Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 403/2023 del 19 de diciembre del 2023

Cuestión

Reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant els departaments de la Presidència, de Salut i d'Interior per l'empresa Duet Rambla del Fondo, SAU, pels danys i perjudicis soferts pel tancament de les seves instal·lacions esportives per causa de les mesures especials adoptades en matèria de salut pública per a la contenció del brot epidèmic de la COVID-19

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 19 de desembre de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, i Montserrat Peretó Garcia, i essent-ne ponent el Sr. Albert Lamarca i Marquès, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 16 de juny de 2021, l?empresa Duet Rambla del Fondo, SAU, mitjançant representació lletrada, va formular una reclamació de responsabilitat patrimonial davant els departaments de la Presidència, de Salut i d?Interior de la Generalitat de Catalunya, pels danys i perjudicis, que va quantificar en 362.010,35 euros, soferts pel tancament de les seves instal·lacions esportives a causa de les mesures especials adoptades en matèria de salut pública per la contenció del brot epidèmic de la COVID-19. Juntament amb l?escrit inicial, va aportar diversa documentació i anunciava que aportaria un dictamen pericial.

2. Figura en l?expedient un escrit de SegurCaixa Adeslas, SA, signat el 8 de novembre de 2021, en què la companyia d?assegurances, vista la reclamació presentada, comunicava els motius pels quals considerava que els fets no quedaven coberts per la pòlissa contractada.

3. El 24 de novembre de 2022, el conseller de Salut va resoldre iniciar el procediment instat per la interessada, i en va nomenar les persones instructora i secretària, les quals van acceptar el nomenament, el dia 30 de novembre de 2022.

4. Per uns oficis de 30 de novembre i 1 i 2 de desembre de 2022, la secretària de l?expedient va notificar la resolució d?inici del procediment a la reclamant, la corredoria d?assegurances, SegurCaixa Adeslas, SA i Zurich Insurance, PLC (en endavant, Zurich), amb informació, entre d?altres qüestions, sobre la legislació d?aplicació al procediment, el règim d?abstenció i recusació, la pràctica de les notificacions, el termini de durada màxima del procediment i el sentit del silenci administratiu.

5. Mitjançant un escrit de 13 de desembre de 2022, tramès mitjançant el Sistema d?Interconnexió de Registres el 5 de gener de 2023, l?instructor va traslladar la reclamació a la Secretaria General Tècnica, de la Subsecretaria d?Hisenda, del Ministeri d?Hisenda i Funció Pública, com a òrgan competent per a la gestió dels procediments de responsabilitat patrimonial derivats de l?actuació de l?Administració general de l?Estat durant la pandèmia.

6. Per una resolució de 31 de gener de 2023, l?instructor va disposar obrir un període ordinari de prova; va admetre la prova documental proposada en l?escrit inicial i va conferir a la reclamant un termini de deu dies per a aportar el dictamen pericial de valoració del dany anunciat. A més, va sol·licitar d?ofici els informes de l?Agència de Salut Pública de Catalunya, la Intervenció General i el Departament d?Empresa i Treball, sobre diverses qüestions, els quals es van incorporar a l?expedient.

7. A continuació, es va incorporar a l?expedient un informe emès per un facultatiu especialista de l?Agència de Salut Pública de Catalunya, emès el 3 d?agost de 2022, relatiu a la recomanació de contenir l?epidèmia de SARS-CoV-2 mitjançant intervencions poblacionals no farmacològiques (INF) en instal·lacions i centres esportius.

8. A través d?una diligència de 27 de febrer de 2023, es van incorporar a l?expedient diverses resolucions conjuntes de la consellera de Salut i el conseller d?Interior, publicades al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC); els informes previs emesos pel director de l?Agència de Salut Pública de Catalunya en relació amb la justificació de les mesures adoptades, així com les sentències judicials que hi estan relacionades i els decrets judicials que van declarar el desistiment de diversos recursos contenciosos administratius.

9. El 17 de maig de 2023, l?instructor va conferir un tràmit de vista i audiència de l?expedient als interessats i a la Secretaria General Tècnica, de la Subsecretaria d?Hisenda, del Ministeri d?Hisenda i Funció Pública, per un termini de quinze dies.

10. Per mitjà d?una resolució de 28 de juny de 2023, l?instructor va revocar el tràmit de vista i audiència conferit, ja que, per motius tècnics, no s?havia donat accés a l?expedient als interessats, i va disposar retrotreure les actuacions a fi de reiterar aquest tràmit. Per sengles oficis de l?endemà, va notificar aquesta circumstància als interessats i a la Secretaria General Tècnica, de la Subsecretaria d?Hisenda, del Ministeri d?Hisenda i Funció Pública.

11. L?1 d?agost de 2023, el conseller de Salut va dictar una resolució per la qual es va ordenar el canvi d?instructor o instructora i de secretari o secretària de diversos expedients de responsabilitat patrimonial, la qual cosa es va notificar als interessats. El 7 d?agost següent, el nou instructor i la nova secretària de l?expedient van acceptar el nomenament.

12. El 23 d?agost de 2023, Zurich va exposar els motius segons els quals considerava que els fets pels quals es reclama no tenen cobertura en la pòlissa d?assegurances subscrita per l?Administració de la Generalitat, en iniciar la seva vigència l?1 de març de 2021.

13. Mitjançant diversos oficis de 5 de setembre de 2023, l?instructor va comunicar als interessats i a la Secretaria General Tècnica, de la Subsecretaria d?Hisenda, del Ministeri d?Hisenda i Funció Pública, que havia conclòs la instrucció del procediment i que se?ls atorgava un nou tràmit de vista i audiència per un termini de quinze dies. Altrament, va enviar un índex dels documents que conformen l?expedient i especificava com es podien consultar. La notificació posada a disposició de la mercantil reclamant va quedar rebutjada el 17 de setembre de 2023, sense que aquesta hi hagués accedit.

14. El 8 de novembre de 2023, l?instructor va emetre una proposta de resolució desestimatòria de la reclamació presentada, en considerar que el dany pel qual es reclama ?tot i que no s?ha acreditat? deriva de la situació de pandèmia; que no es pot qualificar d?antijurídic, i que no es pot apreciar una relació de causalitat entre l?actuació normativa de l?Administració i les conseqüències de les mesures administratives adoptades ?que van comportar el tancament de les instal·lacions esportives i van limitar l?activitat econòmica des del 14 de març de 2020 fins al 31 de març de 2021?, les quals estaven justificades i es van confirmar judicialment.

15. En la mateixa data de 8 de novembre de 2023, la lletrada de l?Assessoria Jurídica del Departament de Salut, amb el vistiplau de l?advocat de la Generalitat de 9 de novembre de 2023, va informar favorablement sobre l?expedient instruït i el sentit desestimatori de la proposta de resolució.

16. El 14 de novembre de 2023, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica la petició de dictamen formulada pel conseller de Salut.

17. En la sessió de 16 de novembre de 2023, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Se sotmet a dictamen de la Comissió Jurídica Assessora la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant els departaments de la Presidència, de Salut i d?Interior per l?empresa Duet Rambla del Fondo, SAU, pels danys i perjudicis soferts pel tancament de les seves instal·lacions esportives per causa de les mesures especials adoptades en matèria de salut pública per la contenció del brot epidèmic de la COVID-19.

El dany patrimonial pel qual es reclama és el presumptament generat per l?actuació normativa de l?Administració de la Generalitat de Catalunya a partir de l?entrada en vigor de l?estat d?alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 (el 14 de març de 2020) i que, segons s?informa en la proposta de resolució, va comportar el tancament d?activitats i restriccions significatives i limitacions a la mobilitat i de l?aforament fins al 31 de març de 2021.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en aquest expedient és preceptiva a l?empara del que disposen l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l?article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d?aquest òrgan consultiu, ja que la quantia total que es reclama, 362.010,35 euros, més els interessos legals, és superior al mínim legal previst de 50.000 euros.

De conformitat amb l?article 81.2, tercer apartat, de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), el dictamen de l?òrgan consultiu s?ha de pronunciar sobre l?existència o no de relació de causalitat entre el funcionament del servei públic i la lesió produïda i, si escau, sobre la valoració del dany causat i la quantia i la manera de la indemnització d?acord amb els criteris establerts en la mateixa Llei.

III. Règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l?Administració

L?article 106.2 de la Constitució reconeix el dret dels particulars a ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en els seus béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, llevat dels casos de força major.

El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l?Administració pública per les lesions sofertes pels particulars en llurs béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, es regula, en el dret català, en els articles 81 a 87 de la Llei 26/2010, que es refereixen als principis generals, a la indemnització, els òrgans competents i al procediment de responsabilitat patrimonial. D?altra banda, en el dret estatal, es regula en els articles 32 a 35 de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que estableix els principis de la responsabilitat, el règim de responsabilitat concurrent de les administracions públiques i la indemnització i el seu càlcul. En l?àmbit del procediment, cal tenir en compte els articles 65, 67, 81, 91 i 92 de l?LPAC.

Aquesta normativa estableix quins són els requisits procedimentals o formals d?exercici i d?admissibilitat de la reclamació, com també els requisits materials o substantius necessaris perquè la petició prosperi i els perjudicats tinguin dret a ser indemnitzats. En aquest sentit, s?ha d?haver produït un dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o un grup de persones. Cal, a més, que la lesió que es pateix sigui conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, llevat dels casos de força major o de danys que el particular tingui el deure jurídic de suportar d?acord amb la llei.Atès que els danys pels quals es reclamava s?afirma que s?han patit durant la vigència de la declaració de l?estat d?alarma, cal tenir en compte el previst de la Llei orgànica 4/1981, d?1 de juny, dels estats d?alarma, excepció i setge (LOAES). En concret, l?article 3, a l?apartat 2, disposa: ?Els qui com a conseqüència de l?aplicació dels actes i disposicions adoptades durant la vigència d?aquests estats pateixin, de forma directa, o en la seva persona, drets o béns, danys o perjudicis per actes que no els siguin imputables, tenen dret a ser indemnitzats d?acord amb el que disposen les lleis.?

IV. Consideracions de caràcter formal

IV.1. Legitimació activa

La legitimació per a reclamar s?ajusta a la normativa procedimental, atès que la persona jurídica que reclama afirma ésser titular d?una instal·lació esportiva situada a Catalunya, la qual al·lega haver sofert un perjudici econòmic, a conseqüència de l?adopció per part de l?Administració de la Generalitat de les mesures especials en matèria de salut pública establertes per a la contenció del brot epidèmic de la COVID-19.

La reclamació ha estat presentada en nom de la reclamant per una administradora solidària de la societat mercantil, sota la direcció lletrada d?un advocada, la qual és qui signa la reclamació. Pel que fa a la representació, s?adjunta amb la reclamació un certificat d?inscripció d?apoderaments apud acta en l?arxiu electrònic d?apoderaments judicials del Ministeri de Justícia, atorgats per l?administradora de la societat a favor de l?advocada representant. Així mateix, també s?adjunta un certificat de la decisió adoptada per la mercantil d?interposar la present reclamació patrimonial i l?encàrrec professional al despatx d?advocats del qual forma part l?advocada. En aquests termes, es considera acreditada la representació d?acord amb l?article 5 de l?LPAC.

IV.2. Competència per a instruir i resoldre el procediment

La competència per a instruir i resoldre el procediment correspon a l?Administració de la Generalitat de Catalunya, com a administració intervinent en la presumpta causació del dany pel qual es reclama.

Pel que fa a la competència per a resoldre el procediment, els consellers de Salut i Interior són els òrgans competents per a resoldre conjuntament el procediment, d?acord amb el què estableix l?article 83 de la Llei 26/2010, perquè les resolucions que van establir les mesures de prevenció o especials qüestionades en la reclamació es van dictar conjuntament per les dues persones titulars d?aquests departaments, d?acord amb l?habilitació continguda en l?article 5 del Decret 63/2020, de 18 de juny, del president de la Generalitat de Catalunya, de la nova Governança de l?emergència sanitària provocada per la COVID-19 i d?inici de l?etapa de represa al territori de Catalunya. Aquest precepte va facultar les persones titulars dels dos departaments, en la seva condició d?autoritats integrants del Comitè de Direcció del Pla d?actuació PROCICAT, per tal d?adoptar les resolucions necessàries per a fer efectives les mesures que havien de regir la nova etapa de represa que s?iniciava, un cop van quedar sense efecte les mesures derivades de la declaració del primer estat d?alarma i les pròrrogues ulteriors.

Posteriorment, per mitjà del Decret 127/2020, de 25 d?octubre, per a l?adopció de les mesures necessàries en el territori de Catalunya durant la declaració de l?estat d?alarma davant la situació d?emergència sanitària provocada per la COVID-19, el vicepresident del Govern, en substitució de la presidència de la Generalitat i conseller d?Economia i Hisenda, va facultar les persones titulars dels departaments de Salut i Interior, en la seva condició d?autoritats integrants del Comitè de Direcció del Pla d?actuació PROCICAT, per tal que adoptessin les resolucions per a fer efectives les mesures que fossin necessàries a Catalunya durant la declaració de l?estat d?alarma derivat de l?aprovació del Reial decret 926/2020, de 25 d?octubre, pel qual es declara l?estat d?alarma per contenir la propagació d?infeccions causades pel SARS-CoV-2.

IV.3. Instrucció del procediment

El present procediment, en consideració a la data d?inici, s?ha tramitat de conformitat amb la Llei 26/2010 i l?LPAC. Pel que fa a la instrucció, s?observa que aquesta s?ha ajustat a les previsions legals referides, llevat d?allò relatiu a l?observança del termini per a la resolució del procediment.

Per Resolució del conseller de Salut es va admetre a tràmit la reclamació, es van nomenar les persones instructora i secretària de l?expedient, que van acceptar el nomenament, i es van complir les obligacions informatives derivades dels articles 50.1.a) de la Llei 26/2010 i 21.4 de l?LPAC.

Pel que fa a la identificació de les persones interessades, s?han considerat com a tals dues entitats d?assegurances i la corredoria d?assegurances de l?Administració, la qual cosa s?ajusta a l?article 50.1.a) de la Llei 26/2010 i a l?article 8, en relació amb l?article 4, ambdós de l?LPAC. També se?ls va conferir el tràmit de vista i audiència de l?expedient. Ambdues asseguradores han efectuat al·legacions en el sentit d?explicar que la pòlissa exclou expressament de cobertura les responsabilitats derivades de l?exercici de la capacitat reglamentària de la Generalitat.

Es va comunicar l?existència del procediment a la Secretaria General Tècnica, de la Subsecretaria d?Hisenda, del Ministeri d?Hisenda i Funció Pública, a través del Sistema d?Interconnexió de Registres (SIR), d?acord amb allò previst a l?article 84.4 de la Llei 26/2010, segons el qual l?Administració pública que inicia un procediment de responsabilitat patrimonial té el deure de comunicar-ho a les administracions públiques que hagin pogut concórrer en la producció del dany al·legat per la persona interessada. També es va atorgar a aquesta Administració un tràmit d?audiència, sense que consti que hi hagi comparegut com a conseqüència de cap de les dues comunicacions efectuades.

En relació amb l?admissió i pràctica de mitjans probatoris, l?instructor va resoldre obrir un període ordinari de prova i va admetre tota la documental proposada per la reclamant i aportada juntament amb l?escrit inicial. A més, es van sol·licitar diversos informes que consten incorporats a l?expedient, en ordre a determinar els fets al·legats o a valorar el dany. En concret, es va obtenir l?informe de sol·licitud preceptiva previst a l?article 81.1 de l?LPAC, del servei el funcionament del qual hauria ocasionat la presumpta lesió indemnitzable, emès per un metge epidemiòleg, especialista en Medicina Preventiva i Salut Pública, director de la Unitat de Coordinació de la Resposta a la COVID-19 del Departament de Salut, i subdirector general de Vigilància i Resposta a Emergències de Salut Pública de Catalunya.

S?ha garantit la participació dels interessats, perquè, entre d?altres actuacions, s?ha conferit degudament el tràmit de vista i audiència (article 82 de l?LPAC), un cop instruït el procediment i immediatament abans de redactar la proposta de resolució i abans, per tant, també, de l?emissió de l?informe de l?Assessoria Jurídica sobre la proposta de resolució. Com es dedueix dels antecedents, en el decurs de la instrucció, es va decidir reiterar el tràmit de vista i audiència quan es va verificar que la posada de manifest de l?expedient, per mitjà de la seu electrònica, no s?havia fet correctament. La reclamant no ha efectuat al·legacions addicionals en aquest tràmit.

Quant a les notificacions, totes s?han practicat per compareixença en la seu electrònica, com resulta preceptiu, en atenció a l?obligació de relació electrònica amb l?Administració que tenen tots els subjectes destinataris (d?acord amb les lletres a) i c) de l?article 14.2 de l?LPAC), i per ser el sistema de notificació adoptat per l?Administració intervinent (previst a l?article 74.1 del Decret 76/2020, de 4 d?agost, d?Administració digital). S?observa que algunes notificacions dipositades a la seu electrònica a disposició de l?advocada de la reclamant han quedat rebutjades pel transcurs del termini legal de deu dies naturals regulat en l?article 43.2 de l?LPAC, sense que hi formalitzés l?accés. Això no obstant, es pot verificar la validesa de les notificacions rebutjades ja que, a més dels requisits exigits en l?article 41.1 de l?LPAC, en totes elles es va enviar un avís a l?adreça de correu electrònic de l?advocada comunicada en l?escrit inicial, per a informar-la de la posada a disposició de la notificació i, per tant, s?ajusta a dret considerar efectuat el tràmit i seguir el procediment (article 41, apartats 5 i 6, de l?LPAC).

Clou l?expedient la proposta de resolució (article 50.1.g) de la Llei 26/2010), informada per l?Assessoria Jurídica del Departament de Salut, d?acord amb l?article 4.1.m) de la Llei 7/1996, de 5 de juliol, d?organització dels serveis jurídics de l?Administració de la Generalitat de Catalunya, en el sentit de desestimar la pretensió, en què s?inclou, tal com demana aquesta Comissió i com prescriu la normativa aplicable, per tal de disposar de tots els elements per a emetre?n dictamen, unes consideracions relatives a la valoració subsidiària dels danys al·legats per al supòsit que es dictamini sobre la reclamació en sentit favorable (entre molts d?altres, dictàmens 139/2021 i 167/2023).

IV.4. La conformació de l?expedient

La conformació de l?expedient s?ajusta al que estableixen els articles 46 i 56 de la Llei 26/2010 i 70 de l?LPAC, per tal com els documents que l?integren estan degudament indexats, numerats, ordenats cronològicament i foliats, alhora que s?incorporen els justificants d?acreditació de les notificacions practicades. La documentació tramesa consisteix en una còpia electrònica autèntica del mateix expedient, de manera que es compleixen els requisits de l?article 70.3 de l?LPAC, i se?n garanteix la integritat i la immutabilitat.

IV.5. Temporalitat del procediment

El termini màxim per a resoldre expressament i notificar la resolució en els procediments de responsabilitat patrimonial és de sis mesos des que es va iniciar el procediment (articles 21.2 i 91.3 de l?LPAC). Aquest termini s?ha de comptar, en el cas dels procediments iniciats a sol·licitud de l?interessat, com és el cas, des de la data en què la sol·licitud hagi tingut entrada al registre electrònic de l?Administració o organisme competent per a tramitar-lo (article 21.3.b) de l?LPAC).

Aquest termini màxim es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d?una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s?ha de comunicar als interessats, i la recepció de l?informe, que també se?ls ha de comunicar. Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos. En cas de no rebre?s l?informe en el termini indicat, el procediment prossegueix (article 22.1.d) de l?LPAC).

Transcorregut aquest termini sense que s?hagi dictat i notificat resolució expressa, en els procediments de responsabilitat patrimonial, es pot entendre que la resolució és contrària a la indemnització (article 91.3 de l?LPAC). La desestimació per silenci administratiu ?té els únics efectes de permetre als interessats interposar el recurs administratiu o contenciós administratiu que sigui procedent? (article 24.2 de l?LPAC).

Malgrat la producció del silenci administratiu, l?Administració conserva l?obligació de resoldre expressament i notificar (articles 21.1, 24.1 i 24.3 de l?LPAC). En els casos de desestimació per silenci administratiu, ?la resolució expressa posterior al venciment del termini l?ha d?adoptar l?Administració sense cap vinculació al sentit del silenci? (article 24.3.b) de l?LPAC).

En el cas examinat, la sol·licitud de reclamació de responsabilitat patrimonial es va presentar el 16 de juny de 2021 i la petició de Dictamen va tenir entrada en el Registre de la Comissió el 14 de novembre de 2023. S?observa que la major dilació en el procediment s?ha produït entre aquesta presentació i l?admissió a tràmit de la sol·licitud, que porta data de 24 de novembre de 2022. A aquest efecte, cal tenir en compte l?existència d?un Acord de Govern GOV/167/2022, de 2 d?agost, pel qual es crea el Programa per a la tramitació i gestió dels expedients de responsabilitat patrimonial interposats contra les mesures restrictives adoptades per fer front a la crisi sanitària provocada per la COVID-19 (DOGC núm. 8724, de 4 d?agost de 2022), en el qual es fa referència a l?existència d?un gran nombre de reclamacions ?derivades de les resolucions conjuntes de les persones titulars dels departaments de Salut i d?Interior, amb mesures restrictives, limitatives de l?activitat econòmica i de la prestació de serveis, amb tancaments i reduccions d?aforament, que han generat un seguit de reclamacions patrimonials pels presumptes danys i perjudicis ocasionats?, les quals constitueixen una càrrega de treball específica ?que no pot ser assumida amb el personal d?estructura dels departaments de Salut i d?Interior?. L?article 23 de l?LPAC preveu específicament que en supòsits com el referit es pot ampliar el termini per a resoldre el procediment fins al màxim del doble de la durada prevista.

Tot i això, atès el temps transcorregut, escau recordar que la Comissió ha indicat en diverses ocasions que les dilacions injustificades en el procediment no s?avenen amb el dret a una bona administració (dictàmens 129/2019 i 259/2021). Aquest dret està reconegut, entre altres normes, en l?article 30 de l?Estatut d?autonomia de Catalunya i en l?article 22 de la Llei 26/2010, el qual inclou com un dels drets de la ciutadania el dret a obtenir una resolució expressa i la notificació corresponent dins del termini establert legalment.

V. Tempestivitat de la reclamació

D?acord amb l?article 67.1 de l?LPAC, el dret a reclamar prescriu al cap d?un any d?haver-se produït el fet o l?acte que motivi la indemnització, o de manifestar-se?n l?efecte lesiu.

En la reclamació s?especifica que l?activitat normativa de la Generalitat de Catalunya, presumptament generadora dels danys i perjudicis pels quals reclama, es va iniciar el 18 de juny de 2020, amb l?aprovació de la Resolució SLT/1429/2020, vigent encara el primer estat d?alarma declarat pel Govern de l?Estat mitjançant el Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l?estat d?alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, sense indicar quin és el darrer acte que considera que l?ha afectat singularment. Tot i així, la reclamació és tempestiva, ja que es va presentar el 16 de juny de 2021, això és, abans de transcórrer el termini d?un any des de la data de la primera de les resolucions qüestionades.

Pel que fa al còmput del termini de prescripció en relació amb les reclamacions derivades de la crisi sanitària generada per la COVID-19, cal tenir en compte que, en virtut de la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es va declarar l?estat d?alarma per la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, modificat pel Reial decret 465/2020, de 17 de març, es van suspendre els terminis de prescripció i caducitat durant la vigència del Reial decret o, si escau, de les seves pròrrogues. Aquesta disposició va ser derogada, amb efectes d?1 de juny de 2020, per l?apartat segon de la disposició derogatòria única del Reial decret 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga l?estat d?alarma declarat pel Reial decret 463/2020, de 14 març, publicat al Butlletí Oficial de l?Estat de 23 de maig de 2020, l?article 10 del qual va preveure que, amb efectes des del 4 de juny de 2020, s?aixecava la suspensió dels terminis de prescripció i caducitat de drets i accions.

D?acord amb aquesta normativa, el còmput dels terminis de prescripció es va suspendre el 14 de març de 2020 i no es va tornar a reprendre fins al 4 de juny de 2020, de manera que va estar suspès durant 82 dies naturals. Com aquesta Comissió va assenyalar en el Dictamen 243/2020, d?acord amb la Sentència de 21 de gener de 2016, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del Tribunal Suprem (recurs de cassació 2917/2013), quan se suspèn el còmput del termini fixat per mesos i posteriorment se n?aixeca la suspensió, la resta del termini no esgotat es computa pels dies naturals.

El Tribunal Suprem ha establert doctrina en relació amb el dies a quo o moment d?inici del còmput del termini de prescripció en reclamacions de responsabilitat patrimonial derivades de les mesures adoptades durant el primer estat d?alarma en la Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, de 15 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4879), que ha estat reiterada en sentències posteriors. El Tribunal Suprem fa referència a la distinció entre danys permanents i danys continuats, i pel que fa a la qüestió controvertida afirma:

?Así las cosas, al encontrarnos ante una reclamación por un perjuicio patrimonial que, si bien tiene su origen en un concreto acto normativo, se manifiesta a lo largo del tiempo de vigencia de las medidas de contención en su día adoptadas, no puede identificarse como dies a quo de la reclamación el de la fecha de publicación del Real Decreto que declaró el estado de alarma, sino, en su caso y en lo que es la circunstancia más desfavorable para la entidad demandante, el del fin de la vigencia de la última prórroga del estado de alarma, el día 21 de junio de 2020? (fonament de dret sisè).

Per tant, en el present procediment cal concloure que la reclamació és tempestiva.

VI. Consideracions sobre el fons de l?assumpte

VI.1. La posició de qui reclama

L?empresa reclamant, en l?escrit de reclamació, ha efectuat les al·legacions que es recullen succintament a continuació.

En l?escrit inicial s?esmenta la regulació catalana i estatal de la institució del Govern en funcions i es manifesta que existeixen dubtes jurídics sobre la capacitat del Govern en aquesta situació per anar més enllà del despatx ordinari dels assumptes públics i dictar actes normatius que van causar danys a la ciutadania, en el context d?una declaració d?estat d?alarma.

D?altra banda, la mercantil afirma que la pretensió que s?exercita és la reclamació patrimonial dirigida a la Generalitat de Catalunya, sense perjudici de la concurrència de responsabilitats amb altres administracions públiques, prevista a l?article 33 de l?LRJSP. L?empresa considera que resulta acreditat que els danys patits són conseqüència de l?aplicació dels actes i disposicions adoptats per la Generalitat durant la vigència de l?estat d?alarma.

S?indica, seguidament, que no s?han produït ni demostrat circumstàncies de força major que puguin exonerar l?Administració de la seva responsabilitat, pel fet d?haver acordat el tancament d?activitats, entre d?altres raons, perquè s?han generat uns danys i perjudicis que no són imputables a l?empresa reclamant.

Amb esment a l?article 3.2 de la Llei orgànica 4/1981, d?1 de juny, així com els articles 32.1 i 32.3 de l?LRJSP, s?exposa, en una mateixa al·legació, que hi ha un clar nexe causal entre l?actuació de l?Administració i el dany patit, perquè aquesta va imposar les mesures que han generat danys i perjudicis a tot el sector d?activitat i que la mercantil no té el deure jurídic de suportar els danys generats a l?activitat econòmica per l?aplicació de les mesures especials adoptades per la Generalitat.

S?assenyala que el dany deriva, en primer terme, de la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny, i que posteriorment, i d?una manera continuada, es va dictar un nombrós reguitzell d?actes i disposicions posteriors ?que s?identifiquen en l?altressí segon de la reclamació?, les quals són aptes per causar la lesió d?una manera directa. S?afegeix que aquesta causació del dany és reconeguda per la mateixa Administració en el document denominat ?Pla d?acció per al desconfinament esportiu de Catalunya?, elaborat per la Secretaria General de l?Esport i de l?Activitat Física, de 26 de juny de 2020, que es refereix a l?impacte del confinament en l?àmbit econòmic i, particularment, en el sector de l?esport.

Pel que fa a la individualització i quantificació del dany, amb citació de l?article 34 de l?LRJSP, es va anunciar una prova pericial de valoració del dany patit, que no es va aportar posteriorment, però que es va quantificar en un certificat emès per un auditor.

A l?últim, s?al·lega sumàriament que es produeix una inversió de la càrrega de la prova, de manera que es considera que és l?Administració qui ha d?acreditar l?existència d?alguna mort o contagi de la malaltia en un gimnàs de Catalunya, com a premissa per acordar i mantenir els tancaments i resta de mesures causants del dany.

VI.2. Incorporació de les resolucions conjuntes i les sentències judicials

S?ha incorporat a l?expedient una relació de vint-i-sis resolucions dictades conjuntament per la consellera de Salut i el conseller d?Interior des del 19 de juny de 2020 al 26 de març de 2021, i els enllaços electrònics dels informes de l?Agència de Salut Pública que van fonamentar l?adopció, la pròrroga o la modificació de les mesures especials per a la contenció del brot epidèmic de referència, amb relació als establiments i instal·lacions esportives, la qual, per la seva extensió, es dona per reproduïda.

La més antiga identificada és la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny, per la qual s?adopten mesures bàsiques de protecció i organitzatives per prevenir el risc de transmissió i afavorir la contenció de la infecció per SARS-CoV-2. En síntesi, aquesta Resolució va prorrogar diverses mesures especials adoptades anteriorment per la contenció del brot epidèmic i en va establir de diferents que afectaven tot tipus d?activitats econòmiques i que incloïa el tancament provisional d?instal·lacions esportives. Regulava la realització d?activitats esportives a l?aire lliure, individuals i grupals, i en espais tancats, i va limitar l?aforament de les instal·lacions a partir de l?establiment de percentatges, respecte de l?aforament autoritzat; va introduir mesures limitatives de l?activitat, tals com el control d?accés i la concertació d?una cita prèvia en determinades condicions, control de les condicions de ventilació i qualitat de l?aire, l?ús de mascareta o la utilització dels vestidors, a més d?exigir el compliment de les indicacions dels plans sectorials aprovats pel Comitè de Direcció del Pla d?actuació del PROCICAT, entre moltes d?altres.

La de data més recent incorporada a l?expedient és la Resolució SLT/845/2021, de 26 de març, per la qual es prorroguen les mesures en matèria de salut pública per a la contenció del brot epidèmic de la pandèmia COVID-19 al territori de Catalunya, que va entrar en vigor el 29 de març de 2021 i va prorrogar les mesures aleshores vigents per a un nou període, a comptar des de l?entrada en vigor i fins a les zero hores del dia 10 d?abril de 2021.

Durant la instrucció s?ha inclòs també a l?expedient una relació de les sentències judicials, de la Sala Contenciosa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, relatives a la impugnació, per empreses o grups d?empreses del sector econòmic de referència, de les resolucions conjuntes que van imposar les mesures de contenció de l?epidèmia, en les quals es va decidir que les mesures imposades eren ajustades a dret.

VI.3. Els informes i certificats

Escau relacionar breument tot seguit els informes i certificats obtinguts en el decurs de la instrucció.

a) Informe relatiu a la recomanació de contenció de l?epidèmia de SARS-CoV-2 mitjançant intervencions poblacionals no farmacològiques (INF) en instal·lacions i centres esportius, emès per un metge epidemiòleg, director de la Unitat de Coordinació de la resposta a la COVID-19 del Departament de Salut i subdirector general de Vigilància i Resposta a Emergències de Salut Pública de Catalunya de l?Agència de Salut Pública de Catalunya. En aquest document, s?informa àmpliament sobre els mecanismes de contagi de la transmissió del SARS-CoV-2; les mesures de contenció de l?epidèmia i les estratègies de control; les intervencions no farmacològiques i les altres mesures per a reduir la transmissió i l?observació dels efectes d?aquesta implementació. Particularment, s?efectua una revisió no exhaustiva de l?evidència científica disponible en diferents moments temporals i s?especifica el paper de les instal·lacions i els centres esportius com a esdeveniments de supercontagi.

b) Certificat d?ajuts i subvencions atorgats a qui reclama, expedit per la Intervenció Delegada, d?acord amb les dades del Registre d?Ajuts i Subvencions de Catalunya (RAISC), que deixa constància dels ajuts de què va ser beneficiària la reclamant, per a fer front a la suspensió o limitació de l?obertura al públic de les instal·lacions de referència.

c) Certificat de la Subdirectora General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, de la Direcció General de Relacions Laborals, Treball Autònom i Seguretat i Salut Laboral, que es refereix als expedients de regulació d?ocupació temporals (ERTO) que l?empresa va presentar i l?òrgan competent va constatar, a l?empara de la normativa reguladora d?aquests tipus d?expedients derivats de la COVID-19.

VI.4. La proposta de resolució i l?informe jurídic

La proposta de resolució de l?expedient relaciona els antecedents fàctics del procediment, exposa el règim jurídic de la responsabilitat patrimonial, l?adequació del procediment seguit i els aspectes formals i, en particular, la legitimació passiva de la Generalitat de Catalunya. A aquest efecte, distingeix dues etapes temporals en les quals es van adoptar les mesures de limitació de l?activitat a les quals la reclamant atribueix el dany a indemnitzar:

a) Del 14 de març al 21 de juny de 2020, que correspon al període en què va regir la primera declaració de l?estat d?alarma. Es considera que, d?acord amb el marc normatiu aleshores vigent, l?Administració de la Generalitat no té legitimació passiva, atès que la declaració de l?estat d?alarma va comportar una modificació de l?exercici de les competències per part de les administracions i autoritats públiques i va ser l?Administració General de l?Estat la que, d?una manera exclusiva, va determinar el conjunt de mesures per a prevenir i contenir la transmissió del virus, així com per a mitigar-ne l?impacte sanitari i social.

b) Fora d?aquest període, s?afirma que les autoritats competents de les comunitats autònomes van poder intervenir en les activitats públiques i privades per a garantir el control dels brots epidemiològics i contenir la propagació de la infecció, emparades en les competències que la legislació sanitària i de protecció civil els atorga en situacions en què la salut pública es troba greument compromesa. Es descriu a bastament el fonament normatiu d?aquestes competències i es completa aquesta descripció informant que l?activitat de l?Administració de la Generalitat per a la gestió de la pandèmia, quant a les mesures de contenció incloses en les resolucions de la consellera de Salut i el conseller d?Interior, estaven condicionades per diverses mesures de coordinació sanitària d?àmbit estatal, que desplegava els seus efectes a través d?ordres del Ministeri de Sanitat i d?acords del Consell Interterritorial del Sistema Nacional de Salut (en endavant, CISNS). Entre aquestes mesures de coordinació, es fa referència a les anomenades ?actuacions coordinades en salut pública? regulades a l?article 65 de la Llei 16/2003, de 28 de maig, de cohesió i qualitat del Sistema Nacional de Salut, que va ser modificat pel Reial decret llei 21/2020, de 9 de juny, de mesures urgents de prevenció, contenció i coordinació per fer front a la crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, per tal que es pogués emprar aquesta figura per a elaborar o activar plans i estratègies d?actuació per a afrontar les emergències sanitàries.

Particularment, la proposta de resolució també fa referència a la declaració del segon estat d?alarma, per a contenir la propagació de la infecció, i a les altres normes que van prorrogar aquesta situació; les mesures que es van imposar i l?actuació de coordinació estatal durant aquell període i durant dates posteriors.

Aquesta diferenciació temporal duu l?òrgan instructor, i en el mateix sentit s?accepta en l?informe jurídic posterior, a concloure que:

?[...] Així, només en el cas que existeixi una actuació concurrent i compartida en la presa de decisions, cal acudir als criteris que estableix l?article 33.2 de l?LRJSP, relatius a la competència, l?interès públic tutelat i la intensitat de la intervenció per modular la responsabilitat de cada administració i establir la corresponent legitimació passiva. Per aquest motiu, no correspondria, eventualment, a l?Administració de la Generalitat de Catalunya assumir de forma total la responsabilitat derivada de les mesures aplicades per a controlar la COVID-19 i repetir posteriorment contra l?Administració General de l?Estat, sinó que cada administració ha de ser responsable de les mesures adoptades per ella [...].?

D?altra banda, la proposta de resolució ressalta primerament que la reclamant inclou, entre el conjunt de resolucions que enumera en la seva sol·licitud d?indemnització com a causa del presumpte dany sofert, algunes resolucions que no tenen cap afectació sobre el territori on està situat el seu centre esportiu, les quals s?identifiquen.

Posteriorment, s?analitza la concurrència dels requisits de la responsabilitat: la força major ?que es considera que hi concorre?; l?efectivitat del dany ?que es té per no acreditat, atès que no s?ha aportat cap mena de suport probatori; la relació de causalitat entre el dany i l?actuació de l?Administració, consistent en l?adopció de les mesures ?l?existència de la qual es nega, perquè s?entén que el dany deriva de la situació de pandèmia, que era totalment aliena a l?Administració, i la gravetat de la qual va superar les pitjors previsions?; i la manca d?antijuridicitat del dany patit ?concretament, i quant a aquest requisit, es ressenyen els pronunciaments judicials a tenir en compte i es destaca que totes les resolucions adoptades per l?Administració de la Generalitat a les quals la reclamant atribueix el dany van ser confirmades pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, la qual cosa corrobora la necessitat d?adoptar les resolucions i la idoneïtat i la proporcionalitat de les mesures adoptades. Addicionalment, s?informa que les resolucions de les quals deriva la reclamació no van ser anul·lades en via judicial, i que les mesures es van adoptar d?una manera raonada i raonable, per la qual cosa es conclou que es té el deure jurídic de suportar el dany patit.

Altrament, la proposta de resolució efectua unes consideracions relatives a la valoració del dany, tot i proposar que es desestimi la reclamació, per al cas d?una hipotètica estimació d?aquesta. En particular, s?assenyala que la mercantil no ha acreditat el dany concret que li ha pogut comportar cadascuna de les mesures adoptades i que no es pot considerar que totes van tenir la mateixa repercussió, atès que aquesta no és la mateixa en el període de tancament total del local, o quan es van adoptar mesures de ventilació, neteja i desinfecció, o en les situacions de restricció de l?aforament, ja que, mentre el gimnàs va obrir al públic ?encara que amb restriccions?, continuava percebent les quotes dels abonats. També es fa esment a les mesures de foment i les compensacions econòmiques de què es va beneficiar la reclamant, les quals tenien per finalitat pal·liar els efectes econòmics adversos produïts per la pandèmia. Així mateix, es recorda que l?impacte social de la pandèmia hauria produït un descens de l?activitat econòmica en qualsevol cas, i que aquest impacte, precisament, s?hauria accentuat durant més temps si no s?haguessin adoptat les mesures, perquè la pandèmia hauria tingut uns efectes més intensos i més extensos en el temps.

L?informe jurídic de l?Assessoria Jurídica del Departament de Salut, coincideix substancialment amb la proposta de resolució. Analitza els aspectes procedimentals i de fons de l?expedient, i conclou que el dany que al·lega haver patit la reclamant no és antijurídic, en el sentit que té el deure jurídic de suportar-lo. Considera que les mesures adoptades per l?Administració de la Generalitat de Catalunya, restrictives de l?activitat empresarial de la reclamant, es van adoptar d?acord amb els requisits de proporcionalitat, necessitat i idoneïtat, per a fer front a la situació d?emergència sanitària creada per la pandèmia de la COVID-19. A aquest efecte, esmenta la jurisprudència del Tribunal Constitucional sobre el primer i el segon estat d?alarma, en concret, les sentències 148/2021, de 14 de juliol, i 183/2021, de 27 d?octubre. Així mateix, fa referència al fet que les resolucions de la Generalitat tenen la naturalesa de disposicions generals, les quals van ser impugnades davant els tribunals de justícia, els quals n?han confirmat la validesa. Per aquests motius, junt amb d?altres que es desenvolupen en l?informe, d?una manera similar a la proposta de resolució, coincideix amb aquesta que la reclamació s?ha de desestimar.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. Plantejament

La reclamació de responsabilitat patrimonial de l?Administració, que dona lloc al present procediment, deriva de les mesures adoptades en ocasió de la pandèmia de la COVID-19, les quals, segons la reclamant, li han causat uns danys antijurídics que se li han d?indemnitzar.

El fons de l?assumpte se centra a dictaminar si existeix una responsabilitat patrimonial per l?actuació de la Generalitat de Catalunya per a fer front a la pandèmia de la COVID-19, quant al sector d?activitat dels gimnasos i instal·lacions esportives, consistent en l?adopció de mesures que, segons indica la reclamant, van causar-li un dany patrimonial que no té el deure jurídic de suportar.

Consegüentment, escau fer referència als fets que van donar lloc a aquesta crisi sanitària mundial, en el context de la qual es va dur a terme l?actuació administrativa qüestionada, i situar-ne el marc jurídic. Tot seguit, s?analitza la concurrència dels requisits de la responsabilitat patrimonial en el cas concret, junt amb les altres qüestions que planteja l?expedient.

VII.2. La crisi sanitària mundial produïda pel virus SARS-CoV-2 i la declaració de l?estat d?alarma

Entre d?altres fets notoris, cal esmentar que el 30 de gener de 2020 el Comitè d?Emergències del Reglament Sanitari Internacional, convocat pel director general de l?Organització Mundial de la Salut (OMS), va convenir que es donaven els criteris per a declarar una emergència de salut pública d?importància internacional, en relació amb el brot del coronavirus notificat per primera vegada el 31 de desembre de 2019 a la ciutat de Wuhan (Huabei, Xina) i d?etiologia desconeguda. Després del seguiment corresponent, l?OMS, el 7 de març de 2020, va emetre una declaració per a informar que els casos confirmats de COVID-19 en tot el món havien superat els 100.000 i recordava a tots els països i comunitats que la propagació del virus podia frenar-se considerablement si s?aplicaven mesures fermes de contenció i control, tot donant l?exemple de la Xina i altres països. L?11 de març de 2020, l?OMS va modificar la qualificació de situació d?emergència de salut pública a pandèmia internacional, pel nombre d?afectats i l?extensió territorial. Més de tres anys després, el 5 de maig de 2023, l?OMS va acceptar la recomanació del Comitè d?Emergències de declarar la finalització de l?emergència de salut pública d?importància internacional per la COVID-19 i va recomanar als països de passar al maneig i control de la COVID-19, juntament amb d?altres malalties infeccioses, com a problema de salut establert i persistent.

A) La declaració del primer estat d?alarma

El 14 de març de 2020, es va aprovar i publicar al Butlletí Oficial de l?Estat el Reial decret 463/2020, pel qual es declara l?estat d?alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, d?acord amb el previst a l?article 116.2 de la Constitució espanyola i la Llei orgànica 4/1984, d?1 de juny, dels estats d?alarma, excepció i setge (LOAES). En el preàmbul es fonamentava la declaració de l?estat d?alarma en l?article 4.b) de la LOAES, el qual preveu que el Govern de l?Estat el pot declarar quan es produeixi una alteració greu de la normalitat per raó de ?crisis sanitàries, com ara epidèmies i situacions de contaminació greus?. En el mateix preàmbul s?afirmava el següent:

?En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico.

Para hacer frente a esta situación, grave y excepcional, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma.

Las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución.?

La durada inicial de l?estat d?alarma va ser de quinze dies naturals, i aquesta es va anar prorrogant per diversos reials decrets posteriors, els reials decrets 476/2020, de 27 de març; 487/2020, de 10 d?abril; 492/2020, de 24 d?abril; 514/2020, de 8 de maig; 537/2020, de 22 de maig i 555/2020, de 5 de juny, els quals van anar establint modificacions al primer reial decret. En el Reial decret 463/2020, es va establir una autoritat competent als efectes de l?estat d?alarma, que era el Govern de l?Estat, i quatre autoritats competents delegades, que eren ministres, entre els quals hi havia el de Sanitat, sota la direcció superior del president del Govern. L?article 7 establia una limitació de la llibertat de circulació de les persones, i l?article 10 establia mesures de contenció en l?àmbit de l?activitat comercial, equipaments culturals, establiments i activitats recreatives, activitats d?hostaleria i restauració i altres d?addicionals. En l?apartat tercer es disposava la suspensió de l?obertura al públic, entre d?altres, dels locals i establiments en què es desenvolupen activitats esportives i d?oci, indicades a l?annex del reial decret. En aquest annex s?incloïa una relació d?equipaments i activitats l?obertura dels quals quedava suspesa d?acord amb l?esmentat article 10.3, entre els quals els esportius, amb una detallada relació d?aquests.

L?article 6 del Reial decret 463/2020, sobre gestió ordinària dels serveis, disposava:

?Cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5.?

Cal assenyalar que el Govern de l?Estat va aprovar, en la reunió del Consell de Ministres de 28 d?abril de 2020, el Pla de transició cap a una nova normalitat o Pla de desescalada, amb l?objectiu de programar la sortida gradual de l?Estat de l?etapa més aguda de la crisi generada per la malaltia de la COVID-19. Aquest Pla preveia quatre fases de desescalada que s?havien d?aplicar d?una manera asimètrica a l?Estat, en funció del compliment de certs marcadors per cada província o illa. El Pla va ser tramès al Congrés dels Diputats el 29 d?abril de 2020, en compliment del previst per la disposició addicional sisena del Reial decret 463/2020, de 14 de març.

En la quarta pròrroga de l?estat d?alarma, establerta pel Reial decret 514/2020, de 8 de maig, es feia referència a aquest Pla de transició cap a la que s?anomenava ?nova normalitat? i es preveia un procediment per a la desescalada de les mesures extraordinàries adoptades per a fer front a la pandèmia. A aquest efecte, en l?article 3, s?autoritzava el ministre de Sanitat, a proposta de les comunitats autònomes, a la vista de l?evolució dels indicadors sanitaris, epidemiològics, socials, econòmics i de mobilitat, per a acordar, en l?àmbit de la seva competència, la progressió de les mesures aplicables en un determinat territori. L?article 4 preveia la possibilitat que el Govern de l?Estat arribés a acords conjunts amb cada comunitat autònoma per a la modificació, ampliació o restricció de les unitats d?actuació i les limitacions respectes a la llibertat de circulació de les persones, de les mesures de contenció i de les d?assegurament de béns, serveis, transports i abastiments, a fi d?adaptar-les millor a l?evolució de l?emergència sanitària en cada comunitat autònoma. En cas d?acord, aquestes mesures havien de ser aplicades per qui ostentés la presidència de la comunitat autònoma, com a representant ordinari de l?Estat al territori. Aquestes previsions es mantenien d?una manera similar en el Reial decret 537/2020, de 22 de maig, de cinquena pròrroga de l?estat d?alarma. El seu article 6 preveu que, durant la pròrroga, l?autoritat competent delegada, per a l?exercici de les funcions previstes al Reial decret 463/2020, de 14 de març, és el ministre de Sanitat, sota la superior direcció del president del Govern, i d?acord amb el principi de cooperació amb les comunitats autònomes.

En darrer terme, cal tenir en compte que el Reial decret 555/2020, de 5 de juny, de sisena pròrroga de l?estat d?alarma, va preveure en l?article 6 la competència del president de la comunitat autònoma, com a autoritat per a adoptar determinades decisions. Així, es va considerar autoritat competent delegada, per a adoptar, suprimir, modular i executar les mesures corresponents a la fase III del pla de desescalada, el president de la comunitat autònoma, en exercici de les seves competències, llevat de les mesures vinculades amb la llibertat de circulació, tal com es preveu en l?apartat 1 del precepte. Al seu torn, es disposava que corresponia a les comunitats autònomes la decisió sobre la superació de la fase III i l?entrada a l?anomenada ?nova normalitat, d?acord amb criteris sanitaris i epidemiològics?.

Encara en la fase d?estat d?alarma, es va aprovar el Reial decret llei 21/2020, de 9 de juny. Aquesta disposició preveia diferents mesures obligatòries a tot l?Estat, però amb possibles diferències per a cada província i illa, també un cop s?acabés la pròrroga de l?estat d?alarma, en funció de diferents circumstàncies. Específicament, pel que fa a instal·lacions i espais esportius preveia:

?Artículo 15. Instalaciones para las actividades y competiciones deportivas.

1. Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de las instalaciones en las que se desarrollen actividades y competiciones deportivas, de práctica individual o colectiva, de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas establezcan.

En todo caso, se deberá asegurar que se adoptan las medidas necesarias para garantizar una distancia interpersonal mínima de 1,5 metros, así como el debido control para evitar las aglomeraciones. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio.?

B) La finalització del primer estat d?alarma i l?inici de la fase de represa

L?estat d?alarma declarat pel Reial decret 463/2020 va finalitzar a les zero hores del 21 de juny de 2020. L?article 5 del Reial decret 537/2020, de 22 de maig, preveia que la superació de totes les fases previstes en el Pla de desescalada de les mesures extraordinàries adoptades per a fer front a la pandèmia de COVID-19 determinaria que quedessin sense efecte les mesures derivades de la declaració de l?estat d?alarma.

Coincidint amb la finalització de l?estat d?alarma, el president de la Generalitat de Catalunya va aprovar el Decret 63/2020, de 18 de juny, de la nova governança de l?emergència sanitària provocada per la COVID-19 i d?inici de l?etapa de represa al territori de Catalunya. En aquest decret es disposava la finalització de la fase III del Pla per a la desescalada de les mesures extraordinàries adoptades per a fer front a la pandèmia per a tot el territori de Catalunya, amb efectes des de les 00.00 hores del dia 19 de juny de 2020 (article 1), així com establir l?inici de l?etapa de represa al territori de Catalunya (article 3). Al mateix temps, facultava ?la consellera de Salut i el conseller d?Interior, en la seva condició d?autoritats integrants del Comitè de Direcció del Pla d?actuació PROCICAT per emergències associades a malalties transmissibles emergents amb potencial alt risc, per tal que adoptin les resolucions necessàries per fer efectives les mesures que han de regir la nova etapa que s?inicia? (article 5).

En el present procediment es reclama la responsabilitat patrimonial de l?Administració de la Generalitat per les mesures adoptades en aquest marcs, de les quals es tractarà més endavant.

D?entre aquestes primeres mesures cal esmentar la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny, per la qual s?adopten mesures de protecció i organitzatives per a prevenir el risc de transmissió i afavorir la contenció de la infecció per SARS-CoV-2. Les mesures adoptades es fonamentaven en la legislació sanitària i de salut pública i de protecció civil, i en ús de l?habilitació prevista a l?esmentat Decret 63/2020. La resolució establia, en l?article 1, un deure de protecció a càrrec de la ciutadania. Aquest deure es considerava igualment exigible a les persones titulars de qualsevol activitat econòmica, empresarial o establiment d?ús públic o que es trobés obert al públic. A més, establia l?obligació de completar les mesures previstes en la resolució amb plans sectorials d?activitats, entre els quals s?incloïen els relatius a instal·lacions esportives.

En l?expedient es detallen les diferents resolucions adoptades per la consellera de Salut i el conseller d?Interior, a continuació d?aquesta primera de 18 de juny de 2020, vint-i-sis de les quals afecten el sector d?activitat considerat.

Cal tenir en compte que, pel Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, de modificació de la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de salut pública, i d?adopció de mesures urgents per fer front al risc de brots de la COVID-19, es va introduir un nou article 55 bis, relatiu al procediment per a l?adopció de mesures en situació de pandèmia declarada. Aquest precepte, actualment vigent, preveu que les mesures a adoptar s?han d?adequar al principi de proporcionalitat, el que fa que requereixi d?un informe emès pel director de l?Agència de Salut Pública de Catalunya, que tingui per objecte acreditar la situació actual de risc de contagi, la situació de control de la pandèmia i la suficiència de les mesures, i proposar les mesures a adoptar, entre d?altres requeriments.

A més, d?acord amb la reforma de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), per la Llei 3/2020, de 18 de setembre, de mesures processals i organitzatives per a fer front a la COVID-19 en l?àmbit de l?Administració de justícia, es va introduir un nou apartat 8 de l?article 10 en el sentit que les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia:

?Coneixen de l?autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades d?acord amb la legislació sanitària que les autoritats sanitàries d?un àmbit diferent de l?estatal considerin urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin la limitació o restricció de drets fonamentals quan els seus destinataris no estiguin identificats individualment.?

D?acord amb aquestes dues previsions normatives esmentades, les mesures adoptades per l?Administració de la Generalitat havien de comptar amb un informe de l?Agència de Salut Pública i, a més, havien d?estar autoritzades o ratificades judicialment pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

En aquest mateix context, cal tenir igualment en compte el previst en l?article 65 de la Llei 16/2003, de 28 de maig, modificat pel Reial decret llei 21/2020, de 9 de juny. Aquest precepte regula les actuacions coordinades en salut pública i en seguretat alimentària, i en permet la declaració al Ministeri de Sanitat, previ acord del CISNS. Aquesta modificació responia a la finalitat que es pogués emprar aquesta figura per a elaborar o activar plans i estratègies d?actuació per a afrontar les emergències sanitàries.

C) La declaració del segon estat d?alarma

Per mitjà del Reial decret 926/2020, de 25 d?octubre, es va declarar novament l?estat d?alarma, amb efectes des de la seva publicació el mateix dia.

A diferència del primer estat d?alarma declarat, l?article 2 establia que, tot i que l?autoritat competent era el Govern de l?Estat, en l?apartat 2 es disposava que els presidents de les comunitats autònomes eren l?autoritat competent delegada, de la manera següent:

?2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.

3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.?

D?una manera similar al primer estat d?alarma, l?article 12 establia que cada administració conservava les competències que li atorga la legislació vigent, així com la gestió dels seus serveis i del seu personal, per a adoptar les mesures que estimés necessàries, sense perjudici de l?establert al reial decret. S?establien mesures de limitació de la llibertat de circulació, tant pel que fa a l?àmbit temporal com territorial, així com limitacions de permanència de grups de persones en espais públics i privats. Addicionalment, s?establia la facultat de les autoritats competents delegades de modular, flexibilitzar i suspendre les limitacions establertes, a la vista de l?evolució dels indicadors sanitaris, epidemiològics, socials, econòmics i de mobilitat, amb la comunicació prèvia al Ministeri de Sanitat, i amb la coordinació del Consell Interterritorial del Sistema Nacional de Salut, prevista en l?article 13.

La durada de l?estat d?alarma es va prorrogar per mitjà del Reial decret 956/2020, de 3 de novembre, fins a les 00:00 hores del dia 9 de maig de 2021, moment en què es van aixecar les restriccions imposades per raó de la pandèmia.

Pel que fa a la Generalitat de Catalunya, cal esmentar que mitjançant el Decret 127/2020, de 25 d?octubre, esmentat, el vicepresident del Govern en substitució de la presidència de la Generalitat i conseller d?Economia i Hisenda, va facultar la consellera de Salut i el conseller d?Interior, en la seva condició d?autoritats integrants del Comitè de Direcció del Pla d?actuació PROCICAT per a emergències associades a malalties transmissibles emergents amb potencial alt risc, per tal que adoptessin les resolucions per a fer efectives les mesures que fossin necessàries durant la declaració de l?estat d?alarma al territori de Catalunya.

Durant aquests període de temps, es van adoptar multitud de disposicions normatives, tant en l?àmbit estatal com autonòmic, de naturalesa i objecte diversos. Pel que fa a l?Estat, bona part d?aquestes disposicions estan relacionades en la Sentència de 31 d?octubre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4431) del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena. Pel que fa a la Generalitat de Catalunya, estan recopilades en un recull normatiu sobre SARS-CoV-2 publicat al Portal Jurídic de Catalunya: .

VII.3. El marc jurídic en matèria sanitària i de protecció civil

L?article 43 de la Constitució reconeix el dret a la protecció de la salut, i encomana als poders públics ?organitzar i tutelar la salut pública a través de mesures preventives i a través de les prestacions i dels serveis necessaris?. En relació amb aquest àmbit preventiu, la Llei 14/1986, de 25 d?abril, general de sanitat, estableix com a principi general que els mitjans i actuacions del sistema sanitari s?han d?orientar prioritàriament a la promoció de la salut i la prevenció de les malalties. En concret, l?article 26 disposa que:

?1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.?

La Llei orgànica 3/1986, de 14 d?abril, de mesures especials en matèria de salut pública preveu, a l?objecte de protegir la salut pública i prevenir el seu deteriorament, que les autoritats sanitàries de les diferents administracions públiques, dins de l?àmbit de llurs competències, poden adoptar les mesures previstes a la mateixa Llei, quan així ho exigeixin raons sanitàries d?urgència o necessitat. Pel que fa a les mesures preventives i de control, la regulació és relativament indeterminada, però a l?article 3 preveu que l?autoritat sanitària:

?[?] además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.?

Més concretament, la Llei 33/2011, de 4 d?octubre, general de salut pública, en l?article 3, sotmet les administracions públiques i els subjectes privats, en les seves actuacions de salut pública i accions sobre la salut col·lectiva, a diversos principis generals: a) d?equitat; b) de salut en totes les polítiques; c) de pertinença; d) de precaució; e) d?avaluació; f) de transparència; g) de seguretat; i h) de precaució. Dins de les actuacions de salut pública, regula la vigilància de la salut pública i l?articulació d?aquesta, la qual correspon tant a l?Administració general de l?Estat, com a les comunitats autònomes i les corporacions locals, cadascuna en l?àmbit de les seves competències. S?estableix el CISNS a fi d?assegurar la cohesió i la qualitat en la gestió dels sistemes de vigilància en la salut pública, i la Xarxa de Vigilància en Salut Pública. Es regulen les competències del ministeri competent, actualment denominat Ministeri de Sanitat. Escau destacar el contingut de l?article 54:

?Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.?

La competència per a donar resposta a les emergències de salut pública s?inclou en la matèria de salut pública. D?acord amb l?article 162.3.b) de l?Estatut d?autonomia de Catalunya (EAC), correspon a la Generalitat la competència compartida en l?ordenació, la planificació, la determinació, la regulació i l?execució de les mesures i les actuacions destinades a preservar, protegir i promoure la salut pública en tots els àmbits, incloent-hi la vigilància epidemiològica. En aquesta matèria, la Generalitat participa en la planificació i la coordinació estatal, d?acord amb l?article 162.4 i el títol V de l?EAC.

La Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de salut pública, té per objecte l?ordenació de les actuacions, les prestacions i els serveis en matèria de salut pública en l?àmbit territorial de Catalunya, que estableix la Llei 15/1990, de 9 de juliol, d?ordenació sanitària de Catalunya, per a garantir la vigilància de la salut pública, la promoció de la salut individual i col·lectiva, la prevenció de la malaltia i la protecció de la salut, d?acord amb l?article 43 i els que hi concorden de la Constitució, en l?exercici de les competències que l?Estatut atribueix a la Generalitat, i en el marc de la legislació que regula el sistema sanitari de Catalunya. Mitjançant aquesta Llei es va crear la Xarxa de Vigilància de la Salut Pública, integrada pel conjunt d?unitats de vigilància epidemiològica del departament competent en matèria de salut, que té per funcions, entre d?altres, la resposta ràpida a emergències de salut pública, l?elaboració de plans de preparació i resposta davant emergències sanitàries en col·laboració amb el sistema assistencial i altres sectors implicats, la vigilància de les malalties emergents i les malalties importades, etc.

Mitjançant la Llei 5/2019, de 31 de juliol, de l?Agència de Salut Pública de Catalunya i de modificació de la Llei 18/2009, del 22 d?octubre, de salut pública, es va crear l?Agència de Salut Pública de Catalunya, que és un organisme autònom administratiu adscrit al departament competent en matèria de salut, que té per objecte prestar els serveis de la Cartera de serveis de salut pública que corresponen al departament en matèria de salut i que exerceix les seves funcions en concurrència amb les altres administracions i els altres organismes competents en matèria de salut pública, amb què actua coordinadament i d?acord amb la legislació aplicable en cada cas. Entre d?altres funcions, d?acord amb l?article 3.1.l) d?aquesta Llei, li correspon assegurar la preparació per a prevenir, detectar i gestionar situacions de crisi i emergència per a la salut de la població, en coordinació amb els dispositius de les administracions que es mobilitzin en aquestes situacions en el marc dels plans de protecció civil.

Un cop exhaurida la vigència del primer estat d?alarma, la Llei 18/2009, esmentada, va ser modificada mitjançant el Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, de modificació de la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de salut pública, i d?adopció de mesures urgents per fer front al risc de brots de la COVID-19, per tal d?establir d?una manera expressa les mesures que es poden adoptar en situacions de pandèmia; el procediment a seguir per a aprovar-les i els indicadors que s?han de prendre en compte per a adoptar-les. La modificació va produir efectes des del 14 de juliol de 2020. Es va afegir una lletra k) a l?article 55 amb el tenor següent:

?k) En situacions de pandèmia o epidèmia declarades per les autoritats competents, les autoritats sanitàries competents podran adoptar mesures de limitació a l?activitat, el desplaçament de les persones i la prestació de serveis en determinats àmbits territorials previstes en l?annex 3, d?acord amb el que disposa l?article 55 bis.?

Altrament, es va afegir un article 55 bis, que textualment estableix:

?Procediment per a l?adopció de mesures en situació de pandèmia declarada

1. L?adopció de les mesures a que fa referència la lletra k) de l?article anterior tenen per objecte garantir el control de contagis i protegir la salut de les persones, adequant-se al principi de proporcionalitat.

A aquests efectes, l?adopció de les mesures indicades requerirà l?emissió d?un informe emès pel director/a de l?Agència de Salut Pública, en els aspectes assistencials a proposta del Servei Català de la Salut i en els aspectes epidemiològics i de salut pública, a proposta de la pròpia Agència, el qual tindrà per objecte acreditar la situació actual de risc de contagi, la situació de control de la pandèmia, la suficiència de les mesures, i proposarà les mesures a adoptar.

Els informes s?ajustaran als paràmetres establerts en els annexos del Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, de modificació de la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de Salut Pública i d?adopció de mesures urgents per fer front al risc de brots de la COVID-19.

2. Sempre que sigui possible, la resolució formularà recomanacions a seguir per evitar riscos de contagi. En el cas que s?estableixin mesures de caràcter obligatori, s?ha d?advertir expressament d?aquesta obligatorietat, la qual estarà fonamentada en els informes emesos.

La resolució indicarà expressament l?existència o no del manteniment dels serveis essencials, entre els indicats a l?annex 2.

3. La resolució que estableixi les mesures indicarà la seva durada, que en principi no ha de ser superior a 15 dies, excepció feta que es justifiqui el necessari establiment d?un termini superior, sense perjudici de que es pugui demanar la pròrroga, justificant el manteniment de les condicions que varen justificar la seva adopció. En tot cas, s?emetran informes periòdics dels efectes de les mesures, així com un informe final, una vegada exhaurides aquestes.

4. L?establiment de les mesures esmentades s?haurà de dur a terme tenint en compte sempre la menor afectació als drets de les persones, i sempre que sigui possible, s?hauran d?ajustar territorialment al mínim àmbit necessari per a la seva efectivitat.

5. La resolució per la qual s?adoptin les mesures concretes podrà establir mecanismes de graduació de les mesures en funció de l?evolució dels indicadors.?

En l?annex 1 del Decret llei 27/2020 es relacionen els indicadors que han d?incloure els informes a què fa referència l?article 55 bis, sobre la situació epidemiològica i salut pública i d?assistència sanitària relacionats amb la COVID-19. En l?annex 2 es relacionen els serveis que poden ser declarats essencials. En l?annex 3, finalment, s?inclouen les mesures a adoptar específicament en el marc de la COVID-19.

Amb efectes des del 19 de maig de 2022, el Decret llei 5/2022, de 17 de maig, de mesures urgents per contribuir a pal·liar els efectes del conflicte bèl·lic d?Ucraïna a Catalunya i d?actualització de determinades mesures adoptades durant la pandèmia de la COVID-19, va afegir una disposició final, la segona, al Decret llei 27/2020 per a facultar la persona titular del departament competent en matèria de salut per a efectuar, mitjançant resolució, les modificacions o actualització dels indicadors inclosos en l?annex 1, que fossin necessàries en funció de l?estratègia de vigilància i control de la COVID-19, aplicable segons l?evolució de la pandèmia.

Respecte a la protecció civil, l?article 132 de l?EAC atribueix a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de protecció civil, que inclou, en tot cas, la regulació, la planificació i l?execució de mesures relatives a les emergències i la seguretat civil, entre d?altres, sens perjudici de les facultats dels governs locals en aquesta matèria, respectant el que estableixi l?Estat en exercici de les seves competències en matèria de seguretat pública, i en el marc dels mecanismes de col·laboració establerts.

La Llei 4/1997, de 20 de maig, de protecció civil de Catalunya, recull en l?article 16 que el Pla de protecció civil de Catalunya ha d?integrar els diversos plans territorials i especials, i ha de contenir la previsió d?emergències a què es pot veure sotmès el país a causa de situacions de catàstrofe, o calamitats públiques, el catàleg de recursos humans i materials disponibles i els protocols d?actuació per a afrontar-les, a més de les directrius bàsiques per a restablir els serveis i recuperar la normalitat. En l?article 17 es regulen els plans territorials, i en l?article 18 es preveu que els plans especials estableixin les emergències generades per riscos concrets la naturalesa dels quals requereixi uns mètodes tècnics i científics adequats per a avaluar-los i tractar-los. L?article 42.2.a) de la mateixa Llei 4/1997 disposa que és competència del Govern, com a òrgan col·legiat superior de direcció i coordinació de protecció civil de Catalunya, aprovar el Pla de protecció civil de Catalunya, els plans territorials d?àmbit supramunicipal i els plans especials.

El Pla de protecció civil de Catalunya (PROCICAT) va ser aprovat pel Decret 161/1995, de 16 de maig, a l?empara de l?epígraf 3.1 de la Norma bàsica de protecció civil, aprovada mitjançant el ja derogat Reial decret 407/1992, de 24 d?abril. És el pla territorial de protecció civil de Catalunya vigent actualment, que té com a objectiu final fer front a les emergències generals, associades a riscos no especials, que es puguin produir en l?àmbit de Catalunya i d?àmbit inferior. En el punt 4, estableix que les diferents autoritats competents per a aprovar plans de protecció civil poden aprovar procediments o programes d?actuació subsidiaris o complementaris del planejament, ja sigui territorial o especial. S?ha revisat, darrerament, per mitjà de l?Acord GOV/114/2022, de 31 de maig.

Pel que fa a la pandèmia, mitjançant l?Acord GOV/30/2010, de 23 de febrer, es va aprovar el Pla d?actuació del PROCICAT per pandèmies, que, d?acord amb els seus antecedents, tenia per objectiu fer front a les emergències generals que es poguessin presentar en el seu àmbit territorial i en àmbits inferiors. Posteriorment, mitjançant l?Acord GOV/40/2020, de 3 de març, se?n va fer una primera revisió, que incloïa el canvi del nom a Pla d?actuació del PROCICAT per malalties transmissibles emergents amb potencial alt risc. Seguidament, mitjançant l?Acord GOV/58/2022, de 29 de març, es va aprovar el Pla especial d?emergències per pandèmies a Catalunya, també com a revisió del Pla anterior, però amb caràcter de pla especial. Respecte a l?estructura organitzativa, en aquest Pla es determina que correspon al president de la Generalitat de Catalunya, ja sigui directament, o bé a través del Govern, d?una comissió delegada o d?una figura anàloga, el seguiment i el control de la presa de decisions del Comitè de Direcció del Pla respecte de les mesures de restricció d?activitats o altres de similars que afectin el funcionament normal de la societat, establertes en el marc d?aquest pla. Es preveu que la Direcció del Pla l?exerceix un Comitè de Direcció format per les persones titulars del Departament d?Interior i el Departament de Salut; i que correspon al Comitè de Direcció del Pla, entre d?altres, decidir en tot moment amb l?ajut del Consell Assessor, i dels consells assessors territorials si estan activats, i a partir de les recomanacions i propostes del Comitè Tècnic, les mesures necessàries per a contenir la pandèmia d?acord amb les dades disponibles. Segons es dedueix de l?informe jurídic, aquest Pla es va desactivar el 17 de maig de 2022, perquè, atesa l?evolució de la pandèmia, es va passar a fase de prealerta.

Quant a la relació amb l?Administració general de l?Estat, cal dir que la coordinació de les tasques de vigilància i control de la pandèmia i d?ampliació dels coneixements científics sobre el nou virus detectat, tals com el seguiment dels casos i el desenvolupament de protocols a seguir, s?ha efectuat en el marc de les reunions del CISNS, convocades pel Ministeri de Salut. En l?informe jurídic s?indica que aquesta activitat de coordinació estatal ha desplegat els seus efectes a través d?ordres comunicades i l?adopció d?acords de l?esmentat CISNS, amb efectes vinculants d?acord amb l?article 151.2.a) de l?LRJSP, és a dir, com a compromisos d?actuació en l?exercici de les competències respectives.

En relació amb la normativa sanitària esmentada, el Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, en la Sentència de 19 d?abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1448), ha afirmat que aquesta normativa coexisteix amb la derivada de la situació d?estat d?alarma i ha habilitat igualment les administracions per a adoptar les mesures necessàries en situacions de crisi sanitària:

?El problema realmente debatido es, más bien, si las autoridades administrativas autonómicas podían, durante la vigencia del estado de alarma debido a la pandemia de Covid-19, dictar medidas sanitarias restrictivas de derechos con base, no ya en la normativa estatal específica de dicho estado de alarma, sino en la legislación (estatal o autonómica) ordinaria en materia de sanidad.

Esta Sala no alberga ninguna duda de que la respuesta ha de ser afirmativa. En tanto en cuanto la legislación ordinaria sea suficiente e idónea para hacer frente a una situación de emergencia, puede ser aplicada sin necesidad de acudir a ninguna normativa específica. Naturalmente, estando en vigor el estado de alarma, la aplicación de esa legislación ordinaria no puede legítimamente entrar en colisión con las normas especialmente dictadas al amparo del mismo; pero no es esto lo ocurrido en el presente caso. Las recurrentes no sostienen que la Ley catalana 18/2019 (sic) -o, en el plano de la legislación estatal, la  Ley orgánica 3/1986  y la Ley 14/1986- impidiera la correcta aplicación de la normativa específicamente aprobada con arreglo al real decreto de declaración del estado de alarma. Lo único que aducen es que, al haberse dictado con base en la legislación ordinaria, la resolución SLT/2983/2020 habría debido seguir el normal procedimiento de elaboración de los reglamentos.

Ello no puede acogerse. Dentro de la legislación ordinaria, entendiendo por tal la vigente con alcance general antes del inicio de la pandemia de Covid-19, estaban las normas relativas a medidas sanitarias que pueden ser adoptadas en supuestos de graves riesgos para la salud pública. Tales normas incluían -y siguen incluyendo- tanto la Ley Orgánica 3/1986 y la Ley 14/1986, como la Ley catalana 18/2019 (sic). Y es innegable que especialmente ésta última contempla un procedimiento simplificado -consistente en propuesta del Servicio Catalán de Salud e informe de la Agencia de Salud Pública- que nadie ha demostrado que haya dejado de observarse en el presente caso. Dado que tampoco se ha demostrado que ello haya menoscabado la eficacia de la normativa específicamente aprobada con base en el estado de alarma por el Covid-19, la conclusión es que la resolución SLT/2983/2020 no adolece de ningún vicio procedimental? (fonament de dret cinquè).

VII.4. Les decisions del Tribunal Constitucional sobre la declaració dels estats d?alarma

La declaració dels dos estats d?alarma mitjançant les disposicions normatives esmentades, junt amb les seves pròrrogues, han estat objecte de sengles recursos d?inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional, en relació amb determinats preceptes, junt amb altres disposicions, resolts per les sentències 148/2021, de 14 de juliol, i 183/2021, de 27 d?octubre.

A) La Sentència 148/2021, de 14 de juliol de 2021

Pel que fa al primer estat d?alarma, la Sentència del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de juliol, afirma d?antuvi que els reials decrets del Govern, pels quals es declara o prorroga l?estat d?alarma, constitueixen, a l?efecte de la impugnació, actes amb rang o valor de llei.

En el pla substantiu, el Tribunal estableix la inconstitucionalitat de la declaració acordada pel Govern de l?Estat i de les pròrrogues autoritzades pel Congrés dels Diputats, pel que fa al dret fonamental a la llibertat de circulació, atès que considera que l?estat d?alarma no és l?instrument jurídic idoni, per tal com s?ha produït la suspensió d?aquest dret fonamental, i no només la restricció o limitació, que és el que pròpiament permet l?estat d?alarma. També considera que és inconstitucional l?habilitació al ministre de Sanitat prevista en l?apartat 6 de l?article 10, introduïda pel Reial decret 465/2020.

Així, els apartats 1, 3 i 5 de l?article 7, juntament amb uns incisos de l?article 10.6, en la redacció donada pels reials decrets 465/2020, de 17 de març, i 492/2020, de 24 d?abril, i en la mesura que habilitaven el ministre per a ?modificar? o ?ampliar? les mesures, van ser declarats inconstitucionals i nuls per la Sentència 148/2021, de 14 de juliol.

Pel que fa a la primera qüestió, el Tribunal considera que:

«[...] este tribunal debe limitarse a constatar que las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento ?Actualización de la estrategia frente a la COVID-19? (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES)» (fonament jurídic onzè).

Pel que fa a la resta de mesures restrictives o limitatives d?activitats, el Tribunal considera que no hi concorre la inconstitucionalitat, atès que superen el test de proporcionalitat que porta a terme. A aquest efecte, el Tribunal recorda la doctrina constitucional sobre el principi de proporcionalitat:

?Sobre el principio constitucional de proporcionalidad, y su proyección en el ámbito de derechos fundamentales, existe una muy reiterada doctrina constitucional. Basta ahora recordar que el examen jurisdiccional de dicho principio se articula en tres pasos sucesivos. Habrá de apreciar, en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido [por todas, SSTC 8/2015, de 22 de enero, FJ 4; 49/2018, de 10 de mayo, FJ 7 d); 64/2019, de 9 de mayo, FJ 5, y 99/2019, de 18 de julio, FFJJ 6, 8 y 9]? (fonament jurídic tercer).

Per portar a terme el judici de constitucionalitat de les disposicions impugnades, el Tribunal, en primer lloc, analitza la legalitat de les mesures adoptades; en segon lloc, examina si impliquen la suspensió de drets fonamentals, i, en darrer terme, un cop apreciada la concurrència dels requisits anteriors, avalua si són idònies, necessàries i raonables o proporcionades ateses les circumstàncies que van donar lloc a la declaració de l?estat d?alarma.

Malgrat que el Tribunal considera, com ja s?ha apuntat, que existeix una suspensió efectiva del dret a la llibertat de circulació de l?article 19.1 de la CE, i que com a tal és inconstitucional, en la mesura que s?ha adoptat mitjançant la declaració de l?estat d?alarma, la qual només el pot limitar, no es pot afirmar el mateix per a les altres mesures restrictives de drets previstes. Així, en l?anàlisi que el Tribunal fa de les mesures compreses en l?article 10 del Reial decret 463/2020, relatiu a les mesures de contenció en l?àmbit de l?activitat comercial, equipaments culturals, establiments i activitats recreatives, activitats d?hostaleria i restauració i altres addicionals, considera que les mesures adoptades, malgrat la seva intensitat, han estat necessàries per la situació de pandèmia existent, han estat idònies per a la finalitat de reduir els efectes de la pandèmia en tots els ordres, i proporcionades. En la seva anàlisi, el Tribunal parteix de la idea que, malgrat l?amplíssim abast de les mesures adoptades, no s?ha produït una suspensió general d?activitats, sinó una limitació molt intensa; distinció rellevant als efectes de les conclusions a què arriba.

Cal tenir en compte que, en la seva fonamentació, el Tribunal Constitucional recorre a la citació de la normativa esmentada en l?apartat precedent, i indica que l?article 12.1 de la LOAES disposa que durant l?estat d?alarma l?autoritat competent pot adoptar les mesures específiques previstes a la mateixa llei, junt amb les establertes per les normes per a lluitar contra les malalties infeccioses. Per al Tribunal, és clar que aquestes mesures es poden adoptar en el mateix reial decret de declaració de l?estat d?alarma, sense que calgui adoptar-les en una disposició normativa diferent, tal com afirma:

«En consecuencia, esta genérica remisión del artículo 12.1 LOAES para situaciones de ?crisis sanitarias, tales como epidemias?, habilita al decreto declarativo del estado de alarma por dichas circunstancias para incorporar medidas de ?cierre? de instalaciones y ?suspensión? de actividades como las genéricamente previstas en los referidos preceptos de las Leyes 14/1986 y 33/2011, otorgando así respaldo legal al art. 9.1 del Real Decreto respecto a la suspensión de la actividad educativa presencial.»

Quant a les mesures restrictives o limitatives de l?activitat empresarial, cal destacar el que el Tribunal afirma sobre la constitucionalitat del contingut en la declaració de l?estat d?alarma:

«No hay duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.

La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad, y 54. 2 (letras c] y d]) de la Ley 33/2011, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible ?suspensión del ejercicio de actividades?, así como ?cierres de empresas o el ?cierre preventivo de [?] instalaciones, establecimientos, servicios e industrias? cuando las circunstancias en ellos descritas (?riesgo inminente y extraordinario para la salud?, en la primera de estas disposiciones, y ?motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, en la segunda) lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.

[...]

Finalmente, cabe destacar que ni siquiera la demanda tacha estas reglas de desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños. Basta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (por todas, Reglamento BGBI. II núm. 96/2020, de 16 de abril, del ministro federal de Asuntos Sociales, Asistencia y Protección de los Consumidores del Gobierno austriaco en relación con las medidas provisionales para evitar la propagación del COVID-19).

La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.»

El Tribunal Constitucional conclou que les mesures adoptades superen un test de proporcionalitat, de manera que són idònies, necessàries i proporcionades a la finalitat que persegueixen, el que el porta, correlativament, a concloure que els ciutadans i ciutadanes tenien el deure de suportar aquestes mesures limitatives de drets.

En darrer terme, cal assenyalar que el Tribunal Constitucional es pronuncia sobre l?abast de la declaració d?inconstitucionalitat, amb la modulació següent dels efectes de la declaració de nul·litat, rellevants a l?efecte del present Dictamen:

?a)?Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1 a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE). [?]

c)?Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.?

B) La Sentència 183/2021, de 27 d?octubre

Pel que fa al segon estat d?alarma, els reials decrets 826/2020 i 956/2020 van ser també objecte d?impugnació davant el Tribunal Constitucional. En la Sentència 183/2021, de 27 d?octubre, el Tribunal va considerar que no era constitucional la pròrroga de l?estat d?alarma per un període de sis mesos, com tampoc ho era la delegació produïda a favor dels presidents de les comunitats autònomes, com a autoritat competent delegada. En la sentència, el Tribunal fa una referència profusa a la precedent Sentència 148/2021, i en desenvolupa l?argumentació.

Pel que fa al contingut de les mesures limitatives o restrictives de drets, el Tribunal fa referència de nou a la necessitat que aquestes mesures no suposin la suspensió de drets, que s?ajustin a la legalitat i superin el principi de proporcionalitat. A aquest efecte, recorda la previsió de l?article 1.2 de la LOAES, en el sentit que les mesures a adoptar, i la durada, han de ser en qualsevol cas les estrictament indispensables per a assegurar el restabliment de la normalitat, i que la seva aplicació s?ha de realitzar en forma proporcionada a les circumstàncies. El Tribunal reitera la doctrina que durant l?estat d?alarma no es poden suspendre drets fonamentals, però sí que se?n pot limitar o restringir l?exercici.

D?una manera preliminar el Tribunal afirma que es tracta de l?anàlisi d?unes mesures singulars ?que fueron previstas para hacer frente a una situación epidémica sobre la base de unas informaciones, conocimientos científicos, datos de hechos y recursos disponibles concretos, relacionados, también, con un presupuesto de hecho igualmente concreto y determinado?. Aquest judici, a més, sobre les normes impugnades, es fa en relació amb un estat d?alarma, és a dir, en un moment en què ?no estamos en un supuesto de funcionamiento ordinario del estado de derecho, sino en una situación de crisis, propiciada en el caso de autos por la propagación de una pandemia con evolución y resultado incierto?.

En concret, i pel que aquí interessa, el Tribunal analitza les restriccions al dret a la llibertat de circulació, les quals considera constitucionals, atès que no van suposar una suspensió del dret, sinó una limitació o restricció. Tot seguit, desenvolupa l?aplicació del principi de proporcionalitat a aquesta mesura concreta limitativa de drets, adoptada en el marc de la pandèmia, i afirma que ?tal aplicación del principio de proporcionalidad pasa, en consecuencia, por la realización de un juicio que discurra por las tres etapas del canon que utiliza con reiteración este tribunal, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto?.

En els diferents apartats del fonament jurídic quart, el Tribunal Constitucional desenvolupa el test de proporcionalitat per a una mesura concreta restrictiva de drets, que es pot estendre al conjunt de les mesures adoptades, atesa la fonamentació general que porta a terme. Pel seu interès per a aquest Dictamen, es transcriuen tot seguit alguns fragments. Quant a l?adequació o idoneïtat de la mesura, s?afirma el següent:

?(i) La medida adoptada fue adecuada para hacer frente a la situación de pandemia y a la evolución de la incidencia que estaba teniendo en la población española. El objetivo era establecer determinadas medidas que trataran de revertir el progreso de transmisión del virus y evitar que los servicios del sistema nacional de salud pudieran llegar a la saturación y al «colapso» asistencial, como consecuencia del número creciente de contagios de la enfermedad, de hospitalizaciones y de ingresos en la unidad de cuidados intensivos que iban siendo detectados y registrados.

[...]

(ii) También debe ser considerada esta medida como necesaria. Otras, hasta aquel momento adoptadas por las autoridades para conseguir el control de la evolución de la epidemia (pruebas de detección de contagios para identificar y aislar focos de transmisión, instrucciones a la población en general para establecer medidas individuales de prevención de los contagios, servicios personales y materiales de atención sanitaria, primaria y de hospitalización, etc.), habían resultado insuficientes y no habían conseguido, tampoco, hacer frente al nivel de crecimiento, cada vez más preocupante, que estaba tomando la evolución de la epidemia en el período de tiempo inmediatamente anterior al estado de alarma.

(iii) Por último, debemos considerar, también, la medida como proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida (art. 15 CE) y de la salud pública (art. 43.2 CE).?

L?aplicació d?aquest test la fa el Tribunal Constitucional per a les mesures previstes en el Reial decret de declaració de l?estat d?alarma i que són objecte d?impugnació, amb un resultat similar de considerar que complien amb el principi de proporcionalitat, atesa la situació de pandèmia i la necessitat de fer-hi front.

En darrer terme, i pel que fa a la limitació prevista de la permanència de grups de persones en espais públics i privats, el Tribunal n?aprecia la constitucionalitat, amb la fonamentació següent, que es basa en criteris similars als precedents:

?La medida, por tanto, debemos reputarla como adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que hemos destacado anteriormente para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones. Igualmente, nos merece favorable acogida la ponderación, en términos de proporcionalidad, de la restricción, ciertamente intensa, establecida en el apartado de referencia de la cifra máxima de seis personas.

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública.?

La sentència es pronuncia sobre altres qüestions impugnades en relació amb el segon estat d?alarma, singularment la durada, però interessa per a aquest Dictamen el pronunciament sobre la designació d?autoritats competents delegades dels presidents de les comunitats autònomes. El Tribunal Constitucional considera que aquesta designació no s?ajusta a les previsions de la LOAES i, per tant, que s?ha de declarar nul·la. En la mesura en què els tres estats de crisi que preveu l?article 116.1 CE suposen ?un régimen excepcional al del funcionamiento ordinario del estado de derecho y al del normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas?, això fa que es determinin específicament quines són les autoritats competents durant aquests estats i les mesures de control de l?aplicació, que és el Govern de l?Estat com a autoritat competent, i el Congrés dels Diputats com a autoritat de control del primer:

«El bloque de constitucionalidad (art. 116 CE y LOAES) ha articulado, pues, un sistema de equilibrios [checks and balances (pesos y contrapesos)] que, durante la vigencia de alguno de los tres estados, el de alarma en nuestro caso, faculta, de una parte, al Gobierno para regular por medio de real decreto el establecimiento de un régimen jurídico excepcional al del funcionamiento ordinario del estado de derecho y le permite, también, la adopción y aplicación de medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 9 a 12 LOAES), que sean las ?estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad? y en ?forma proporcionada a las circunstancias? (art. 1.2. LOAES). Pero, de otro lado, corresponde también al Congreso de los Diputados, conocer el contenido de aquellas medidas, a través de la comunicación que ha de rendirle el Gobierno cuando declare inicialmente el estado de alarma, y de someter a su previa autorización, la solicitud de prórroga de dicho estado que este le curse, extendiendo su control a la posibilidad de fijar el ?alcance y condiciones? de las medidas a aplicar. Tal es el diseño constitucional que ha establecido la Constitución y el legislador orgánico que desarrolló el art. 116 CE.»

El Tribunal conclou que la consideració d?autoritat competent delegada del president de la comunitat autònoma és inconstitucional per contravenir el previst en l?article 116 de la CE i la LOAES.

El Tribunal Constitucional va formular una conclusió general sobre la impugnació del segon estat d?alarma, així com una precisió sobre els efectes de la sentència, d?una manera similar a la 148/2021, en els termes següents:

?[...] como corolario al examen de todas las cuestiones suscitadas por la demanda, hemos de concluir: (i) con un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones formuladas por los recurrentes contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los arts. 5 a 8 de los reales decretos 926/2020 y 956/2020, por haber quedado circunscritas aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 CE y LOAES) ha dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación; (ii) estimamos, por el contrario, las pretensiones de inconstitucionalidad y nulidad relativas a la duración de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados, así como a la regulación del régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto autoridad competente, en los presidentes de las comunidades autónomas y de ciudades autónomas.

En consecuencia, la estimación parcial de este recurso impone la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones o fragmentos de reglas que a continuación se individualizan (art. 39.1 LOTC). Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC.?

C) La Sentència 70/2022, de 2 de juny

En la Sentència 70/2022, de 2 de juny, el Tribunal Constitucional es va pronunciar sobre una qüestió d?inconstitucionalitat plantejada per la Secció Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia d?Aragó sobre l?article 10.8 de l?LJCA, redactada per la disposició final segona de la Llei 3/2020, de 18 de setembre, ja esmentada. Per bé que aquesta no és una decisió pròpiament sobre la declaració de l?estat d?alarma, sí que està vinculada a la normativa aprovada en el context de les mesures per a fer front a la pandèmia, i és rellevant per l?objecte del present Dictamen.

Tal com ja s?ha vist prèviament, l?apartat 8 de l?article 10 de l?LJCA feia referència a l?autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades d?acord amb la legislació sanitària per les autoritats sanitàries diferents a l?estatal que siguin considerades urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin una limitació o restricció de drets fonamentals, quan els seus destinataris no estiguin identificats individualment.

El Tribunal Constitucional exposa l?origen de la norma i la distinció amb el previst en l?apartat 6 de l?article 8 de l?LJCA, el qual fa referència a aquesta autorització o ratificació judicial de les mesures, però només si es tracta d?actes administratius, i no de disposicions generals. Com que durant la pandèmia algunes comunitats autònomes van recórrer al previst en aquest precepte, es va considerar necessari precisar que aquesta precepte es restringeix a actes administratius i aprovar la modificació de l?article 10, apartat 8, el qual expressament no es refereix a aquests i permet entendre que es tracta de disposicions generals. Alhora, atribueix la competència per a aquests procediments als tribunals superiors de justícia, a diferència de la competència que correspon als jutjats en l?article 8 de l?LJCA.

El Tribunal Constitucional considera que la introducció d?aquest control previ de les disposicions generals adoptades pels governs en exercici de la potestat reglamentària és inconstitucional i ho fonamenta de la manera següent:

?Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE.

[...]

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.?

Com es veurà més endavant, el Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, en la Sentència núm. 1360/2023, de 31 d?octubre (així com en d?altres sentències posteriors amb contingut similar), fa extensa referència la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional plasmada en les sentències 148/2021 i 183/2021, per tal de fonamentar la desestimació d?una reclamació de responsabilitat patrimonial per les mesures adoptades per l?Estat legislador durant la pandèmia, en relació amb el sector de l?hostaleria. D?entre els diferents arguments a què el Tribunal Suprem recorre, hi ha el de la proporcionalitat de les mesures, d?acord amb les decisions del Tribunal Constitucional. Aquesta valoració de les mesures adoptades li permet considerar que els afectats per aquestes tenien el deure jurídic de suportar els danys que els poguessin causar.

VII.5. L?efectivitat del dany patit per la reclamant

El primer requisit perquè es pugui determinar l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració, tal com aquesta Comissió afirma en els dictàmens sobre els expedients de què coneix sobre aquest tipus de reclamacions, és que existeixi un dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o grup de persones (articles 32.2 de l?LRJSP i 81.2 Llei 26/2010).

En l?expedient sotmès a dictamen, s?al·lega l?existència d?un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb la reclamant, en els termes previstos en l?article 81 de la Llei 26/2010 i en l?article 32.2 de l?LRJSP. Com a conseqüència de les mesures adoptades per a fer front a la pandèmia, la reclamant es va veure obligada a tancar les instal·lacions esportives que regenta i a suportar l?aplicació d?un seguit de mesures especials, la qual cosa li va comportar un perjudici patrimonial que quantifica en la reclamació. No distingeix si és per lucre cessant o per dany emergent, o per totes dues categories de danys.

No hi ha dubte que la reclamant ha patit un dany, atès que la seva activitat empresarial s?ha vist afectada per les decisions adoptades per l?Administració, les quals han suposat restriccions i limitacions de diversa intensitat durant el període de temps considerat. Deixant de banda la quantificació concreta, prima facie és clar que el tancament dels locals dedicats a gimnasos, o les limitacions d?aforament i de distància interpersonal, han afectat l?activitat i, per tant, els ingressos esperables durant un període de temps diferent del viscut.

La reclamant ha portat a terme una quantificació dels danys patits, i ha anunciat que aportaria un dictamen pericial que finalment no ha aportat. L?Administració instructora afirma, en termes generals, que sense les mesures adoptades probablement els danys haurien estat majors. És a dir, que sense les restriccions i les limitacions a l?activitat esportiva, entre d?altres, l?impacte de la pandèmia en la salut de les persones hauria estat molt superior i, de retruc, també en les activitats de pràctica esportiva. A més, argumenta que els danys no han estat oportunament acreditats per la reclamant, i que no hi ha una distinció entre dany emergent i lucre cessant.

No és suficient la invocació genèrica d?un dany per tenir-lo per provat, i en el procediment la reclamant no aporta cap mena d?element de prova que sustenti les seves afirmacions. Aquest òrgan consultiu ha assenyalat reiteradament que la prova del dany i la seva quantificació corresponen a qui reclama la indemnització (Dictamen 321/2023). Així mateix, amb referència al lucre cessant, la Comissió ha assenyalat que, d?acord amb la jurisprudència, aquest tipus de dades relatives a resultats econòmics han de ser expressades i provades d?una manera rigorosa a través de documentació que tingui caràcter oficial (dictàmens 219/2016 i 138/2018).

L?Administració instructora, addicionalment, aporta informació sobre mesures econòmiques derivades de la pandèmia, de les quals s?hauria beneficiat la reclamant. Així, d?acord amb la informació sol·licitada als serveis corresponents, en un certificat d?ajuts i subvencions atorgats a qui reclama, expedit per la Intervenció Delegada, d?acord amb les dades del Registre d?Ajuts i Subvencions de Catalunya (RAISC), es deixa constància dels ajuts de què va ser beneficiària, atorgats pel Consell Català de l?Esport, per a fer front a la suspensió o limitació de l?obertura al públic de les instal·lacions esportives de Catalunya com a conseqüència de la crisi sanitària de la COVID-19. A més, també es recull a l?expedient un certificat de la Subdirectora General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, de la Direcció General de Relacions Laborals, Treball Autònom i Seguretat i Salut Laboral, que es refereix als expedients de regulació d?ocupació temporals (ERTO) que l?empresa va presentar i que l?òrgan competent va constatar, a l?empara de la normativa reguladora d?aquests tipus d?expedients derivats de la COVID-19. L?Administració considera que aquesta informació s?hauria de tenir en compte per a quantificar el dany que s?afirma haver patit.

En darrer terme, cal tenir en compte que el requisit del caràcter individualitzat en relació amb una persona o grup de persones del dany patit ha estat posat en qüestió pel Tribunal Superior de Justícia de Navarra, Sala Contenciosa Administrativa, en la Sentència 340/2023, de 30 d?octubre, en una reclamació pels danys causats a un empresari del sector de l?hostaleria per les mesures adoptades pel Govern navarrès per a fer front a la pandèmia, en què s?analitza en profunditat si es compleix aquest requisit en el cas. El Tribunal conclou que no es compleix després d?analitzar la jurisprudència existent sobre la matèria, i afirma:

?9.2. La imposición de cargas generales no ocasiona, en principio, responsabilidad patrimonial (es decir, que no son susceptibles de compensación los perjuicios sufridos por la generalidad de los ciudadanos: vgr el confinamiento domiciliario general de Marzo-Abril 2020), sino que ha de tratarse de medidas de sacrificio singular y especial respecto a disposiciones particulares y no generales que se proyecten sobre el conjunto de los ciudadanos, aun cuando puedan afectarles desigualmente según los grupos en los que se integran; y todo ello en virtud del principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas del art 31.1 CE.

9.3. Sin embargo, en principio, esto no excluye la posibilidad de que las Administraciones públicas, con ocasión de la pandemia, hayan podido causar a determinadas personas o grupos de personas daños individualizados en el sentido del artículo 32.2 Ley 40/2015.

Por tales medidas de sacrificio singular hay que entender los perjuicios especiales, singularmente intensos, que exceden de los que los ciudadanos, con carácter general, han soportado y tienen que soportar como consecuencia de la gestión de la pandemia.

[...]

c) Conjugando estos criterios y la Jurisprudencia preexistente, los daños sectoriales (que son los reclamados en este proceso por el demandante integrante del sector de la hostelería) solo cabría afirmarlos como individualizados:

· cuando la actuación administrativa lesione los derechos de algunos miembros de un sector, pero no cuando cae sobre la totalidad del mismo.

· o en todo caso cuando las actuaciones administrativas recaen solo y exclusivamente en todo un sector concreto y determinado, pero con exclusión del resto de sectores económicos y sociales, teniendo en cuenta el contexto social/económico general/global o especifico en que se enmarcan las medidas.

· O cuando recayendo las medidas sobre varios sectores económicos y/o sociales (como puede ser el caso que nos ocupa), tales medidas hayan sido especial y singularmente intensas en un determinado sector y que consecuentemente hayan causado perjuicios especiales y muy singularmente intensos que pueda considerarse que exceden singularmente de los generales que hayan podido soportar otros sectores económicos y/o sociales o los ciudadanos en general.

9.6. Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, esta Sala no puede considerar el daño invocado en la demanda como individualizado a los efectos de cumplir el requisito legal exigido en el artículo 32 Ley 40/2015.

a) No cabe duda de que el sector de la hostelería, y el demandante como integrante del mismo, ha sufrido evidentes e importantes daños en su actividad durante el periodo de pandemia. Pero también es notorio que tales daños han sido generalizados habiéndolos sufrido con mayor o menor intensidad y duración muy distintos sectores económicos (podemos afirmar sin duda alguna que todos los sectores económicos han resultado afectados en mayor o menor medida) y todos los sectores sociales en sus muy diversas facetas de la vida personal y profesional de los ciudadanos.

b) Por lo tanto, la naturaleza generalizada de los daños así como la finalidad (para tratar de mitigar o atajar los efectos de una enfermedad no solo a nivel individual sino fundamentalmente a nivel colectivo) y la extensión (generalizada) de las distintas actuaciones adoptadas por la Administración enmarcado todo ello en un ámbito de actuación administrativa extraordinaria y en un contexto social y/o económico general (en el presente caso incuso global), impide considerar los daños reclamados como individualizados en relación con el demandante en este proceso? (fonament de dret novè).

D?acord amb l?anterior, aquest òrgan consultiu no dubta que els professionals del sector en què desenvolupa la seva activitat la reclamant, com a titular d?unes instal·lacions esportives, han patit un dany efectiu i avaluable econòmicament, però es pot concloure, també, d?acord amb la decisió judicial citada, que es tracta d?un dany generalitzat, que ha afectat, en major o menor mesura, tots els sectors econòmics i socials.

Juntament amb tot això, cal recordar que aquesta Comissió Jurídica Assessora afirma reiteradament, d?acord amb la normativa aplicable, que, perquè sigui procedent determinar l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració, no és suficient constatar l?existència d?un dany, és necessari, a més, que aquest dany sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic, és a dir, que hi concorri una relació de causalitat entre el dany patit i el funcionament del servei públic; i, així mateix, que la persona perjudicada no tingui el deure de suportar el dany.

VII.6. La relació de causalitat i l?antijuridicitat del dany

A) Plantejament

La reclamació de responsabilitat patrimonial es fonamenta en el dany patit per la reclamant per l?impacte que les mesures adoptades per l?Administració, per fer front a la pandèmia de la COVID-19, han tingut en l?exercici de la seva activitat empresarial dedicada a les instal·lacions esportives. En aquests termes, un cop al·legat el dany patit, imputa la causació d?aquest dany a l?actuació de l?Administració en una relació de causa efecte, és a dir, afirma l?existència d?una relació de causalitat entre l?actuació administrativa ?el funcionament normal o anormal del servei públic, en els termes de l?article 32.1 de l?LRJSP? i el dany patit. L?anàlisi dels requisits de causalitat i antijuridicitat del dany, necessaris per a determinar la responsabilitat patrimonial de l?Administració, planteja en el present procediment diverses qüestions que mereixen un tractament diferenciat.

En primer lloc, cal afirmar que és indubtable l?existència d?una relació de causalitat, en els termes en què al·lega la reclamant, entre les mesures adoptades per l?Administració, l?alteració de l?exercici de l?activitat empresarial i els rendiments o guanys que produeix. Tanmateix, l?existència d?aquest requisit, que té una clara transcendència jurídica en el present procediment, atès que es tracta de l?adopció per part de l?Administració de restriccions o limitacions a una activitat empresarial, exigeix analitzar oportunament d?altres aspectes per a determinar l?existència de responsabilitat patrimonial, fonamentalment, el caràcter antijurídic del dany patit.

Atès el context en què es van adoptar les mesures, cal analitzar, d?antuvi, si l?existència d?un estat d?alarma declarat té cap impacte en el règim de responsabilitat patrimonial de l?Administració. Addicionalment, s?ha d?examinar si existeix força major en el dany patit, el que exclouria la responsabilitat patrimonial de l?Administració. Cal tenir en compte, també, el retret formulat a l?actuació del Govern de la Generalitat en funcions, i la naturalesa jurídica de l?actuació administrativa portada a terme, en concret, si es tracta d?actes administratius o de disposicions generals i, en aquest cas, si es tracta de normes de rang legal o reglamentari. Escau determinar, encara, si ha concorregut en el dany causat l?actuació de diverses administracions. En darrer terme, i d?una manera precisa, cal pronunciar-se sobre el caràcter antijurídic del dany patit o si, per contra, els particulars tenen el deure jurídic de suportar el dany d?acord amb la llei.

Específicament sobre aquesta relació de causalitat, ja s?hi ha pronunciat el Tribunal Superior de Justícia de Navarra en la Sentència 340/2023 referida, en els mateixos termes que s?acaben d?indicar:

?Sobre la relación de causalidad poco tiene que decir la Sala puesto que es manifiesta su existencia. Cualquiera que sea la teoría que se tome para apreciar la relación de causalidad es evidente, en opinión de esta Sala que existe tal relación de causalidad entre la actuación administrativa del demandado (recuérdese que a efectos de imputabilidad en el Fundamento de Derecho QUINTO 5.2 de la presente Sentencia la hemos atribuido al Gobierno de Navarra y a dicha explicación nos remitimos) y los daños padecidos por el demandante. Las distintas medidas relativas a la limitación de la movilidad de las personas, restricciones materiales de todo tipo y limitación de personas en espacios públicos y privados han determinado los daños alegados de manera evidente y notoria. Cuestión distinta es que tales daños no se reputan por esta Sala como antijurídicos como a continuación exponemos? (fonament de dret vuitè).

Assumida l?existència d?aquesta relació de causalitat entre l?actuació de l?Administració i els danys al·legats, es passa tot seguit a analitzar les diferents qüestions plantejades.

B) Estat d?alarma i responsabilitat patrimonial de l?Administració

L?article 106 de la Constitució preveu el control judicial de la potestat reglamentària i la legalitat de l?actuació administrativa, així com el sotmetiment d?aquesta als fins que la justifiquen. Aquest control judicial és un dels pilars de l?Estat de dret que es proclama en l?article 1.1 de la CE i que expressament es reconeix a l?article 9 de la CE. Com a corol·lari d?aquest control judicial, l?article 106.2 de la CE reconeix la garantia d?indemnitat dels ciutadans davant l?actuació administrativa amb el reconeixement, en els termes establerts per la llei, a ser indemnitzats per tota lesió que pateixin en qualsevol dels seus béns i drets, llevat dels casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics.

Tal com ja s?ha vist, els estats d?alarma, excepció i setge estan previstos constitucionalment en l?article 116 de la CE, i han de ser regulats per una llei orgànica. Aquest precepte preveu en l?apartat 6 que la declaració d?aquests estats no modifica el principi de responsabilitat del Govern i dels seus agents reconeguts a la Constitució i en les lleis.

L?article 3 de la LOAES desplega aquesta previsió constitucional, de la manera a la qual ja s?ha fet referència:

?Article tercer.

U. Els actes i disposicions de l?Administració pública adoptats durant la vigència dels estats d?alarma, excepció i setge són impugnables en via jurisdiccional de conformitat amb el que disposen les lleis.

Dos. Els qui com a conseqüència de l?aplicació dels actes i disposicions adoptades durant la vigència d?aquests estats pateixin, de forma directa, o en la seva persona, drets o béns, danys o perjudicis per actes que no els siguin imputables, tenen dret a ser indemnitzats d?acord amb el que disposen les lleis.?

L?apartat segon preveu específicament que els danys que s?hagin pogut causar com a conseqüència de l?aplicació dels actes i disposicions adoptats durant la vigència d?aquests estats donen lloc a indemnització d?acord amb el que disposen les lleis. Hom podria pensar que aquest tipus de danys donen lloc a una indemnització en tot cas, és a dir, que s?estableix un règim específic per als danys patits durant aquests estats diferents al règim general, pròpiament per les mesures adoptades per raó d?aquests. Aquesta, però, no és la conclusió a què arriba la jurisprudència que l?ha aplicat i amb la qual coincideix aquesta Comissió.

En efecte, el Tribunal Suprem, en l?esmentada Sentència 1360/2023, de 31 d?octubre, s?ha pronunciat amb una anàlisi acurada i extensa dels diferents arguments, i afirma que l?estat d?alarma no altera el règim jurídic de la responsabilitat patrimonial, ni en un sentit ni en un altre. És a dir, ni per a excloure la responsabilitat patrimonial per les mesures adoptades durant aquests estats, ni tampoc per a imposar un règim més qualificat o rigorós de responsabilitat per a l?Administració, que exceptuï la vigència dels requisits generals. La doctrina formulada en aquesta primera sentència ha estat reiterada en sentències posteriors del Tribunal Suprem sobre reclamacions de responsabilitat patrimonial per les mesures acordades per a fer front a la pandèmia; així, fins a la data d?emissió d?aquest Dictamen, en les de 23 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4954), 23 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4892), 22 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4890), 22 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4889), 22 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4888), 21 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4886), 21 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4885), 21 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4891), 21 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4873), 20 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4887), 20 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4884), 20 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4883), 17 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4872), 17 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4882), 15 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4684), 15 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4879), 15 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4870), 13 de novembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4683), 31 d?octubre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4431). En els termes del Tribunal Suprem:

«[...] la remisión que efectúa el artículo 3.2 ?a lo dispuesto en las leyes? solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015» (fonament de dret vuitè).

En la mesura en què la reclamació en el present procediment abasta també el període de temps en què va estar vigent el segon estat d?alarma, cal concloure que per a tot allò esdevingut durant aquest període de temps no hi ha cap excepció pel que fa al règim general de responsabilitat patrimonial de l?Administració. Aquest règim general, per descomptat, és l?aplicable durant el període temporal que va des de la finalització del primer estat d?alarma i l?inici de la vigència del segon fins a la seva finalització, objecte del present procediment.

C) L?existència de força major

Tant l?article 106.2 CE com l?article 32.1 de l?LRJSP fan referència a l?existència de força major, en la causació del dany, com a causa d?exoneració de la responsabilitat de l?Administració.

La pandèmia de la COVID-19 ha estat qualificada com un supòsit de força major, atesa la seva imprevisibilitat i inevitabilitat; circumstàncies que normativament han de concórrer per a poder qualificar un esdeveniment com a força major. Tanmateix, a l?efecte del present procediment, la força major podria ser rellevant per a la reclamació de responsabilitat patrimonial per una actuació administrativa de la qual s?haurien derivat danys per raó de la producció de la força major. És a dir, que la força major hauria interferit en el funcionament dels serveis públics. Aquests serien supòsits en què, malgrat l?actuació de l?Administració per a evitar un dany, la força major n?hauria estat la causant. O fins i tot es podria reclamar a l?Administració per no haver actuat malgrat la força major. En el present supòsit es reclama pròpiament per l?actuació de l?Administració per a reduir o evitar els perjudicis causats per la pandèmia com a esdeveniment qualificat de força major. En aquests termes, la força major no pot ser al·legada per l?Administració com a supòsit d?exoneració de la responsabilitat, tal com ho afirma la reclamant.

Així s?ha pronunciat el Tribunal Suprem en l?esmentada Sentència 1360/2023, de 31 d?octubre de 2023:

?Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

[...]

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea la causa remota de estos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

[...]

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad.

[...]

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces? (fonament de dret desè).

En la reclamació objecte de Dictamen també s?imputen els danys a l?actuació de l?Administració en l?exercici de les seves competències en matèria de salut pública i protecció civil. Tot i que s?apreciïn en la pandèmia, en especial a l?inici, les característiques d?imprevisibilitat i irresistibilitat pròpies de la força major, s?ha de descartar l?existència d?aquest element en relació amb l?actuació de l?Administració de la Generalitat d?adopció o manteniment de mesures limitatives o restrictives de l?exercici de les activitats econòmiques, atès que la legislació esmentada exigeix expressament a l?Administració competent que actuï en situacions de riscos de caràcter transmissible, tant per a la prevenció, com per al control de les emergències sanitàries.

Amb tot, es conclou que no es pot apreciar l?existència d?una força major en l?actuació de l?Administració, i que l?adopció o el manteniment de les mesures restrictives adoptades per a impedir la transmissió de la malaltia o un agreujament dels riscos derivats d?aquesta s?ha de valorar d?una manera individualitzada, tenint en compte l?estat dels coneixements de la ciència en el moment en què es van adoptar (article 34.1 de l?LRJSP).

D) L?actuació del Govern de la Generalitat en funcions

Escau referir-se a l?al·legació relativa a l?existència de dubtes sobre la capacitat del Govern de la Generalitat en funcions per a anar més enllà del despatx ordinari dels assumptes públics.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora, en l?exercici de l?activitat consultiva que li és pròpia, ha constat en diverses ocasions que, en el moment d?emetre dictàmens sobre projectes de disposicions de caràcter general, el Govern de la Generalitat de Catalunya estava en funcions. Així va succeir, recentment, i entre d?altres, en els dictàmens 117/2021, 134/2021 i 135/2021. En aquest darrer, es va posar de manifest que:

«En aquest punt, cal tenir present que l?article 27.1 de la Llei 13/2008, esmentada, permet expressament al Govern en funcions l?exercici de la potestat reglamentària, la qual cosa expressa en aquests termes: ?El Govern, quan es troba en funcions, ha de limitar la seva actuació al despatx ordinari dels assumptes públics, inclòs l?exercici de la potestat reglamentària, i s?ha d?abstenir, llevat que ho justifiquin raons d?urgència o d?interès general degudament acreditades, d?adoptar qualssevol altres mesures.?»

La Comissió ha considerat que aquest precepte és extensible a l?exercici de la potestat reglamentària per part dels membres del Govern de la Generalitat. En aquest cas, caldria analitzar exhaustivament si el contingut de les resolucions dictades durant el període que el Govern va estar en funcions s?adequa al marge d?actuació que aquest article 27.1 confereix als consellers i conselleres d?un govern en funcions.

Entre d?altres, en els dictàmens 18/2021 i 19/2021 s?ha indicat que l?expressió despatx ordinari d?assumptes públics és un concepte jurídic indeterminat que comprèn ?tots aquells la resolució dels quals no impliqui establir noves orientacions polítiques ni signifiqui condicionament, compromís o impediment per a les que hagi de fixar el nou Govern?.

En el Dictamen 134/2021 s?ha palesat que:

«En relació amb l?aprovació de disposicions de caràcter general, el Consell d?Estat considera que forma part del despatx ordinari d?assumptes públics l?aprovació de reglaments que tenen un contingut estrictament tècnic (dictàmens del Consell d?Estat 672/2019, 715/2019, 743/2019 i 768/2019) o que es limiten a incorporar a l?ordenament jurídic previsions d?una directiva de la Unió Europea, ja que una decisió d?aquestes característiques ?no supone la plasmación de una directriz política ni pretende innovar la materia o comprometer la posición del Gobierno que se ha de formar?(dictàmens del Consell d?Estat 968/2019 i 995/2019).»

En aplicació d?aquesta doctrina, s?ha de dir que, en aquest cas, l?actuació dels titulars dels dos departaments va més enllà del despatx ordinari dels assumptes públics. Això no obstant, no hi ha dubte que aquesta actuació es va dur a terme en el context d?una emergència sanitària molt rellevant en la seva condició d?autoritats integrants del Comitè de Direcció del Pla d?actuació PROCICAT. Les raons d?urgència o d?interès general en l?actuació preventiva i de necessitat de control de l?epidèmia per part de les autoritats estatals i autonòmiques resulten evidents. Com s?ha dit, la mateixa Llei 33/2011, de 4 d?octubre, general de salut pública, en l?article 54, preveu que les autoritats competents puguin adoptar mitjançant resolució motivada diverses mesures, entre les quals s?inclou la suspensió de l?exercici d?activitats, fent esment a motius ?d?extraordinària gravetat i urgència?.

E) La naturalesa jurídica de l?actuació de l?Administració

Relacionat amb la qüestió precedent del caràcter de la responsabilitat patrimonial de l?Administració derivada de l?estat d?alarma, la jurisprudència ha fet referència al fet que els reials decrets aprovats pel Govern de l?Estat per a declarar l?estat d?alarma són actes amb naturalesa o rang de llei. De manera que només poden ser impugnats davant el Tribunal Constitucional, i la responsabilitat patrimonial que se?n pugui derivar s?ha de reclamar d?acord amb les previsions relatives a l?anomenada responsabilitat de l?Estat legislador, tal com està prevista en l?article 32, apartats 3 i 4, de l?LRJSP.

En aquests termes, els danys causats per les mesures adoptades mitjançant els reials decrets d?estat d?alarma han de complir els requisits específics previstos per aquests supòsits de danys que són conseqüència de l?aplicació d?actes legislatius, tal com disposen els preceptes esmentats. És clar que la Generalitat de Catalunya no ha dictat disposicions amb rang de llei de les quals s?hagin inferit els danys al·legats per la reclamant. Durant el primer estat d?alarma va ser exclusivament l?Estat qui va adoptar mesures restrictives o limitatives de la seva activitat empresarial, fonamentades en les normes amb rang o força de llei de declaració i pròrroga de l?estat d?alarma. Un cop acabat el primer estat d?alarma, va ser la Generalitat de Catalunya la que va adoptar aquestes mesures, mitjançant resolucions de la consellera de Salut i del conseller d?Interior. En canvi, durant el segon estat d?alarma, tant l?Estat, en els reials decrets de declaració i de pròrroga dels estats d?alarma, com la Generalitat de Catalunya, van ser els que van disposar limitacions o restriccions a l?exercici de diversos drets, amb normativa de rang diferent. Pel que interessa a aquesta reclamació, cap restricció a l?activitat empresarial queda recollida expressament als reials decrets estatals sobre el segon estat d?alarma. Les limitacions o restriccions relatives a l?ús d?instal·lacions i equipaments esportius, com ara gimnasos, van ser adoptades per la Generalitat de Catalunya, en el marc de les previsions dels reials decrets 926/2020 i 956/2020.

La reclamant ressenya en l?escrit de reclamació un seguit de resolucions de la consellera de Salut i el conseller d?Interior, en virtut de les quals es va restringir o limitar l?exercici de la seva activitat empresarial. Malgrat que aquestes resolucions tenen formalment aquesta designació, es tracta pròpiament de disposicions administratives generals, és a dir, van ser dictades en exercici de la potestat reglamentària que correspon al Govern de la Generalitat en els termes de l?article 68.1 de l?Estatut i l?article 39.1 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern. Específicament en aquest cas, l?habilitació resulta dels esmentats decrets 63/2020, de 18 de juny, i 127/2020, de 25 d?octubre.

En la proposta de resolució es qualifica aquestes resolucions com a disposicions generals, és a dir, com a normes reglamentàries. L?Administració instructora també argumenta que específicament algunes d?aquestes resolucions van ser impugnades davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, singularment algunes referides a l?activitat empresarial relativa a gimnasos i instal·lacions esportives, amb desestimació del recurs, tal com es refereix més endavant.

L?article 106.2 de la Constitució, en matèria de responsabilitat patrimonial, fa referència ?al funcionament dels serveis públics?, mentre que en el primer apartat, pel que fa al control judicial, ho fa a ?l?actuació administrativa?. En termes similars, l?article 32.1 de l?LRJSP es refereix al ?funcionament normal o anormal dels serveis públics? com a actuació administrativa causant de la lesió als particulars. El segon paràgraf d?aquest apartat 1 especifica que la responsabilitat patrimonial es pot reclamar per anul·lació en via administrativa o per l?ordre jurisdiccional contenciós administratiu dels actes o disposicions administratives, la qual no pressuposa, per ella mateixa, dret a la indemnització. Quan la reclamació es fonamenta en una actuació legislativa, la pretensió s?ha de substanciar d?acord amb el que preveuen els apartats 3 a 6.

De tot l?anterior resulta que la responsabilitat patrimonial de l?Administració distingeix el supòsit de l?anomenada responsabilitat de l?Estat legislador de la resta de supòsits que són conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, sense detallar en què consisteix aquest funcionament. En el que interessa aquest Dictamen, és clar que els particulars tenen dret a reclamar la responsabilitat patrimonial de l?Administració pels danys que resulten de l?exercici de la potestat reglamentària. En aquest cas, consta que algunes d?aquestes disposicions generals han sofert un escrutini judicial ex ante a l?entrada en vigor, i fins i tot algunes han estat impugnades directament. En línia de principi, no és requisit de la reclamació patrimonial pels danys derivats de l?aplicació de disposicions generals que aquestes hagin estat impugnades judicialment i hagin estat anul·lades pels tribunals de justícia. L?apartat 1 de l?article 32 de l?LRJSP precisa que l?anul·lació judicial no pressuposa per ella mateixa dret a la indemnització, atès que a la pràctica regeixen les doctrines de la infracció suficientment caracteritzada o bé de la infracció flagrant de l?ordenament jurídic mitjançant la disposició general.

Aquest caràcter de disposicions generals de les resolucions esmentades ha estat reconegut per la jurisprudència, en ocasió de la seva impugnació directa. Així, entre d?altres, en el Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Segona, de 28 de març de 2022 (ECLI:ES:TSJCAT:2022:1874), dictada en un recurs contenciós administratiu formulat contra la Resolució SLT/2700/2020, de 29 d?octubre, de la consellera de Salut i del conseller d?Interior, per la qual es van prorrogar i modificar les mesures especials aleshores vigents, d?acord amb la doctrina del Tribunal Suprem sobre les característiques de les disposicions generals, expressada entre d?altres en les sentències de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, de 2 i 4 d?abril de 2017, que es transcriuen en la sentència, afirma:

?Y en este punto se hace obligado indicar que este tribunal entiende que la resolución impugnada ni es un mero acto administrativo ni un acto administrativo meramente dirigido a pluralidad de sujetos. Nos hallamos innegablemente en sede de una disposición reglamentaria.

[...]

Y en su consecuencia por más que se manifieste que la entrada en vigor y la publicación operadas no son tan determinantes, procede estimar que el contenido de la resolución impugnada da evidencia de una naturaleza reglamentaria al ir dirigido a todos los destinatarios de Cataluña, con una ordenación de efecto y alcance general, para supuestos de hecho futuros a partir de su entrada en vigor e innovando el ordenamiento jurídico al punto que incide sobre el régimen jurídico de todos los supuestos que incluye en su seno afectándolos en mayor o menor grado? (fonament de dret tercer).

També afirma aquest caràcter el Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, Sentència de 19 d?abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1448), en relació amb la Resolució SLT/2983/2020.

F) La concurrència de diverses administracions en la causació del dany

D?acord amb l?anterior relat dels fets esdevinguts durant la pandèmia de la COVID, i a l?efecte de la present reclamació, cal distingir entre tres períodes distints: el del primer estat d?alarma, el de la fase de desescalada i de represa o de nova normalitat, i el del segon estat d?alarma. Al seu torn, i en relació amb aquests períodes de temps, cal distingir també entre la naturalesa jurídica de les disposicions adoptades per a fer front a la pandèmia, és a dir, del seu caràcter de normes amb rang de llei o de caràcter reglamentari. En darrer terme, també cal distingir si aquestes disposicions van ser adoptades per l?Estat o per la Generalitat de Catalunya i, en el segon cas, si es pot apreciar la concurrència de les dues administracions en la disposició adoptada a la qual s?imputa la causació del dany.

Pel que fa a les disposicions adoptades per l?Estat o la Generalitat amb rang de llei, és clar que la responsabilitat patrimonial correspon exercir-la d?acord amb les previsions relatives a la responsabilitat de l?Estat legislador, tal com està prevista en l?article 32 de l?LRJSP. Pel que fa a les altres disposicions de rang reglamentari, ja s?ha afirmat que res no obsta a reclamar pels danys que la seva aplicació hagi pogut causar. Tanmateix, i a l?efecte de determinar la possible responsabilitat administrativa, cal tenir en compte que l?article 33 de l?LRJSP fa referència a la responsabilitat concurrent de les administracions públiques i, en concret, en els seus dos apartats primer i segon preveu les dues situacions que es poden donar:

?1. Quan de la gestió dimanant de fórmules conjuntes d?actuació entre diverses administracions públiques es derivi responsabilitat en els termes que preveu aquesta Llei, les administracions intervinents han de respondre davant el particular, en tot cas, de manera solidària. L?instrument jurídic regulador de l?actuació conjunta pot determinar la distribució de la responsabilitat entre les diferents administracions públiques.

2. En altres supòsits de concurrència de diverses administracions en la producció del dany, la responsabilitat s?ha de fixar per a cada Administració atenent els criteris de competència, interès públic tutelat i intensitat de la intervenció. La responsabilitat ha de ser solidària quan la determinació esmentada no sigui possible.?

Tot i les tasques de coordinació que es van atribuir al CISNS, no consta que hi hagi hagut cap supòsit de gestió dimanant de fórmula conjunta d?actuació entre diverses administracions, com preveu l?apartat 1 de l?article 33 de l?LRJSP, per a adoptar les mesures per a fer front a la pandèmia. L?apartat 2 de l?article 33 de l?LRJSP preveu els altres eventuals supòsits de concurrència de diverses administracions en la causació del dany, sense especificar com ha de ser aquesta o com es produeix a la pràctica, al marge de les esmentades fórmules conjuntes d?actuació. El precepte, assumint aquesta concurrència, detalla els criteris per a fixar la responsabilitat de cada Administració, atenent criteris de competència, interès públic tutelat i intensitat de la intervenció. Només quan no sigui possible determinar el grau d?intervenció respectiu, aleshores la responsabilitat és solidària. Cal, però, per a establir aquesta solidaritat, que efectivament s?hagi produït aquesta concurrència. A més, també cal considerar que els criteris de competència, interès públic tutelat i intensitat de la intervenció ho són per a determinar el grau de concurrència o participació en la causació del dany i no per a atribuir-lo en exclusiva a una administració.

En el present procediment, es reclama contra l?Administració de la Generalitat de Catalunya, ?sense perjudici de la possible concurrència de responsabilitats amb altres administracions públiques?. Tanmateix, es fa referència a la condició d?autoritat competent delegada del president de la Generalitat, en virtut del previst en el segon estat d?alarma. Per a la reclamant, d?acord amb els criteris de l?article 33.2 de l?LRJSP, ?és evident que la competència s?ha delegat a Catalunya per Delegació, que l?interès públic tutelat ha estat la salut pública que és objecte d?atribució, gestió i execució per l?Administració de la Generalitat de Catalunya i que la principal intensitat d?intervenció administrativa neix de l?activitat administrativa catalana durant un llarg període de temps que ha impactat directament en l?activitat que duen a terme les empreses de Fitness i gimnàs?.

Cal tenir en compte que en la reclamació s?adjunta una relació detallada de ?les disposicions i actes administratius de la Generalitat generador del dany al meu mandant i al sector econòmic al qual pertany?, la qual s?inicia per aplicació de la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny. Addicionalment, s?afirma que la reclamació és pels danys causats, com a mínim, a partir de l?esmentada resolució de 18 de juny.

D?acord amb les afirmacions esmentades, tot indica que en la present reclamació no es reclama per l?actuació de l?Estat, ja que s?identifiquen les disposicions generals adoptades per la Generalitat de Catalunya com a Administració que ha causat el dany amb la seva actuació, que comença a partir de la finalització del primer estat d?alarma i es perllonga durant el segon estat d?alarma. Tanmateix, això no exclou que la mateixa Administració instructora, com aquesta Comissió, es plantegi la concurrència esmentada d?una altra Administració en la producció del dany.

L?article 33.2 pressuposa la concurrència de diverses administracions en la producció del dany i estableix uns criteris per a determinar la responsabilitat entre elles, no per a determinar quina d?elles és responsable. És a dir, i en el marc del precepte, els criteris de competència, interès públic tutelat i intensitat de la intervenció no serveixen per a atribuir en exclusiva a una de les dues administracions concurrents la responsabilitat per la causació del dany en cas que la seva intervenció hagi estat preponderant, ans al contrari. Aquests criteris serveixen per a atribuir un percentatge de responsabilitat a cada administració, la qual haurà de satisfer a la víctima l?import dels danys determinats d?acord amb el percentatge. Només en el cas en què aquesta determinació no sigui possible aleshores la responsabilitat serà solidària, d?acord amb el darrer incís de l?apartat 2 de l?article 33 de l?LRJSP.

En el present procediment cap retret es pot fer a la Generalitat de Catalunya per les decisions adoptades per l?Estat durant el primer estat d?alarma. Un cop aquest va finalitzar les resolucions, amb naturalesa de norma reglamentària, les van aplicar els òrgans de la Generalitat?a la qual s?imputa la causació del dany?, en concret, de la consellera de Salut i del conseller d?Interior, d?acord amb el Decret 63/2020, de 18 de juny, del president de la Generalitat de Catalunya. En ocasió del segon estat d?alarma, tant en el Reial decret 926/2020 com en el Reial decret 956/2020 no es fa cap referència a les instal·lacions esportives, com ara els gimnasos, els quals constitueixen l?objecte de l?activitat empresarial de la reclamant.

Cal tenir en compte que l?Administració instructora ha donat trasllat de la reclamació al ministeri competent per tal que exposés allò que considerés convenient, d?acord amb la previsió en aquest sentit establerta en l?article 84.4 de la Llei 26/2010, el qual preveu que ?L?administració pública que inicia un procediment de responsabilitat patrimonial té el deure de comunicar-ho a les administracions públiques que hagin pogut concórrer en la producció del dany al·legat per la persona interessada.?

Formalment les decisions a les quals s?imputa la causació del dany són les adoptades per la Generalitat de Catalunya a partir de la finalització del primer estat d?alarma, de manera que només a aquesta pot ser atribuïda l?actuació que va causar els danys, segons al·lega la reclamant. En relació amb el segon estat d?alarma s?afirma que la Generalitat va actuar d?acord amb la delegació conferida i en virtut de les competències que li atorga la legislació vigent, les quals es projecten sobre els diferents àmbits materials objecte d?intervenció. Tanmateix, reconeix que les mesures adoptades en l?àmbit esportiu ?estaven condicionades per l?activitat de coordinació estatal, que desplegà els seus efectes a través d?ordres comunicades i acords del CISNS?.

Pel que fa a la concurrència en la producció del dany de diferents administracions, el Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena, en la Sentència de 23 de novembre de 1999, va establir la doctrina general següent:

«El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993, de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas ?colegiadas? de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997, recurso número 14259/1991).

Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993).

Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999, mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado, pues aplica el criterio de solidaridad cuando exista gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas (sin perjuicio de que el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta pueda determinar la distribución de la responsabilidad), pero añade que en los demás casos de concurrencia la responsabilidad solidaria sólo jugará cuando no sea posible la determinación de la responsabilidad de cada Administración ?atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención?» (fonament de dret quart).

Pel que fa al supòsit del present procediment, escau prendre en consideració l?anàlisi efectuada en un cas similar pel Tribunal Superior de Justícia de Navarra, Sala Contenciosa Administrativa, en la Sentència 340/2023, de 30 d?octubre de 2023. Aquest Tribunal analitza amb molt de detall la qüestió, amb la conclusió que la responsabilitat per les mesures adoptades pel Govern navarrès és exclusiva d?aquest. En relació amb la reclamació, i d?acord amb les al·legacions del Govern navarrès, distingeix entre els danys causats durant el període anomenat de la nova normalitat, és a dir, posterior al primer estat d?alarma, i el període del segon estat d?alarma. Pel que fa al primer període, cal tenir en compte el previst en el Reial decret llei 21/2020, de 9 de juny, mentre que, per al segon, la delegació continguda en els reials decrets del segon estat d?alarma. Pel que fa al primer període, el Tribunal Superior de Justícia de Navarra considera que la legislació estatal fixa un marc general de mesures a adoptar, però les competències per al seu establiment concret quant als tipus de mesures i la intensitat en qualitat i quantitat van correspondre a les comunitats autònomes, com ho demostren les diferents mesures que aquestes van prendre, en atenció a les circumstàncies concurrents en cada comunitat i en exercici de les pròpies competències. Pel que fa al segon període, el Tribunal distingeix el caràcter de la delegació conferida en virtut de l?estat d?alarma, com a autoritat competent delegada, de la institució de la delegació prevista en l?article 9 de l?LRJSP, que es produeix entre òrgans d?una mateixa Administració, i que, segons l?apartat 4, implica que les resolucions administratives adoptades per delegació es consideren dictades per l?òrgan delegant. A aquesta qüestió també fa referència la proposta de resolució en el present procediment. Doncs bé, el Tribunal considera que aquesta delegació entre òrgans administratius no es pot confondre amb la prevista entre òrgans constitucionals en el segon estat d?alarma, i més referida a l?adopció de disposicions generals. A aquest efecte, el Tribunal considera, addicionalment, que les disposicions generals es van adoptar en virtut també de la pròpia competència en matèria sanitària i de la legislació aplicable.

Pel que a l?atribució de la responsabilitat a l?Administració de la Generalitat, d?acord amb el raonament del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, cal tenir en compte la fonamentació del Tribunal Constitucional per a considerar inconstitucional la delegació operada en el segon estat d?alarma, de manera que coincideix en la distinció entre la delegació entre òrgans administratius i la produïda entre òrgans constitucionals:

«La delegación acordada, como seguidamente se razonará, no respondió a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (de «habilitación» la califica, con mayor propiedad, el abogado del Estado y otro tanto expresó en su día ante la Cámara el ministro de Sanidad, al justificar la petición de prórroga: ?Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente?, año 2020, XIV Legislatura, núm. 56, p. 48, sesión plenaria de 29 de octubre de 2020), que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado.

(iii) Tampoco sus efectos jurídicos fueron, en correspondencia con ello, conciliables con aquellas posiciones y relaciones institucionales, por las siguientes razones:

??El Gobierno acordó inicialmente la delegación (art. 2, apartados, 2 y 3, y disposiciones concordantes del Real Decreto 926/2020) sin reserva alguna de instrucciones, supervisión efectiva y eventual avocación a cargo del propio Gobierno, de lo que las «autoridades delegadas» pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales. Únicamente, el art. 13 de aquel Real Decreto 926/2020 remitía a un órgano como el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que no era el Gobierno (aunque lo presidiera el ministro de Sanidad), el encargo de ?garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas?, en punto, junto a otros indeterminados extremos, al ?establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo?. Esta remisión es inconciliable con la posición constitucional que hubiera correspondido al Gobierno, de ser admisible tal delegación, porque únicamente corresponde a este, en cuanto ?autoridad competente? para la gestión de las medidas oponibles a la situación de anormalidad propiciada por el estado de alarma, responder de aquella gestión ante el Congreso de los Diputados. Por tanto, aun cuando pudiera ser aceptada aquella función coordinadora de la ?delegación? así establecida, esta responsabilidad constitucional únicamente tendría que haber correspondido al Gobierno.

??El Congreso asumió en los mismos términos este apoderamiento y lo extendió, al imponer una nueva redacción de los arts. 9 y 10, a la medida prevista en el art. 5 del Real Decreto 926/2020. Todo ello fue cumplimentado por el Real Decreto 956/2020. Postergada así por entero la figura del ?delegante?, quedó desnaturalizada también, la de las autoridades ?delegadas?, que menos todavía podrían ser identificadas como tales desde el momento en que les fueron atribuidas, incluso, potestades para decidir sobre la efectiva implantación o no, en los territorios respectivos, de las medidas, que, además, podían quedar, eventualmente, flexibilizadas, moduladas o suspendidas (hasta reactivarse, en su caso), tanto durante la vigencia inicial del estado de alarma gubernamental, a salvo lo relativo entonces a la limitación en todo el territorio nacional de la circulación en horario nocturno (con la excepción de Canarias: art. 9.2), como, ya sin excepción alguna, a lo largo de los seis meses de su prórroga (arts. 9 y 10 del Real Decreto 926/2020, en sus sucesivas redacciones); decisiones todas cuyo objeto vino a ser el propio estado de alarma, en sí mismo, no la singular concreción o ejecución de unas u otras de sus medidas.

??Se retrajo así, tanto el Gobierno, como el Congreso después, de la posición constitucional que le es propia a cada uno de estos órganos constitucionales, siendo de subrayar, por lo que a la Cámara se refiere, que su autorización no es mero presupuesto para la prórroga del estado de alarma, sino también, adicionalmente, un ?elemento determinante del alcance, de las condiciones y de los términos de la misma? (STC 83/2016, FJ 8). Y, en particular, de los ?efectos? que hayan de fijarse en el real decreto que la declare (art. 6.2 LOAES); condiciones y efectos sobre los que, en el caso de autos, el pronunciamiento de la Cámara no pasó aquí de lo hipotético, dejados como fueron al criterio de las autoridades delegadas competentes la decisión de aplicar, modificar, suspender o de adoptar la regresión de las medidas limitativas de derechos (arts. 5 a 8) durante la vigencia del estado de alarma.

??De este modo, se dio lugar a una disociación, que la Constitución no admite, entre la declaración del estado de alarma y la autorización de su prórroga, de una parte, y la respectiva definición gubernamental y parlamentaria, de la otra, de las medidas que habrían de ser aplicadas; medidas en las que precisamente consiste el estado de alarma y cuya implantación, selección, modificación y eventual suspensión se dejó aquí, sin embargo, del todo en lo incierto (con la sola salvedad, ya vista, de lo establecido en el inicial art. 9.2 del Real Decreto 926/2020 respecto de la limitación de circulación en horario nocturno en todo el territorio nacional, a excepción de las Islas Canarias)» (fonament jurídic desè).

D?acord amb l?anterior, cal considerar que no hi ha concurrència de l?Administració de l?Estat en la producció del dany derivat de les mesures adoptades per la Generalitat de Catalunya, en relació amb les instal·lacions i centres esportius, en els termes de l?article 33 de l?LRJSP, i l?eventual responsabilitat que es pugui determinar en el present procediment se li ha d?atribuir en exclusiva.

G) L?antijuridicitat del dany

1. Plantejament

De la mateixa manera que per a la força major, l?article 32.1 de l?LRJSP exclou la responsabilitat patrimonial de l?Administració pels danys o lesions a conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, si el particular té el deure jurídic de suportar-los d?acord amb la llei. Aquesta regla es reprodueix a l?article 34 en seu d?indemnització dels danys patits, que només es consideren una lesió en sentit tecnicojurídic si el particular no té el deure jurídic de suportar els danys patits.

Correspon tot seguit analitzar si, en el present procediment, el dany que la reclamant al·lega haver patit és pot qualificar d?antijurídic o, per contra, si aquesta té el deure jurídic de suportar el dany al·legat.

2. Les decisions del Tribunal Constitucional i el Tribunal Suprem

Pel que fa als danys patits pels particulars com a conseqüència de les mesures adoptades per l?Estat durant el primer estat d?alarma, restrictives o limitatives del dret constitucional a la llibertat d?empresa, ja s?ha referit com el Tribunal Constitucional, en la Sentència 148/2021, ha avalat la constitucionalitat d?aquestes mesures, en considerar que eren legals i respectaven el principi de proporcionalitat. En aquests termes, el Tribunal ha considerat que aquestes mesures ?tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger?.

Aquesta conclusió a la qual arriba el Tribunal Constitucional, un cop analitzades la legalitat i proporcionalitat de les mesures adoptades, es torna a afirmar just abans de la decisió de la sentència, en disposar que ?al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas?.

En la Sentència 1360/2023, de 31 d?octubre, el Tribunal Suprem es basa en l?afirmació del Tribunal Constitucional sobre el deure de suportar els danys patits pels particulars, com a conseqüència de les mesures adoptades per a fer front a la pandèmia, per tal de desestimar una reclamació de responsabilitat patrimonial en l?àmbit de l?hostaleria. El Tribunal Suprem considera que la sentència del Tribunal Constitucional té eficàcia de cosa jutjada en aquest punt i, per tant, té caràcter vinculant:

?En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ? (fonament de dret setè).

El caràcter de cosa jutjada de la sentència del Tribunal Constitucional es refereix a les mesures adoptades per l?Estat durant el primer estat d?alarma, que van ser les úniques objecte d?enjudiciament en la Sentència 148/2021. Pel que fa a la Sentència 183/2021, el Tribunal també analitza la legalitat de les mesures adoptades durant el segon estat d?alarma i en fa un judici de proporcionalitat. Específicament per a la mesura prevista en l?article 7, apartat 1, sobre la limitació de la permanència de grups de persones en espais públics i privats, que queda condicionada al fet que no se superi el nombre màxim de sis persones, llevat que es tracti de convivents o d?altres excepcions, el Tribunal Constitucional afirma el següent:

?La medida, por tanto, debemos reputarla como adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que hemos destacado anteriormente para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones. Igualmente, nos merece favorable acogida la ponderación, en términos de proporcionalidad, de la restricción, ciertamente intensa, establecida en el apartado de referencia de la cifra máxima de seis personas.

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública? (fonament jurídic sisè).

En l?esmentada Sentència 340/2023 del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, també es considera que els danys causats per les mesures adoptades per l?Administració no són antijurídics, amb fonament al fet que aquestes van ser:

?[...] necesarias, razonables y proporcionadas lo que determina la exclusión de la antijuridicidad y la consiguiente obligación de soportar los daños por parte del demandante? (fonament de dret vuitè).

El Tribunal fa referència a la jurisprudència del Tribunal Constitucional, en relació amb la qual cal distingir el judici formal del material de les normes impugnades, pel que fa a les mesures adoptades, així com al procediment d?autorització o ratificació judicial de l?article 10.8 de l?LJCA, i afirma que:

?[...] ese Estándar en las medidas adoptadas (y que determinan los daños) es el concepto clave sobre el que debe fundamentarse la apreciación de la antijuridicidad y debe girar en torno a la necesidad, razonabilidad proporcionalidad de las medidas administrativas adoptadas puesto en conexión directa con el interés general de protección de la salud publica colectiva que tales medidas perseguían.?

La valoració de l?antijuridicitat del dany causat per les mesures adoptades constitueix un judici retrospectiu o ex post, és a dir, realitzat un cop es disposa dels elements suficients per a valorar la correcció o no de les mesures preses. Pel que fa al judici prospectiu o ex ante, és a dir, el que va haver de realitzar l?Administració en adoptar les mesures, cal fer referència a la interlocutòria del Tribunal Constitucional 40/2020, de 30 d?abril, en la qual precisament el Tribunal, per a fonamentar la inadmissió d?un recurs d?empara contra la decisió governativa de denegar la celebració d?una manifestació, afirma:

?No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente.

[...]

En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981.

En todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente? (fonament jurídic quart).

A aquesta Interlocutòria 40/2020, de 30 d?abril, fa referència el mateix Tribunal Constitucional en les sentències 148/2021 i 183/2021, com també el Tribunal Suprem, en la Sentència 1360/2023, per a valorar la proporcionalitat de les mesures adoptades limitatives o restrictives de drets.

A parer d?aquesta Comissió Jurídica Assessora, el judici que el Tribunal Constitucional va fer en les sentències esmentades ?i que recull el Tribunal Suprem amb efectes de cosa jutjada? sobre la legalitat i la proporcionalitat de les mesures adoptades per a fer front a la pandèmia per l?Estat en la declaració i pròrroga dels estats d?alarma, es pot predicar en els mateixos termes pels que fa a les mesures adoptades per la Generalitat de Catalunya amb la mateixa finalitat. No hi ha cap element en l?expedient, ni la part reclamant ha portat a terme cap prova, que desvirtuï aquesta conclusió d?estendre la valoració feta pel Tribunal Constitucional. Entén aquesta Comissió que la idoneïtat, necessitat i proporcionalitat de les mesures adoptades per la Generalitat en relació amb les instal·lacions i espais esportius, singularment els gimnasos, fa que s?hagi de considerar que els particulars afectats tenien el deure de suportar els danys causats per l?aplicació d?aquestes mesures i, per tant, s?ha de negar el caràcter antijurídic del dany que s?al·lega haver patit.

Deixant de banda aquesta consideració general sobre les mesures adoptades per a fer front a la pandèmia, l?Administració instructora entén que hi ha dos arguments concrets i específics que, addicionalment, coadjuven en el mateix sentit. En primer lloc, les resolucions adoptades per l?Administració s?han fonamentat en informes específics de l?Agència de Sanitat Pública, i, en segon lloc, bona part d?aquestes mesures han estat objecte d?impugnació directa davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, el qual ha desestimat les peticions de nul·litat.

3. Els informes de l?Agència de Sanitat Pública

Pel que fa a les mesures adoptades per la Generalitat en successives resolucions de la consellera de Salut i el conseller d?Interior, cal referir d?antuvi la part expositiva de la primera de les resolucions que es van dictar ?la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny?, en la qual s?afirmava que la recuperació de la vida social i econòmica, en aquell moment, passava per adoptar mesures ?[...] adreçades, bàsicament, a aconseguir que les activitats que poden generar un major risc de transmissió comunitària es desenvolupin en condicions que permetin prevenir els riscos de contagi i possibles rebrots. En aquest sentit, els factors que s'associen a activitats amb un risc més gran de transmissió del SARS-CoV-2 són el desenvolupament d'aquestes activitats en espais tancats, especialment si no tenen una bona ventilació, la participació d'una alta densitat de persones i una extensió llarga en el temps?.

Les mesures bàsiques de prevenció que s?anaven adoptant, s?havien de completar amb plans d?acció sectorials elaborats i aprovats en el marc de l?esmentat Pla d?actuació del PROCICAT per a emergències associades a malalties transmissibles emergents amb potencial d?alt risc.

En l?àmbit dels establiments i les instal·lacions esportives es van dictar, en aplicació de la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de salut pública, a més de la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de juny, mencionada, les resolucions que s?identifiquen per la seva referència identificativa abreujada següent, i que s?identifiquen amb el seu títol complet en la proposta de resolució: SLT/1648/2020, de 8 de juliol; SLT/1746/2020, de 17 de juliol; SLT/1960/2020, de 31 de juliol; SLT/2071/2020, de 14 d?agost; SLT/2114/2020, de 31 d?agost; SLT/2228/2020, de 15 de setembre; SLT/2266/2020, de 21 de setembre; SLT/2396/2020, de 30 de setembre; SLT/2546/2020, de 15 d?octubre; SLT/2568/2020, de 19 d?octubre; SLT/2700/2020, de 29 d?octubre; SLT/2875/2020, de 12 de novembre; SLT/2983/2020, de 21 de novembre; SLT/3177/2020, de 4 de desembre; SLT/3268/2020, de 12 de desembre; SLT/3354/2020, de 19 de desembre; SLT/1/2021, de 4 de gener; SLT/67/2021, de 16 de gener; SLT/133/2021, de 22 de gener; SLT/275/2021, de 5 de febrer; SLT/436/2021, de 19 de febrer; SLT/516/2021, de 26 de febrer; SLT/612/2021, de 5 de març; SLT/716/2021, de 12 de març, i SLT/845/2021, de 26 de març.

Quant a aquestes mesures adoptades per la Generalitat de Catalunya, la Comissió observa que l?Administració ha acreditat que, en la fase de represa, es van seguir les recomanacions tècniques i científiques per a evitar l?increment de la transmissió comunitària del virus en la fixació de les mesures, i que es tenia en compte que calia aplicar el principi de proporcionalitat.

A partir de mitjan juliol de 2020, a més, es van emetre de manera prèvia diversos informes de la Direcció de l?Agència de Salut Pública de Catalunya, d?acord amb l?article 55 bis de la Llei 18/2009, modificada pel Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, que posen de manifest els factors i indicadors que impacten en la presa de decisions en la gestió de la pandèmia, regulats en els annexos del Decret llei 27/2020, i que principalment corresponen a l?evolució de la situació epidemiològica i de salut pública i la situació i l?evolució dels recursos assistencials. Cal recordar que aquest article 55 bis va establir la preceptivitat de l?informe de l?Agència de Salut Pública de Catalunya per a poder adoptar les mesures de limitació de l?activitat, el desplaçament de les persones i la prestació de serveis en determinats àmbits territorials, previst en l?article 55 de la Llei 18/2009, d?acord amb el previst a l?annex 3 del Decret llei 27/2020. El contingut de l?informe està detallat en l?article 55 bis i té per objecte ?acreditar la situació actual de risc de contagi, la situació de control de la pandèmia, la suficiència de les mesures, i proposarà les mesures a adoptar?. D?acord amb el primer apartat del precepte, les mesures ?tenen per objecte garantir el control de contagis i protegir la salut de les persones, adequant-se al principi de proporcionalitat?. En l?apartat 3 de l?article 55 bis es va establir que la resolució havia d?indicar la durada de les mesures, ?que en principi no ha de ser superior a 15 dies, excepció feta que es justifiqui el necessari establiment d?un termini superior, sense perjudici de que es pugui demanar la pròrroga, justificant el manteniment de les condicions que varen justificar la seva adopció. En tot cas, s?emetran informes periòdics dels efectes de les mesures, així com un informe final, una vegada exhaurides aquestes.?

Aquests informes de l?Agència de Salut Pública de Catalunya estan referenciats completament en la proposta de resolució, i són de dates 17 i 30 de juliol de 2020; 13 i 28 d?agost de 2020; 14, 20 i 28 de setembre de 2020; 14, 19 i 29 d?octubre de 2020; 12 i 20 de novembre de 2020; 4, 12 i 19 de desembre de 2020; 4, 15 i 22 de gener de 2021; 4, 19 i 26 de febrer de 2021; i 5, 12 i 26 de març de 2021.

Pel que fa a l?àmbit concret de les instal·lacions i centres esportius, es pot reproduir el que preveia l?Informe de l?Agència de Salut Pública de 4 de gener de 2021:

?Respecte a l?esport, la seva pràctica presenta potencial risc de transmissió d?infecció SARS-CoV2. Això és especialment així en el cas d?esportistes que entrenen en grups, comparteixen equipament o ús d?àrees comunes, incloent vestuaris, o practiquen esports que impliquen contacte físic.

La pràctica d?esport en grup o de manera individual en espais tancats (gimnasos) pot significar un potencial risc de transmissió de la malaltia. La transmissió de la infecció per SARS-CoV-2 és per contacte persona a persona per via respiratòria a través de les gotes respiratòries de més de 5 micres/aerosols a partir d?un cas infectat o per contacte amb superfícies contaminades amb el virus. La pràctica d?esport comporta un augment de la freqüència i de la profunditat de la respiració i com a conseqüència un augment de la generació d?aerosols/gotetes. Per tant, en el referent a la realització d?activitats esportives en sales específiques, tant per la concentració de persones que no conviuen habitualment juntes, en un lloc sovint tancat, com a nivell de la mobilitat que es produeix per accedir-hi, comporten un major nivell de risc. A més a més, en aquests llocs, degut a la realització d?activitats esportives intenses, i per tant amb el augment de la transpiració i respiració, la disseminació de la infecció potser més important que en altres llocs tancats de característiques similars. Cal afegir la consideració que els gimnasos tenen un risc més elevat per l?existència de utensilis, estris, elements i espais comuns d?ús intensiu que també agreugen la disseminació de la infecció respecte d?altres llocs tancats. Per altra banda, donada la situació epidèmica actual, que mostra que el contagi s?està produint més en persones joves, donat el seu perfil social d?elevada mobilitat, menor simptomatologia i major interacció social, el control de la transmissió comunitària hauria de passar necessàriament per la limitació de l?activitat dels llocs que siguin propicis a aquestes reunions fins a la reducció d?aquesta transmissió i el control de la situació epidèmica. Cal destacar, finalment, que la realització d?activitats esportives es pot realitzar al aire lliure sense risc, més enllà del necessari control de la mobilitat i interaccions, per la qual cosa existeix una alternativa viable per a la seva realització.?

Específicament, també en relació amb les mesures adoptades en relació amb instal·lacions i centres esportius, i els informes previs emesos per l?Agència de Salut Pública, cal tenir en compte l?Informe relatiu a la recomanació de contenció de l?epidèmia de SARS-CoV-2 mitjançant intervencions poblacionals no farmacològiques (INF) en instal·lacions i centres esportius, emès ad hoc en el marc de la instrucció d?aquest procediment. En aquest informe s?expliquen els mecanismes de contagi de la transmissió del virus i es defineixen els esdeveniments de supercontagi (ESC). S?informa sobre les mesures de contenció de la pandèmia i, particularment, les relacionades amb el fet que a l?any 2020 ja se sabia que el virus es podia transmetre per via aèria, tot i que l?OMS no ho va confirmar fins a uns mesos més tard; el pilar de l?estratègia de control ?que passava a més de la recomanació de mesures de control individual, per la denominada ?estratègia de testeig, traçabilitat, aïllament i suport??; les actuacions realitzades pels Serveis de Vigilància Epidemiològica, i la situació que va justificar aplicar les denominades ?intervencions no farmacològiques (INF)? per a reduir el nombre de contactes i evitar així el col·lapse assistencial i un dany major a la salut de la població. S?afegeix que les INF poden categoritzar-se en tres grans grups: de contenció, de mitigació i de supressió i que, depenent de l?evolució de la epidèmia, aquestes mesures es poden anar escalant o desescalant per a evitar l?augment dels contagis i limitar-ne la intensitat i durada el mínim necessari per a controlar la transmissió. Com s?ha dit anteriorment, es destaquen diversos aspectes de l?aplicació de les INF i, particularment, s?assenyala el paper de les instal·lacions i centres esportius com a ESC, el qual es dedueix dels brots detectats a Catalunya i es va confirmar amb evidències científiques posteriors. Pel que fa la coordinació de la resposta científica i tècnica a la pandèmia, s?indica que des de la Ponència d?Alertes i Resposta a Emergències de Salut Pública formades pels màxims exponents de la Vigilància Epidemiològica de l?Estat es va fer una proposta tècnica de control de l?epidèmia de 13 de juliol de 2020 (?Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID19?), i que el document es va anar actualitzant posteriorment, en el qual les zones interiors d?instal·lacions i centre esportius es van catalogar de ?risc alt? de transmissió de SARS-CoV-2, degut a factors com el contacte estret perllongat, els espais tancats, la ventilació escassa, la concurrència de moltes persones i les activitats incompatibles amb l?ús de la mascareta. Per tot això, es conclou que està àmpliament documentat a la literatura científica que les instal·lacions i centres esportius, en desenvolupar una activitat en espais tancats i sota intenses condicions físiques, han pogut tenir un paper rellevant en la disseminació del virus.

Per contra, en el cas que s?examina, la reclamant no ha aportat cap mitjà probatori o element de contrast que permeti evidenciar una absència de justificació, una inadequació o una desproporció de les mesures adoptades, les quals relaciona també en l?altressí segon de l?escrit de reclamació. Atribueix, però, a la mateixa Administració de la Generalitat la causació del dany per les mesures adoptades en el document ?Pla d?acció per al desconfinament esportiu de Catalunya?, elaborat per la Secretaria General de l?Esport i de l?Activitat física de la Generalitat de Catalunya de 26 de juny de 2020, en el qual s?afirma el següent, tal com es reprodueix en la reclamació:

?L?impacte de les mesures adoptades pel COVID-19 en el sector de l?esport és inqüestionable. El tancament de les instal·lacions esportives i l?aturada de les activitats esportives i competicions ha comportat una aturada en sec de la majoria d?ingressos de les empreses i entitats esportives: quotes, publicitat, patrocinis, venda de marxandatge, etcètera, son algunes de les afectacions. Les empreses i entitats han de donar continuïtat al pagament de despeses estructurals, al retorn de pòlisses de crèdit, al pagament de nòmines de tècnics, directors tècnics, gestors; és per això que es necessita liquiditat tant per aturar l?embat del confinament com per poder recuperar-se a mesura que la situació es pugui anar normalitzant.

[...]

Aquest context de pandèmia, també ha significat el tancament temporal de quasi 17.000 instal·lacions esportives de tota mena. La paralització d?aquestes instal·lacions i d?altres activitats relacionades amb el món de l?esport i l?activitat física, ha suposat també que més de 100.000 persones treballadores del sector esportiu hagin vist sacsejat el seu mode de vida i subsistència.?

Pel que fa a aquesta al·legació, cal referir el que s?afirma en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, núm. 3345/2021, de 8 de juliol (ECLI:ES:TSJCAT:2021:7186), dictada en el recurs contenciós mitjançant el qual es va impugnar la Resolució SLT/1746/2020, de 17 de juliol, en la qual es manifestava, després de referir-se al Pla esmentat i al contingut d?aquest, que:

?Por último, la actora manifiesta que la propia Generalitat ha reconocido, posteriormente, que la medida del cierre total de los equipamientos e instalaciones deportivas era excesiva y terminó autorizando la apertura de las mismas con sujeción a los planes sectoriales aprobados por el Comité de Dirección del Plan de Actuación del PROCICAT. Esta alegación no es admisible, ya que según han ido variando las circunstancias se han ido adoptando las medidas necesarias, por lo tanto, una vez que se ha producido el descenso de contagios, se ha procedido a abrir los centros deportivos y gimnasios. No siendo esta medida el reconocimiento de que el cierre de gimnasios y centros deportivos fuera incorrecto, sino que la situación era diferente y que, por tanto, se adoptaban medidas acordes a las nuevas circunstancias? (fonament de dret quart).

En darrer terme, respecte de la justificació de les mesures excepcionals adoptades i la càrrega de la prova sobre aquestes, es pot destacar que el Tribunal Suprem, en la referida Sentència 1360/2023 recent, ha conclòs que la normativa d?excepció per a afrontar el primer estadi de la pandèmia estava justificada plenament, perquè, com va assenyalar el Tribunal Constitucional en la Sentència 148/2021, les mesures adoptades es van orientar «a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida ?derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico? sin el cual los demás ?no tendrían existencia posible?; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia».

Com també ha afegit que ?En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado?.

Així mateix, ha recordat la interpretació del principi de precaució efectuada pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea (en la Sentència de 10 d?abril de 2014, Acino/Comissió, C-269/13 P, EU:C:2014:255; la Interlocutòria de 19 de desembre de 2013, Comissió/Alemanya, C-42613 P, EU:C:2013:848) o per la Comissió Europea (Comunicació sobre el recurs al principi de precaució, Brussel·les 2.2.2000 COM (2000) 1 final), i, sobre la càrrega de la prova, ha afirmat que:

«La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, que enfatiza con expresiones tales como ?con carácter excepcional?, ?cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia?.

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas [?].»

4. Les resolucions judicials en els recursos directes contra les mesures adoptades

En darrer terme, l?Administració instructora addueix també que aquestes resolucions de la consellera de Salut i del conseller d?Interior han estat impugnades davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i han estat desestimades aquestes impugnacions per nombroses sentències. En l?expedient es relacionen fins a vint-i-vuit sentències fermes en aquest sentit, de les seccions Segona i Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. En la proposta de resolució hi ha una anàlisi detallada d?aquesta jurisprudència recaiguda, que es posa en relació amb les diferents resolucions adoptades, se?n reprodueixen els fonaments jurídics més significatius i l?argumentació més rellevant.

Entre els pronunciaments judicials que es relacionen a l?expedient, i que aquesta Comissió destaca perquè es pot prendre com a referència de diversos pronunciaments posteriors en relació amb la impugnació d?altres resolucions, cal esmentar la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Segona, núm. 3363/2022, de 30 de setembre (ECLI:ES:TSJCAT:2022:7727), en relació amb la Resolució SLT/1746/2020, de 17 de juliol, impugnada per una societat dedicada a l?explotació d?un gimnàs, en la qual s?afirma el següent:

?Les potestats administratives que justifiquen l?adopció de determinades mesures en situacions de crisi sanitària tenen el seu fonament en el que disposa l? art. 43 CE, -que després de reconèixer el dret a la salut, afirma que correspon als poders públics l?organització i la tutela de la salut pública a través de mesures preventives i de les prestacions i serveis necessaris- i en el marc normatiu sanitari constituït per l? art. 3 de la LO 3/1986, de 14 d?abril, de Mesures Especials en Matèria de Salut Pública, l? art. 54 de la Llei 33/2011, de 4 d?octubre, General de Salut Pública i l? art. 14/1986, de 25 d?abril, General de Sanitat i, pel que fa a Catalunya i pel que aquí interessa, la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de Salut Pública i aquesta normativa, com no pot ser d?altra manera, preveu tant la possibilitat d?acordar la limitació com la suspensió d?activitats per raons de salut pública.

La mesura impugnada es dicta previ informe de l?Agència de Salut Pública -que es troba a l?expedient administratiu i constitueix motivació de la resolució objecte de recurs- que evidencia amb dades epidemiològiques, de salut pública i assistencials proporcionades pels serveis de salut, la situació epidemiològica i assistencial concurrent i la necessitat d?adoptar les mesures sanitàries necessàries per evitar la transmissió del virus evitant els contagis en determinats municipis. El procediment seguit en dictar la resolució impugnada ha estat, doncs, el que de manera específica preveu la norma d?aplicació al cas. És evident al respecte que el dictat de mesures sanitàries en casos d?emergència sanitària requereix d?un procediment àgil per la seva l?aprovació.

Quart.- L?adopció de les mesures previstes a la Resolució SLT/1746/2020, de 17 de juliol té la seva justificació en l?informe de la Agència de Salut Pública que es troba a l?expedient administratiu que analitza la situació assistencial i les dades epidemiològiques evidenciant la necessitat d?establir mesures per evitar la transmissió del virus en determinats municipis en els quals s?havien detectat diferents brots amb un increment molt important del nombre de positius en la setmana prèvia i amb l?existència d?una taxa reproductiva molt elevada en molts d?aquests municipis -de 2 i superior a 2 i voltant el 3 en molts dels municipis-. L?informe evidencia, així mateix, que, ateses les característiques de les poblacions a les quals es refereix la resolució objecte de recurs, per les seves característiques basals de població, amb zones densament poblades i amb fàcil comunicació entre les zones, es dona un alt risc d?extensió i de propagació de la malaltia a d?altres municipis. També posa de manifest la incidència en l?augment dels ingressos hospitalaris tant a planta com a les UCI en les setmanes següents si no s?atura l?expansió del virus. És per això que propugna la presa de mesures per contenir l?expansió del brot, indicant que són les adequades les destinades a reduir la mobilitat i el contagi interpersonal, especialment en llocs tancats on hi ha més risc de contagi i que impliquin una gran concentració de persones -com els gimnasos- en els quals, a més, cal tenir en compte que es realitzen activitats esportives intenses. I el dictamen pericial de part aportat per l?actora no desvirtua el contingut de l?informe de l?Agència de Salut Pública -que gaudeix de presumpció de veracitat- pel que fa a la realitat de les dades que hi consten i les seves futures conseqüències si no s?atura la transmissió del virus amb l?adopció de mesures que limitin la interacció social. L?informe pericial aportat a les actuacions per la demandada també confirma l?afirmació anterior. En conseqüència, cal concloure que les mesures acordades per la resolució objecte de recurs, destinades a reduir el contacte interpersonal en llocs tancats que comporten una concentració de persones de diferents bombolles, com els gimnasos, amb elevat risc de contagi, que s?incrementa, a més, amb l?augment de la respiració i la transpiració en realitzar l?activitat esportiva, eren necessàries i idònies, estaven justificades i no era possible l?adopció de mesures menys restrictives per obtenir la seva finalitat, que era la d?evitar la transmissió del virus, atès l?estat de la ciència al moment de la seva adopció. Cap dret és absolut i la llei ordinària en pot preveure limitacions que no limitin el seu contingut essencial, quan les limitacions que s?estableixin no el desnaturalitzin, com succeeix en aquest cas. Les mesures acordades per la resolució SLT/1746/2020, de 17 de juliol, no impedeixen la iniciativa ni el manteniment de l?activitat empresarial de l?actora, sinó que només restringeixen temporalment la seva activitat empresarial, atesa la situació de pandèmia declarada i la necessitat de protegir la vida i la salut pública; amb aquesta finalitat es dicten amb fonament amb la normativa sanitària abans citada. La recurrent tampoc justifica que en aquest cas afectin el contingut essencial d?altres drets, ni que siguin discriminatòries, cal recordar al respecte que no existeix tracte discriminatori contrari al principi d?igualtat quan es comparen situacions diferents, que comporten actuacions diferents? (fonaments de dret tercer i quart).

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya fa referència, en reforç de l?argumentació, a la Sentència del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, número 719/2021, de 24 de maig, i conclou:

?En aquest cas l?autoritat sanitària competent, d?acord amb la legislació sanitària que l?habilita i seguint el procediment legalment establert a l?efecte, en una situació greu de pandèmia, adopta unes determinades mesures sanitàries de manera motivada i justificada que afecten el dret a la llibertat d?empresa de la recurrent, però que resulten necessàries i idònies, justificades i que no poden ser menys restrictives per obtenir la seva finalitat, que és la de la protecció de la vida i la salut pública en un moment determinat, d?acord amb l?estat de la ciència? (fonament de dret cinquè).

Pel que fa a les resolucions adoptades durant el segon estat d?alarma, cal esmentar la Sentència d?1 de desembre (ECLI:ES:TSJCAT:2022:10558) del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, la qual es va dictar en el recurs contenciós administratiu interposat per diverses empreses del sector de les instal·lacions esportives, en relació amb la pretensió anul·latòria de la Resolució SLT/1/2021, de 4 de gener, per la qual es prorroguen o modifiquen les mesures en matèria de salut pública per a la contenció del brot epidèmic de la pandèmia de COVID-19 al territori de Catalunya i que va entrar en vigor el 7 de gener de 2021.

Els recurrents consideraven que la resolució impugnada suposava una restricció a l?exercici dels drets fonamentals, com és la llibertat d?empresa, reconeguda en l?article 38 de la Constitució, i que s?havia dictat prescindint del procediment aplicable, perquè vulnerava l?article 55 i 55 bis de la Llei 18/2009, modificada pel Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, atès que afectava el contingut essencial del dret fonamental de llibertat d?empresa i igualtat, ja que no superava un triple judici d?idoneïtat, necessitat i proporcionalitat. Cal dir que la part actora oferia establir mesures de seguretat addicionals i demanava, subsidiàriament, el reconeixement del dret de mantenir oberts els establiments i efectuava una pretensió indemnitzatòria.

El Tribunal recordava com s?ha de realitzar l?examen de la qüestió, des d?una perspectiva substantiva, a fi de determinar la validesa o la invalidesa de les mesures adoptades i qüestionades:

?Sentado lo anterior, hemos de continuar, siguiendo al Tribunal Constitucional, con la afirmación de que las medidas adoptadas por las autoridades que sean restrictivas de derechos fundamentales son conformes a derecho, si resisten el triple juicio de proporcionalidad, las SSTC 39/2016, de 3 de marzo, en su FJ 5; y 28/2020, de 24 de febrero, en su FJ 3, fijan cuáles son las tres bases sobre las que debe sostenerse dicho juicio de proporcionalidad: una, que la medida sea apta para el fin (juicio de idoneidad); dos, que sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, tres, que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)? (fonament de dret tercer).

I, a l?últim, examinat el marc jurídic vigent, el procediment d?adopció de la resolució i el contingut de la resolució impugnada en aquella ocasió, així com les mesures que incorporava, la sentència concloïa que la resolució impugnada complia favorablement el triple judici al·ludit: a) que les mesures concretes eren necessàries, idònies i proporcionades i que es van dictar en el marc d?una situació de greu i imminent risc de progressió de la pandèmia; b) que la part actora no havia aportat prova suficient sobre altres mesures que fossin de la mateixa eficàcia; c) que en el lapse temporal concret de vigència a què corresponia la resolució recorreguda les mesures establertes resultaven idònies, necessàries i proporcionades, per les raons que s?exposaven. En definitiva, en aquell cas, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va resoldre desestimar el recurs contenciós administratiu interposat, sense entrar en l?examen de la pretensió indemnitzatòria subsidiària, per no haver-se estimat la pretensió principal.

La Comissió indica que la regulació específica de les emergències sanitàries constitueix una legislació especial que resulta de la necessitat, en determinades circumstàncies, d?adoptar mesures específiques per a preservar la salut pública i de protegir els drets a la vida, a la integritat física i a la salut de les persones, reconeguts pels articles 15 i 43 de la Constitució. Es constata que les mesures adoptades des del 14 de març de 2020 en endavant per la Generalitat de Catalunya van comportar limitacions a l?exercici d?activitats econòmiques autoritzades, i, en aquest sentit, van afectar la llibertat d?empresa dins el marc de l?economia de mercat, garantida per l?article 38 de la Constitució, així com el deure i el dret al treball, regulat en l?article 35 de la mateixa norma; però també van afectar drets fonamentals tals com la llibertat de circulació i de reunió, reconeguts en els articles 17, 19 i 21 de la Constitució, quan concorren les circumstàncies que determinen la necessitat d?imposar aquestes mesures per a la preservació de la salut pública.

Tot i així, aquest òrgan consultiu té la convicció que el presumpte dany per l?activitat econòmica, derivat de les resolucions conjuntes aprovades, que van afectar el sector econòmic de referència, no és antijurídic. En efecte, l?Administració catalana va imposar a les persones titulars dels establiments l?obligació de suportar tot tipus de mesures específiques, però aquest era un deure legalment establert. Les resolucions es van adoptar, en un context pandèmic, en el marc de la legalitat vigent en cada moment, seguint el procediment establert i per l?òrgan competent, d?una manera motivada. Es van aprovar (mantenir o modificar) les mesures que científicament es van anar demostrant com a efectives, a partir de l?evolució dels indicadors. Les limitacions van comportar restriccions, que s?han de considerar proporcionades a la necessària preservació de la salut del conjunt de la ciutadania i que es van circumscriure a determinats sectors d?activitat, determinades àrees geogràfiques, i activitats que propicien un risc de contagi especial.

Les resolucions van tenir plena eficàcia jurídica i van ser confirmades judicialment. No consta, per tant, que les decisions administratives no fossin raonades o raonables. Per contra, les sentències relacionades en l?expedient tramès van realitzar el judici de proporcionalitat en relació amb les restriccions imposades als drets constitucionals afectats, seguint els tres criteris: idoneïtat de la mesura per a la consecució de la finalitat legítima perseguida; necessitat, per no haver-hi altres mesures que afectessin menys els drets fonamentals amb la mateixa eficàcia; i raonabilitat, per derivar-se d?aquestes més beneficis per a l?interès general que perjudicis sobre el dret afectat en cada cas.

La reclamant, a qui li correspon la càrrega de provar els fets que addueix, no ha ofert cap dada concreta de la qual es desprengui que les mesures, dictades en situació de pandèmia declarada, i que tenien per objecte garantir el control dels contagis i protegir la salut de les persones, no es van adequar al principi de proporcionalitat recollit específicament en l?article 55 bis de la Llei 18/2009. D?altra banda, tampoc no ha quedat provat que no s?ajustessin als principis de pertinença, precaució i avaluació, reconeguts, entre d?altres, en l?article 3 de la Llei 33/2011, de 4 d?octubre, general de salut pública.

En resum, la Comissió Jurídica Assessora conclou que no es compleix el requisit de l?antijuridicitat del dany, pel que fa als presumptes danys derivats de les mesures preventives i restriccions adoptades per les resolucions conjuntes de la consellera de Salut i el conseller Interior esmentades, un cop, el 19 de juny de 2020, es va entrar en la fase de represa a Catalunya. No s?ha acreditat un perjudici singular, excessiu o desigual que pugui fonamentar l?antijuridicitat del dany pel qual es reclama, sinó la concreció d?un risc inherent a l?exercici d?una activitat econòmica particularment apta per a la transmissió del virus, sense que, en les restriccions imposades, que tenien fonament en la protecció d?un bé jurídic superior com és el dret a la salut, i que van ser confirmades judicialment, s?evidenciï una discriminació arbitrària o desproporcionada.

Un cop analitzades totes les qüestions rellevants en el present procediment de responsabilitat patrimonial, d?acord amb els anteriors fonaments jurídics, es conclou que la reclamació s?ha de desestimar perquè no es pot donar per acreditada la concurrència dels requisits per a determinar l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració, per raó de les mesures aprovades pels òrgans competents de l?Administració de la Generalitat per fer front a la pandèmia de la COVID-19. En els apartats anteriors d?aquest Dictamen s?ha descartat l?existència d?una força major com a eximent, s?ha analitzat la relació de causalitat entre l?actuació administrativa i el resultat lesiu, i s?ha conclòs que qui reclama tenia el deure jurídic de suportar el dany que l?aplicació de les mesures adoptades per la Generalitat de Catalunya, per a fer front a la gestió de la crisi sanitària ocasionada per la pandèmia de la COVID-19, li hagi pogut causar.

CONCLUSIÓ

És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant els departaments de la Presidència, de Salut i d?Interior per l?empresa Duet Rambla del Fondo, SAU, pels danys i perjudicis soferts pel tancament de les seves instal·lacions esportives per causa de les mesures especials adoptades en matèria de salut pública per a la contenció del brot epidèmic de la COVID-19.