tres años; creación de dispensarios de puericultura [?] auxilio a la mujer embarazada que carezca de medios económicos necesarios para llevar a cabo un feliz alumbramiento, procurando su ingreso en algún establecimiento adecuado [?]; proteger a los niños nacidos de mujeres referidas en forma de auxilio a la madre (lactancia indirecta o artificial necesaria); dispensar amparo a los menores de tres años necesitados de ello, utilizando instituciones propias o ajenas; perseguir por medio de la Junta ante los Tribunales los delitos de aborto y aquellos cometidos en las personas menores de tres años? (art. 34 i 55 D. 2-VII-1948).

b) ?De carácter mixto asistencial y sanitario, fundada en motivos de orden material: crear y fomentar instituciones que se dediquen a recoger, alimentar, sanar o educar a los niños necesitados de protección mayores de tres años y menores de dieciséis; procurar que no se produzcan casos de abandono o indigencia [?] recabando la colaboración legal necesaria de las Corporaciones obligadas a procurar el sustento y educación; creación de medio-pensionados para niños de clases necesitadas que precisen de asistencia especial; cuidar de que todo niño nacido sin padre y madre conocidos tenga un protector social? (art. 35 i 56 del D. de 2-VII-1948)

c) ?De carácter exclusivamente tutelar, por motivos de orden moral, referido a menores de 16 años y mayores de tres. Funciones: prevenir, remediar y denunciar la mendicidad y vagancia infantil; fomento y creación de instituciones para la protección de los menores necesitados de asistencia por motivos de orden moral; vigilar la labor de las instituciones en que se hallen acogidos menores sometidos a la tutela de las Juntas. Recoger a menores de dieciséis años que imploren la caridad pública hasta entrega a sus familias y proporcionarles en su caso educación protectora; favorecer a los niños mayores de 3 años y menores de 16 necesitados de protección, mediante el ingreso en instituciones o colocación en familia en evitación de mendicidad o peligro moral; repatriar a menores fugados de su domicilio; auxiliar a los padres en la corrección paterna; recoger a los niños cuando sus padres o guardadores queden privados de libertad; vigilar la asistencia de los menores de 16 años a espectáculos públicos; velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre trabajo de los menores en espectáculos públicos que por su índole puedan perjudicarlos moralmente; denunciar las faltas cometidas en perjuicio de menores (art. 584 Código Penal) y ante los Tribunales los delitos contra menores; denunciar delitos contra la honestidad cometidos contra menores? (art. 36 i 57 D. 2-VII-1948).

? Tribunals o jutges de menors

d) ?De carácter jurisdiccional (art. 2 Ley Texto refundido D. 11-VI-1948) (creados en 1918), que tienen como función la corrección y protección de la infancia y adolescencia (art. 1º D. citado). Su competencia se extenderá a conocer de las acciones u omisiones atribuidas a menores realizadas antes de cumplir los 16 años que el Código Penal califique como delitos o faltas, infracciones consignadas en las leyes provinciales y municipales y de los casos de menores prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que requieran el ejercicio de la facultad reformadora; de las faltas cometidas por mayores de 16 años comprendidas en el art. 584 del Código Penal (empleo de menores con fines lucrativos en espectáculos o trabajos que puedan dañar su moralidad; omisión por padres de deberes inherentes a patria potestad o incumplimiento de los de tutela y guarda; malos tratos para obligarles a mendigar; lucrarse de faltas contra la propiedad; quebrantamiento de acuerdo del Tribunal de Menores de suspensión de guarda y custodia o retirar del establecimiento tutelar; incumplimiento por sus directores de acuerdos de los TT. de MM., entregando el menor que se les hubiere confiado); de la protección jurídica de los menores de 16 años contra el indigno ejercicio del derecho a la guarda o educación; jurisdicción que en facultad reformadora no tendrá carácter represivo sino tutelar y sí en el enjuiciamiento to de mayores? (de l'art. 11 D. 11-VI-1948).

?El Tribunal podrá adoptar las medidas siguientes: Facultad reformadora: amonestación, libertad, vigilancia, custodia de personas o familia, ingreso en establecimiento de observación, de reforma de tipo educativo o correctivo o en establecimientos especiales para menores anormales. Facultad protectora: requerimiento, imposición de vigilancia, suspensión del derecho de padres o tutores a la guarda y educación, ordenando que sea puesto a disposición de la Junta de P. de M. M. Facultad de enjuiciar: a mayores de 16 años: se aplicarán las penas señaladas en el Código Penal o Leyes especiales? (art. 17 D. esmentat darrerament).

Contra les resolucions s'arbitra un sistema de recursos avant del Tribunal d'Apel·lació, amb seu a Madrid (amb alguna limitació) en un o en dos efectes (art. 22 D. 11-VI-1948 i 44 a 49 i 94 a 111 del Reglament).

Les esmentades funcions atribuïdes a juntes i tribunals palesen que la llei no sols empra un llenguatge de començaments de segle, sinó que també els mateixos conceptes preveuen situacions (especialment ert els apartats a) i b)) que no s'escauen amb la realitat social actual, que ha fet desaparèixer fets llavors freqüents i n'ignoren d'altres com la incorporació de la dona al treball, que demana la creació de guarderies. Al mateix temps la Seguretat Social ha deixat sense contingut algunes de les funcions encomanades en els apartats esmentats. Es desconeixen els conceptes d'assistència social i medicina preventiva, etc.

Les juntes de P. de M. M. han fet aquesta adaptació, on hi ha sempre casos de fons moral, que són els que atenen (apartat c)), a sol·licitud dels pares, tutors, autoritats judicials o governatives.

II. Les noves perspectives

Ens consta que ja a mitjans de l'any 1979 s'havia enllestit un avantprojecte de llei preparat per una secció especial de la Comisión de Codificación formada per jutges de menors, psicòlegs, metges, assistents socials, sociòlegs, pedagogs i juristes de diferents branques del dret.

La protecció del menor s'entén que correspon amb caràcter excloent, quan sigui possible, als pares, i solament amb caràcter subsidiari, quan manca la família o bé està de fet incapacitada per raons d'ordre material o moral per a fer efectius els drets del nen, intervé la funció pública en substitució del deure familiar incomplert.

Aquesta acció presenta la doble vessant de les necessitats o drets del menor tant materials ?assistencials i sanitaris? com morals, que han d'imposar-se, si cal, a la família per a protegir el menor davant l'indigne exercici del dret de guarda i educació o bé per a la reeducació o correcció del menor per la seva conducta desviada (delictiva).

La multiplicitat d'aspectes de l'activitat protectora del menor haurien de ser atribuïts als òrgans adequats i dintre de l'actual organització administrativa a aquells a qui corresponen les funcions d'assistència social, sanitat i educació, i reservar per a la jurisdicció l'exercici d'aquelles funcions que suposen adopció de mesures que han d'imposar-se coactivament i que limiten o minven els drets inherents a la pàtria potestat i la mateixa llibertat del menor.

Sembla que l'avantprojecte, tal com s'havia elaborat o amb modificacions, passarà en el segon semestre d'enguany al C. de M., que una vegada l'hagi aprovat el sotmetrà al Congrés per a la seva tramitació i, si escau, aprovació.

Així, doncs, la competència del Ministeri de Justícia, a través de l'Obra de P. de M. M., hauria de concretar-se, segons l'esmentat avantprojecte, en la prevenció de les conductes desviades i els comportaments delictius dels menors i en el tractament d'aquells altres inadaptats o autors de fets delictius que hagin de quedar exclosos del camp d'aplicació del dret penal.

Els tribunals de menors, que s'integren a la jurisdicció ordinària, sembla que els seria atribuïda l'esmentada funció; mentre que la de prevenció restaria comesa de les juntes o bé organisme equivalent. Altrament, no és adequat que als tribunals se'ls atribueixi indistintament funcions jurisdiccionals i administratives que tenen òrgans propis.

No s'insisteix en el caràcter de verdadera jurisdicció, fins ara especial, dels tribunals de menors, que algun processalista ha volgut limitar al coneixement de les esmentades faltes (art. 584 del Codi penal) comeses per majors de 16 anys contra els menors d'aquesta edat. És fora de dubte que en l'actuació (menys la purament protectora o preventiva, residual) hi ha una actuació enjudiciadora dels actes del menor, posant-los en relació amb figures típiques del Codi penal, si bé no amb finalitat repressiva sinó reformadora. Així permet també afirmar-ho la Llei de conflictes jurisdiccionals de 17 d'octubre de 1948; la referència expressa que hi fa la circumstància eximent 2ª de l'art. 8, paràgraf segon, del Codi penal, i la mateixa Llei de tribunals tutelars de menors (text refós, ja datat).

Llei orgànica del poder judicial.

El projecte de llei publicat en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del dia 16 d'abril de 1980, en el llibre primer, títol segon, ?De los Órganos jurisdiccionales?, capítol 60, ?De los Juzgados de Partido?, l'article 108 disposa que ?en cada provincia con jurisdicción en toda ella [?] habrá uno o más Juzgados de menores [?]?; en el 109 es diu: ?Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las potestades reformadoras y de protección de los menores que defina la Ley?, i en el 110 s'estableix un sistema de recursos que seran resolts per una sala de l'Audiència Territorial, els components de la qual designarà el Consejo General del Poder Judicial.

El Projecte de llei orgànica del Codi penal, publicat al Boletín Oficial de las Cortes Generales de 17 de gener de 1980, de propera discussió al Congrés, en l'article 26-3º, diu: ?Están exentos de responsabilidad criminal: [?] 3º: El menor de quince años. Cuando el menor de esta edad ejecute un hecho previsto como infracción penal será entregado a la jurisdicción especial de los TT. de Menores.?

III. Jurisdicció i constitució. Competència de les comunitats autònomes

El principi de la unitat jurisdiccional és la base de l'organització i funcionament dels tribunals (art. 117-5).

És, doncs, una evidència proclamada per la norma fonamental originària positiva de tot l'ordenament jurídic, superior a les altres lleis, i a la qual s'han d'adaptar totes les vigents i futures, que la jurisdicció, la de protecció de menors inclosa, forma part d'una sola, l'ordinària, proscrivint tota mena de jurisdicció especial, fora de la militar.

La manifestació més eminent de la jurisdicció és l'Administració de justícia (jurisdicció = a enjudiciar o juris dicere debe, equivalent a fer justícia).

L'article 149 de la Constitució reserva competència exclusiva a l'Estat central en aquesta matèria (apartat 5è). També en les de legislació penal (apt. 6è). Ja s'ha insinuat que la jurisdicció de menors, per la natura dels fets enjudiciats, s'inscrivia dins de la penal, amb plenitud en el supòsits d'infraccions comeses per majors de setze anys i per afinitat en els casos de menors, només per raó de l'edat del subjecte actiu i del tractament corrector que substitueix la pena.

En l'article 148 del mateix text fonamental no es troba cap de les competències que poden assolir les comunitats autònomes que faci esment de matèria pròpia de la jurisdicció de menors.

? Competències de la Generalitat en la jurisdicció de menors

L'Estatut d'autonomia de Catalunya, promulgat com a Llei orgànica 4/1979, de 18 de desembre, en el títol primer, article 9è, diu: ?La Generalitat de Catalunya té competència exclusiva sobre las següents matèries: [?] Institucions públiques de protecció i tutela de menors, respectant en tot cas la legislació civil, penal i penitenciària.?

Per tal d'interpretar aquesta norma i la fixació del seu abast, caldrà precisar què s'ha d'entendre per ?institucions públiques?.

La paraula institucions té certa ambigüitat. Pot prendre's en el sentit gramatical de fundació, establiment, donar principi a una cosa que ha de durar, projectada principalment a l'ensenyança o pedagogia.

En el llenguatge jurídic en què s'expressen les lleis, institució és la persona pública que oposada a la p. territorial (Estat, província, municipi, que acompleixen fins totals) pot detectar-se o identificar-se en relació amb els fins específics que acompleix.

És en el primer sentit que s'ha de classificar l'Obra de Protección de Menores: ens nascut de la voluntat de l'Estat com a recurs tècnic per tal d'atendre la satisfacció d'un fi d'interès general, creant una persona pública a la qual atribueix la competència necessària per al compliment de l'objectiu que li assigna.

El Decret de 2 de juliol de 1948, que aprovà el text refós de la legislació sobre protecció de menors, diu en l'art. 1r que la protecció de menors és una ?Institució? d'inspecció, vigilància, promoció, foment i coordinació d'organismes i serveis protectors; i, en el 4t, que l'Obra de Protecció de Menors és un organisme autònom (Llei 26-XII-1958), classificada en el grup B pel Decret 1348/1962, de 14 de juny (Consell Superior de P. M. M., fusió dels tres organismes: Consell S., juntes i tribunals), que depèn del Ministeri de Justícia. (El Ministre és el president nat i el subsecretari el president delegat, i exerceix la presidència efectiva de tots els serveis de l'Obra, amb facultats executives i directores, una persona de reconeguda competència designada per decret (art. 6è D. 2-VII-1978).)

Per tant, totes les facultats que té el Consell Superior de P. M. M. haurien de fer trànsit a la Generalitat: l'acció protectora pròpia de les juntes i fins i tot la dels tribunals, llevat de la funció jurisdiccional.

No cal dir que la Generalitat pot crear altres institucions diferents o no existents en l'actualitat.

Les facultats que tindrà la Generalitat en la matèria, atribuïdes avui al Consejo Superior de Protección de Menores, han de ser idèntiques que les actuals, amb possibilitat de modificar l'estructura dels serveis, l'organització de les escoles i centres educatius que té l'Obra a les quatre províncies catalanes, els sistemes d'ensenyança, la contractació de personal etc., d'acord amb la legislació en cada branca (sanitat, ensenyança, cultura...) i el fi concret que la llei assigna a la institució. També els edificis o immobles propis haurien de passar a la Generalitat.

Pel que fa a les institucions privades auxiliars o col·laboradores, es podran establir els convenis o contractes i els controls adients.

Fins i tot, en cas que les juntes com a tals deixessin d'existir i les atribucions que ara tenen s'encomanessin directament a la resta de l'Estat als organismes administratius als quals corresponen funcions d'assistència social, sanitat i educació, la Generalitat mantindria les facultats sobre centres propis de l'Obra, que corresponguessin al C. S. de P. M. M., ja que la publicació d'una nova llei de protecció de menors de cap manera podria deixar sense contingut una competència exclusiva de la Generalitat, reconeguda a l'Estatut, llei orgànica de rang o jerarquia més alta, ja que per a la seva aprovació, derogació i modificació s'exigeix la majoria absoluta del Congrés en una votació final sobre el conjunt del projecte (art. 81 Constitució).

És jurídicament inadmissible que lleis ordinàries poguessin deixar sense efecte preceptes dels estatuts d'autonomia pel procediment d'eliminar serveis o facultats en l'àmbit estatal.

Caldrà, a judici nostre, mantenir freqüents contactes amb el Ministeri de Justícia i amb el Consell Superior de P. de Menors per tal de preparar i fer efectius els traspassos en les matèries competència de la Generalitat, objecte d'aquest informe.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga