Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 390/2023 del 19 de diciembre del 2023

Cuestión

Dictamen sobre la proposta de l'Àrea Metropolitana de Barcelona de reconèixer responsabilitat contractual en benefici de l'empresa UTE Avanza Baix per a mantenir l'equilibri econòmic del contracte relatiu al servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 19 de desembre de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Meritxell Barnola Sarri, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Montserrat Peretó Garcia, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent la Sra. Esther Arroyo i Amayuelas, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 27 de juliol de 2021, l?Àrea Metropolitana de Barcelona (d?ara endavant AMB) va adjudicar el servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis a l?UTE Avanza Movilidad Integral, SL, i Viguesa de Transportes, SL (UTE Avanza Baix), per un termini de sis anys. El contracte administratiu es va formalitzar el 7 d?octubre de 2021 i l?inici de la prestació va tenir lloc el 26 de desembre de 2021.

2. Per un escrit de 24 de maig de 2022, l?UTE va sol·licitar a l?AMB que es modifiqués el contracte per a reajustar el preu de cadascuna de les anualitats a l?efecte que es poguessin absorbir els impactes econòmics derivats del retard en quasi un any de l?inici de la prestació del servei i de l?increment extraordinari sobrevingut dels costos en els darrers mesos, fonamentalment el combustible.

3. El 22 de novembre de 2022, l?UTE va completar l?escrit aportat anteriorment amb un informe justificatiu dels sobrecostos soferts des de l?inici del servei i un informe emès per un despatx d?advocats sobre la possibilitat de modificar el contracte per la causa de l?article 205.b) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), com a conseqüència de l?elevat increment de l?índex de preus de consum (IPC) i del cost del combustible.

4. L?1 de febrer de 2023, la Secretaria General de l?AMB va emetre un informe jurídic sobre el concepte i el tractament legal del risc imprevisible i el procediment a seguir per a resoldre l?incident del risc imprevisible sorgit en l?execució del contracte.

5. El 14 de febrer de 2023, la Secretaria General de l?AMB va emetre un informe complementari a l?anterior, en què s?abordava la necessitat o no de sol·licitar el dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora, de conformitat amb el que es preveu en l?article 191.3 de l?LCSP, i es conclou en el sentit de recomanar que tota reclamació que en concepte d?indemnització de danys i perjudicis puguin deduir els contractistes amb fonament al vincle convencional, derivi o no del clausulat contractual, se sotmeti al dictamen previ de l?òrgan consultiu autonòmic.

6. El 23 de febrer de 2023, la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport va emetre un informe en què quantificava inicialment per a l?any 2022 el sobrecost relatiu al risc imprevisible, derivat principalment de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres en la prestació del servei públic objecte del contracte, en la quantitat de 2.582.069,04 euros, i proposava que el sobrecost esmentat fos suportat en la quantitat de 511.762,80 euros per l?UTE i en la quantitat de 2.070.306,24 euros per l?AMB.

7. Consta en l?expedient que el director de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB va requerir a l?UTE contractista que aportés una declaració responsable, que figura en l?expedient tramès, sobre diversos aspectes relatius a si van tenir o no accés a instruments financers que donessin cobertura a l?execució del contracte per a minorar el risc de variabilitat del preu del combustible l?any 2022 i a les ajudes directes a empreses i professionals derivades del Reial decret llei 6/2022, de 29 de març, pel qual s?adopten mesures urgents en el marc del Pla nacional de resposta a les conseqüències econòmiques i socials de la guerra a Ucraïna, respecte dels vehicles adscrits al servei públic de transport objecte del contracte o a altres ajuts, subvencions o bonificacions al preu en relació amb el consum de carburant o energia elèctrica.

8. El 16 de març de 2023, la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB va elaborar un informe complementari, en què concloïa que ratificava l?informe anterior de 23 de febrer de 2023 sobre la quantificació del sobrecost suportat per l?UTE arran de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres, atès que la documentació que havia aportat permetia concloure que no havia disposat d?elements addicionals per a mitigar l?impacte de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres, a excepció de la bonificació extraordinària del preu de determinats productes energètics, regulada en l?article 15 del Reial decret llei 6/2022, de 29 de març.

9. El 28 de març de 2023, el Consell Metropolità de l?AMB, amb l?informe proposta de la Comissió Informativa del 23 de març anterior, va acordar desestimar la petició de l?UTE de compensar l?increment extraordinari dels costos per la via de la modificació del contracte (article 205.2 b) de l?LCSP) i iniciar per la via de de la teoria de la imprevisió la tramitació per a reconèixer a l?UTE, en relació amb la liquidació de 2022, una compensació extraordinària per un import de 2.070.306,24 euros, per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres i poder complir amb l?obligació de mantenir l?equilibri econòmic del contracte. Altrament, va acordar atorgar el tràmit d?audiència a la contractista per un termini de deu dies hàbils.

10. El 21 d?abril de 2023, la mercantil va presentar un escrit d?al·legacions en què s?oposava al càlcul de la compensació extraordinària efectuada en l?informe de 23 de febrer de 2023, en al·legar, entre d?altres, que no era procedent deduir del sobrecost per combustible la bonificació de 0,20 euros/litre prevista en l?article 15 del Reial decret llei 6/2022; que la deducció del benefici fiscal en els termes en què s?efectua és incorrecta, i que tampoc no és correcte el càlcul efectuat pel sobrecost d?altres partides. També considera que té dret al sobrecost per despeses de personal.

11. El 6 de juny de 2023, la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport va emetre un informe sobre les al·legacions presentades per l?UTE, en el sentit de desestimar-les, i va proposar mantenir la quantificació del sobrecost suportat per la mercantil en l?import de 2.070.306,24 euros d?acord amb l?informe de 23 de febrer de 2023.

12. Consta en l?expedient, així mateix, l?informe de la Secretaria General de l?AMB favorable a la proposta de desestimar les al·legacions formulades per la mercantil i de sol·licitar, de conformitat amb l?article 191.3 de l?LCSP, el dictamen a la Comissió Jurídica Assessora per a procedir per la via de la teoria de la imprevisió al reconeixement a l?UTE, en relació amb la liquidació de 2022, una compensació extraordinària per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres i poder complir amb l?obligació de mantenir l?equilibri econòmic del contracte per un import màxim de 2.070.306,24 euros.

13. En la sessió de 15 de juny de 2023, el Consell Metropolità de l?AMB, amb l?informe favorable de la Comissió Informativa del 13 de juny anterior, va acordar desestimar les al·legacions formulades per l?UTE; acordar una compensació de 2.070.306,24 euros com a import màxim en concepte de compensació en aplicació de la doctrina del risc imprevisible, i sol·licitar el dictamen a la Comissió Jurídica Assessora de conformitat amb l?article 191.3.c) de l?LCSP per a procedir per la via de la teoria de la imprevisió a reconèixer a l?UTE una compensació extraordinària per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat de preu de les matèries primeres i poder complir amb l?obligació de mantenir l?equilibri econòmic del contracte per un import màxim de 2.070.306,24 euros, en relació amb la liquidació de 2022. I, finalment, va acordar suspendre la tramitació de la incidència d?execució contractual fins que no s?emetés el dictamen.

14. El 20 de juny de 2023, la cap de la Secció d?Incidències i Execució Contractual de l?AMB i el coordinador de Contractació de l?AMB van elaborar un informe jurídic d?antecedents per a l?emissió del dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora.

15. El 21 de juny de 2023, va tenir entrada al Departament de la Presidència la sol·licitud de l?AMB perquè s?emetés el dictamen preceptiu d?aquest alt òrgan consultiu sobre l?expedient de responsabilitat contractual tramitat derivada de la sol·licitud d?indemnització de l?UTE com a conseqüència del risc imprevisible en l?execució del contracte del servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis.

16. El 10 d?octubre de 2023, la coordinadora de contractació de l?AMB va trametre documentació complementària.

17. El 24 d?octubre de 2023, la responsable de Patrimoni de les Entitats Locals, amb el vistiplau del subdirector general d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local, va emetre un informe favorable a trametre l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

18. El 26 d?octubre de 2023, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 8797, de 21 de novembre).

19. En la sessió de 30 d?octubre de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen i intervenció de la Comissió

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen l?expedient instruït per l?Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB), que finalitza amb la proposta adoptada pel Consell Metropolità de l?AMB el 15 de juny de 2023, en què es proposa compensar la mercantil UTE Avanza Movilidad Integral, SL, i Viguesa de Transportes, SL, adjudicatària del contracte relatiu al servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis, amb un import de 2.070.306,24 euros, en concepte de compensació extraordinària, per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat de preu de les matèries primeres (i combustible i energia elèctrica) i mantenir així l?equilibri econòmic del contracte. Aquesta compensació se circumscriu exclusivament a compensar la liquidació de l?any 2022 i és l?import màxim a percebre en aplicació de la doctrina del risc imprevisible.

La sol·licitud de dictamen a aquest òrgan consultiu s?efectua per la via de l?article 191.3.c) de l?LCSP, en relació amb l?article 8.3 m) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que ho preveu en les reclamacions dirigides a l?Administració amb fonament en la responsabilitat contractual en què aquesta pugui haver incorregut, en els casos en què les indemnitzacions reclamades siguin d?una quantia igual o superior a 50.000 euros.

II. Descripció dels antecedents més rellevants

Abans que aquest òrgan consultiu entri a considerar si hi ha un supòsit de responsabilitat contractual, és necessari fer referència als antecedents més rellevants.

Per l?Acord del Consell Metropolità de l?AMB de data 27 de juliol de 2021, es va aprovar adjudicar el contracte del servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre els municipis de Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis i el subministrament de la flota necessària per a prestar el servei a l?UTE ?Avanza Movilidad Integral, S. L. U., y Viguesa de Transportes, S. L., Unión Temporal de Empresas? (UTE Avanza Baix).

El 28 de setembre de 2021, el Consell Metropolità va acordar aprovar la despesa i reajustar-la atenent la data fixada per a iniciar el contracte; això va suposar l?adjudicació per un import màxim de 280.442.352 euros, sobre la base dels preus oferts per la contractista.

El 7 d?octubre de 2021, es va formalitzar el contracte administratiu, que en la clàusula segona fixava un termini d?execució de sis anys, amb data d?inici de 26 de desembre de 2021, amb possibilitat de pròrroga per un període màxim de quatre anys. El termini d?execució es fixava en tres períodes d?operació: del 26 de desembre de 2021 al 25 d?abril de 2023, del 26 d?abril de 2023 al 31 de desembre de 2025 i de l?1 de gener de 2023 al 25 de desembre de 2027. La clàusula tercera del contracte regulava el preu dels diferents exercicis, del 2021 al 2026, calculat sobre la base dels preus oferts per la contractista, i la clàusula quarta, l?aportació de la flota a la prestació del servei.

En l?expedient tramès figura, així mateix, el plec de clàusules administratives particulars que regeixen la contractació, que preveia que el termini de sis anys s?iniciaria l?1 de gener de 2021 i finalitzaria el 31 de desembre de 2026. La clàusula setena establia que el contracte no estava subjecte a revisió de preus; és a dir, excloïa expressament la revisió de preus.

Segons consta en l?acta d?inici de la prestació del servei, aquest es va iniciar el 26 de desembre de 2021.

El 24 de maig de 2022, l?UTE Avanza Baix va presentar un escrit a l?AMB en què sol·licitava la modificació del contracte en considerar que hi concorrien les circumstàncies previstes en l?article 205.2.b) de l?LCSP, que regula la modificació derivada de circumstàncies sobrevingudes i imprevisibles en el moment de la licitació, per a reajustar el preu en cadascuna de les anualitats per a poder fer front a l?impacte econòmic per l?increment sobrevingut i imprevisible dels costos suportats per l?evolució de preus, fonamentalment del combustible, i garantir la viabilitat de la prestació del servei públic. La sol·licitud de compensació extraordinària es concretava en els diversos càlculs que l?UTE adjuntava, sobre la base de diferents conceptes, en concret, l?increment extraordinari de l?IPC durant l?any 2021; l?increment extraordinari en els preus de subministrament de carburant i d?energia durant l?any 2021, i l?increment de l?import de la inversió inicial en equipaments, que es va veure afectada per la variació i l?increment dels preus dels materials. L?impacte econòmic que reclama, corresponent als increments de l?IPC, el preu del combustible i el preu de l?energia, es concreta en els costos directes i indirectes dels vehicles convencionals i dels vehicles elèctrics. En els costos directes s?imputen les partides de combustible, energia, lubricants i greixos, pneumàtics, altres consums, manteniment i reparacions de material mòbil i personal de conducció sense antiguitat. En els costos indirectes s?inclouen el personal d?atenció a les persones usuàries, altre personal no directe sense antiguitat, antiguitat del personal de conducció i del personal no directe, lloguer i propietat de vehicles provisionals, lloguer i propietat d?equips i sistemes provisionals o manteniment i reparacions de material, entre d?altres. Altrament, l?UTE feia esment a l?impacte econòmic del retard d?un any en l?inici de l?execució del contracte, tenint en compte que els plecs de clàusules administratives preveien que la prestació del servei s?iniciaria l?1 de gener de 2021 i que, finalment, la tramitació i l?adjudicació es va dilatar i el contracte no es va formalitzar fins a l?octubre de 2021, i l?inici de l?execució va tenir lloc el 26 de desembre de 2021. En aquest darrer punt es refereix a l?impacte econòmic del salt d?antiguitat de 359 dies no repercutit en el cost unitari ofert fins a un any després, i a l?increment del cost de manteniment de la flota per l?increment d?un any de l?edat mitjana dels vehicles.

El 22 de novembre de 2022, l?UTE va presentar un nou escrit complementari de l?anterior, en què aportava un informe justificatiu del sobrecost sofert des de l?inici de la prestació del servei en els diferents conceptes que havia identificat en l?escrit anterior, amb un càlcul d?impacte econòmic anual i agregat en els sis anys de durada del contracte. Aquest càlcul es concretava en un impacte econòmic total per al primer any de prestació del servei de 4.874.874,49 euros; per al segon any, de 8.731.332,06 euros; per al tercer any, de 10.199.266,56 euros; per al quart any, de 10.615.288,98 euros; per al cinquè any, d?11.404.948,38 euros, i, finalment, per al sisè any, de 12.373.354,74 euros.

Altrament, adjuntava un informe elaborat per un despatx d?advocats justificatiu de la concurrència de les diferents condicions previstes per a poder modificar el contracte per la via de l?article 205.2.b) de l?LCSP com a conseqüència de l?elevat increment de l?IPC i del cost del combustible i l?energia; circumstàncies imprevisibles i sobrevingudes que portaven l?UTE a una situació insostenible, arran de les nombroses pèrdues que hauria d?assumir per a executar el contracte en els termes previstos en els plecs i en l?oferta que havia presentat, la qual cosa posava en risc la viabilitat de la prestació del servei públic de transport objecte del contracte.

L?1 de febrer de 2023, la Secretaria General de l?AMB va emetre un informe jurídic sobre el risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres i l?obligació de mantenir l?equilibri econòmic en els contractes de serveis següents de l?article 312 de l?LCSP. En aquest informe s?aborda el concepte, els requisits i el tractament legal del risc imprevisible i s?indica que, a diferència del factum principis, i del ius variandi, en el risc imprevisible es produeix una distribució proporcional del perjudici entre la contractista i l?Administració, atès que el desequilibri financer no és imputable als poders públics lato sensu, sinó a esdeveniments imprevisibles. Finalment, l?informe es pronuncia sobre el procediment a seguir per a la resolució d?un incident de risc imprevisible sorgit en l?execució del contracte. En aquest darrer punt, s?indicava que calia tramitar un expedient contradictori que hauria de comprendre preceptivament les actuacions previstes en l?article 97 del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre (RGLCAP), i que enumerava: petició de la contractista, informe del servei tècnic competent, informe del secretari i de l?interventor, audiència de la contractista, resolució motivada de l?òrgan de contractació i notificació al contractista. Altrament, s?indicava que no era necessari sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

El 24 de febrer de 2023, la Secretaria General de l?AMB va emetre un informe complementari a l?anterior, en què es pronunciava sobre la preceptivitat del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora en un incident de risc imprevisible, sobre la base del que estableix l?article 191.3.c) de l?LCSP, i recomanava que se sol·licités aquest dictamen, d?acord amb la fonamentació a la qual es farà referència posteriorment.

El 23 de febrer de 2023, la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB va elaborar un informe sobre els sobrecostos del contracte. Aquest informe remarca, en primer terme, que la quantificació econòmica dels sobrecostos que eventualment siguin objecte de compensació extraordinària és independent de la liquidació econòmica del contracte per a l?any 2022, que s?ha de fer d?acord amb el que estableixen els plecs de prescripcions tècniques i econòmiques que regulen el règim econòmic del contracte (clàusules 16 a 21).

A continuació, explica la metodologia que utilitza per a determinar el sobrecost de l?increment del preu de les matèries primeres combustible i energia elèctrica. Pel que fa al càlcul del preu del combustible, es té en compte la informació recollida en els informes mensuals ?precios de carburantes y combustibles? publicats pel Ministeri per a la Transició Ecològica i el Repte Demogràfic (MITERD) l?any 2022, que fixa el preu mitjà del gasoil d?automoció amb impostos a Catalunya en 1,635 euros/litre, la qual cosa suposa un increment del 32,71 % respecte del 2021 i un increment del 16,56 % respecte del preu del 2020, i que significa un increment acumulat del 54,68 %. També s?indica que en el càlcul del preu s?aplica el descompte de 0,20 euros per litre de combustible d?acord amb l?article 15 del Reial decret llei 6/2022, de 29 de març. Pel que fa al cost de l?energia elèctrica, pren com a referència la informació publicada per l?OMIE sobre els preus mensuals a Espanya de la contractació horària al mercat diari de l?energia elèctrica, que presenten un valor mitjà per a l?any 2022 de 167,66 euros/MW h, que suposa un increment del 50,51 % respecte del 2021 i del 228 % respecte del preu del 2020, i que significa un increment acumulat respecte del 2020 del 393,68 %.

El càlcul del sobrecost de combustible i energia és de 2.409.066,10 euros, que, segons s?indica, representa un 6,37% del preu del contracte de l?any 2022. D?altra banda, es desestima incloure el sobrecost de personal lligat a la negociació d?un conveni col·lectiu, perquè això no entra dins de la doctrina del risc imprevisible. Segons s?indica, sí que es computa, en canvi, el sobrecost d?altres partides que d?acord amb l?evolució de l?índex de preu al consum els resultin d?aplicació i presentin un increment de preus per al període 2020-2022 superior al 4,04 %. En concret es computen les partides de la categoria 1 (?lubricants i greixos? i ?altres consums?); categoria 2 (?pneumàtics?); categoria 3 (?manteniment i reparacions de material mòbil?); categoria 4 (?neteja?) i categoria 7 (?altres assegurances?) amb un sobrecost total de 173.002, 94 euros, la qual cosa representa el 0,46 % del preu del contracte de 2022.

Pel que fa al criteri del repartiment dels sobrecostos, s?assenyala que, d?acord amb l?informe jurídic, en la doctrina del risc imprevisible s?ha de produir una distribució proporcional del perjudici entre la contractista i l?Administració, atès que el desequilibri financer no és imputable als poders públics, sinó a esdeveniments imprevisibles. En aquest punt, l?informe assenyala que, atès que el contracte s?ha perfeccionat fa poc més d?un any, i no hi ha hagut un període d?acumulació de beneficis previ que permeti determinar un criteri de repartiment de costos que tingui en compte rendiments d?anteriors exercicis, es proposa que el repartiment dels sobrecostos entre l?AMB i l?UTE Avanza Baix es faci a partir del benefici industrial mitjà anual declarat en l?estudi econòmic justificatiu del sobre C de l?oferta, del 7,7615 %, aplicat a les partides subjectes a reconeixement de sobrecostos.

D?acord amb l?anterior, es conclou en el sentit d?informar favorablement de quantificar inicialment per a l?any 2022 el sobrecost relatiu al risc imprevisible derivat principalment de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres en la quantitat de 2.582.069,04 euros, sense perjudici de la justificació necessària per part de l?adjudicatària, i es proposa que el sobrecost esmentat sigui suportat en la quantitat de 511.762,80 euros per l?UTE i en la quantitat de 2.070.306, 24 euros per l?AMB.

Consta a l?expedient que el director de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB va requerir a l?UTE contractista que aportés una declaració responsable, que figura a l?expedient tramès, sobre diversos extrems relatius a si va tenir o no accés a instruments financers que donessin cobertura a l?execució del contracte per a minorar el risc de variabilitat del preu del combustible l?any 2022 i a les ajudes directes a empreses i professionals derivades del Reial decret llei 6/2022, de 29 de març, respecte dels vehicles adscrits al servei públic de transport objecte del contracte, o a altres ajusts, subvencions o bonificacions al preu en relació amb el consum de carburant o energia elèctrica.

El 16 de març de 2023, la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB va elaborar un informe complementari en què indicava que la documentació que havia aportat l?UTE permetia concloure que no havia disposat d?elements addicionals per a mitigar l?impacte d?increment desorbitat del preu de les matèries primeres, a excepció de la bonificació extraordinària del preu de determinats productes energètics, regulada en l?article 15 del Reial decret llei 6/2022, de 29 de març. Concloïa que es clarificava la hipòtesi sobre la materialització efectiva del sobrecost quantificat a l?informe anterior, de 23 de febrer de 2023, sobre la quantificació del sobrecost suportat per l?UTE i que es validaven les conclusions d?aquell informe.

És sobre la base dels esmentats informes jurídics i tècnics que el Consell Metropolità de l?AMB acorda iniciar un expedient per a reconèixer a l?UTE una compensació extraordinària per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres, en relació amb la liquidació de 2022, en els termes que s?exposen a continuació.

III. La posició de l?AMB

El 28 de març de 2023, el Consell Metropolità de l?AMB acorda desestimar la petició de l?UTE de compensar l?increment extraordinari del costos per la via de la modificació del contracte (article 205.2.b) de l?LCSP), tal com sol·licitava la mercantil, perquè, segons s?indica, aquesta via ha estat rebutjada per les resolucions que cita de les juntes consultives de contractació administrativa i tribunals administratius de contractes, per considerar que l?alteració del preu és una modificació substancial que, per tant, impedeix que es pugui modificar el contracte. Indica, d?altra banda, que la Secretaria General ha emès informe en relació amb el risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres i l?obligació de manteniment de l?equilibri econòmic en els contractes de serveis de l?article 312 de l?LCSP, que assenyala que, si bé es cert que els contractes han d?executar-se a risc i ventura de la contractista, l?òrgan de contractació ha d?analitzar individualment les circumstàncies per saber si es pot aplicar la teoria de la imprevisió i apreciar si és procedent el reequilibri o si és procedent la resolució del contracte. I afegeix que, d?acord amb els criteris fixats en l?informe emès per la Secretaria General, els serveis tècnics de l?Àrea de Mobilitat, Transport i Sostenibilitat han emès un informe en relació amb els costos sol·licitats per l?empresa per a reequilibrar el contracte pel que fa a la liquidació de l?any 2022, ja que és aquest exercici en el qual es pot valorar que efectivament aquests sobrecostos desorbitats i imprevisibles han trencat l?equilibri del contracte.

IV. La posició de l?UTE

En el tràmit d?audiència de l?acord del Consell Metropolità, de 28 de març de 2023, l?UTE presenta un escrit d?al·legacions en què manifesta conformitat al reconeixement que efectua l?AMB al dret a ser compensada a través de l?aplicació de la doctrina del risc imprevisible pels sobrecostos derivats de la situació de forta inflació derivada de l?encariment de les matèries primeres i d?un augment del cost de l?energia i del combustible, agreujat per la invasió de Rússia a Ucraïna; situació que no es podia preveure en el moment que va presentar l?oferta. Considera que aquesta posició troba suport en el fet que el concepte d?equilibri econòmic financer del contracte i la doctrina dels risc imprevisible és aplicable a tot tipus de contractes administratius i que el fet d?acudir a aquesta via per a reconèixer el dret a una compensació com a conseqüència de l?evolució imprevisible dels preus ha estat defensada per diferents òrgans consultius de l?àmbit de la contractació. Altrament, considera que l?obligació de compensar i de mantenir l?equilibri econòmic financer del contracte deriva, així mateix, de la normativa reguladora del servei públic de transport per carretera, en concret de la Llei estatal 16/1987, de 30 de juliol, d?ordenació dels transports terrestres; de la Llei 12/1987, de 28 de maig, de regulació del transport de viatgers per carretera, i del Reglament 1370/2007, del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d?octubre de 2007, sobre els serveis públics de transports de viatgers per ferrocarril i carretera.

Tanmateix, la mercantil s?oposa al càlcul de l?import de la compensació que s?ha efectuat en l?informe econòmic emès per la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB, en considerar que no és procedent deduir del sobrecost per combustible la bonificació de 0,20 euros per litre prevista en l?article 15 del Reial decret llei 6/2022, perquè es tracta d?una bonificació a la qual té dret el marge del contracte; que tampoc no és correcte deduir el benefici industrial del sobrecost per energia en l?apartat quart de l?informe i tornar-lo a deduir una segona vegada en repartir els sobrecostos entre l?AMB i l?UTE en l?apartat vuitè de l?informe, ja que se li resta dues vegades el benefici industrial de la partida de sobrecostos energètics. Altrament, s?oposa al fet que hagi d?assumir íntegrament els sobrecostos en concepte de personal per l?augment de l?IPC descontrolat i indica que, si bé el nou conveni col·lectiu no està subscrit, les xifres d?increment salarial que es negocien per a l?any 2023 són molt superiors a les previstes. També al·lega que té dret al sobrecost per ?altres partides? i que en tot cas la metodologia que s?ha utilitzat per a calcular aquesta partida és incorrecta. Finalment, es refereix novament al fet que s?ha aplicat incorrectament la deducció del benefici industrial i a errors metodològics en els càlculs que afecten el dret a rebre una compensació econòmica suficient per a restablir l?equilibri econòmic del contracte.

V. La valoració de les al·legacions de l?UTE

Les al·legacions de l?UTE consten valorades en un informe de la Direcció de Serveis de Gestió i Administració del Transport de l?AMB i de la Secretaria General de l?AMB, que proposa desestimar-les.

En primer lloc, es considera adequat deduir del sobrecost la bonificació del descompte de 0,20 euros per litre de combustible de l?article 15 del Reial decret Llei 6/2022, que va ser d?aplicació universal sobre els preus de venda al públic de l?1 d?abril al 31 de desembre de 2022, i, per tant, en aquest període l?UTE s?ha beneficiat del descompte com qualsevol altre consumidor. Considera també adequades tant la deducció del benefici industrial del sobrecost energètic de l?apartat 4 de l?informe tècnic, com la proposta de repartiment del sobrecost energètic entre l?AMB i l?UTE de l?apartat vuitè i, en conseqüència, no considera procedent ni recalcular el sobrecost energètic de l?apartat 4 de l?informe tècnic, ni modificar la proposta de repartiment del sobrecost energètic recollida en l?apartat 8 de l?informe tècnic. Així mateix, desestima l?al·legació de l?UTE sobre el càlcul incorrecte del sobrecost per altres partides i, entre d?altres, assenyala que es tenen en consideració únicament aquelles partides l?índex d?actualització de les quals supera el 4,04 % en el període 2020-2022 i que es pren aquest valor com a límit, tenint en compte l?increment de preus de referència per als licitadors en el moment de redactar l?oferta.

També considera que no es pot tenir en compte l?al·legació de l?UTE segons la qual existeixen errors metodològics en el càlcul. Entén que aquest és correcte i que les al·legacions de l?UTE no aporten coneixement tècnic que incideixi en el càlcul.

En darrer terme, l?informe valoratiu assenyala que el 6 de març de 2020 va ser publicat al DOUE l?anunci de licitació i que en aquell moment el disseny del contracte es va portar a terme en un context d?estabilitat de preus alineat amb els valors de la inflació observats al llarg del decenni anterior, coherent amb els objectius de la política monetària del Banc Central Europeu, i reforçat per les previsions d?evolució de preus existents; també va ser en aquest context que les empreses licitadores van realitzar les anàlisis econòmiques i van presentar l?oferta. S?afegeix que la prestació del servei que es va iniciar el 26 de desembre de 2021 es va veure marcada per una situació extraordinària no prevista en el contracte com a conseqüència de l?increment desorbitat i imprevisible dels preus dels combustibles, de l?energia i de determinades matèries primeres necessàries per a la prestació del servei públic de transport que suposen un sobrecost del combustible i energia amb un impacte de més del 5 % del preu del contracte per a l?any 2022 i generen un clar desequilibri econòmic respecte de les condicions inicialment previstes tant per l?UTE com per l?AMB que pot comprometre greument l?execució del contracte en la seva globalitat. Es remarca, a continuació, que es tracta d?un contracte essencial de servei de prestació directa a la ciutadania i que els problemes de desequilibri econòmic del contracte han de ser abordats per evitar un perjudici en la qualitat de prestació del servei; i s?indica que una eventual resolució del contracte derivada del desequilibri econòmic i l?inici d?un nou procés de licitació generarien un risc evident respecte de la qualitat del servei ofert a la ciutadania. En aquest punt, es posa de manifest que una eventual resolució del contracte comportaria molt probablement un increment de les aportacions públiques de l?Administració al nou operador en l?actual context inflacionari.

En definitiva, l?informe conclou en el sentit de desestimar les al·legacions formulades per l?UTE i de mantenir la quantificació proposada de 2.070.306, 24 euros com a compensació extraordinària per a fer front al risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat de preu de les matèries primeres.

VI. La proposta de resolució

D?acord amb l?informe anterior, la proposta de resolució del Consell Metropolità de l?Àrea Metropolitana de Barcelona desestima les al·legacions formulades per l?UTE i, de conformitat amb l?article 191.3 c) de l?LCSP, sol·licita dictamen a la Comissió Jurídica Assessora sobre la proposta de resolució de procedir per la via de la imprevisió al reconeixement a l?UTE, en relació amb la liquidació de 2022, una compensació extraordinària per a fer front a l?increment desorbitat de preu de les matèries primeres, per un import màxim de 2.070.306,24 euros. Altrament, s?acorda suspendre la tramitació de la incidència d?execució contractual en aplicació de l?article 97 del Reial decret 1098/2021, de 12 d?octubre, pel qual s?aprova el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, en relació amb l?article 191 de l?LCSP fins a l?emissió del dictamen, i notificar a l?UTE el contingut d?aquest acord.

Amb la proposta de resolució del Consell Comarcal s?adjunta un informe d?antecedents per a la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora en què, després de fer-se referència als diferents informes emesos i els tràmits duts a terme, s?incideix en la casuística particular d?aquest contracte i es fa esment a les circumstàncies socials i econòmiques excepcionals produïdes per la pandèmia desencadenada pel virus SARS-COV-2, que van repercutir d?una manera directa en l?execució de determinats contractes del sector públic, i en el fet que, després del descens experimentat en 2020, els preus de les matèries primers van pujar amb força al 2021, en el context de la recuperació econòmica, i que aquesta situació es va agreujar encara més amb la invasió de Rússia a Ucraïna en relació amb els preus dels combustibles i l?energia, que són elements imprescindibles per a prestar el contracte de serveis de transport col·lectiu urbà.

Altrament, s?esmenta el fet que el Reial decret llei 3/2022, d?1 de març, de mesures per a la millora de la sostenibilitat del transport de mercaderies per carretera i del funcionament de la cadena logística i per la qual es transposa la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de juliol, per la qual es fixen normes específiques respecte a la Directiva 96/71/CE i la Directiva 2014/67/UE per al desplaçament dels conductors al sector del transport per carretera i de mesures excepcionals en matèria de revisió de preus als contractes públics d?obres, regula un sistema extraordinari de revisió de preus per als contractes d?obres però no atén altres tipus de contractes on l?alça imprevisible de preus ha afectat l?equilibri econòmic.

A continuació es reitera que davant de la petició de l?UTE d?atendre el desequilibri econòmic, i atès que els plecs del contracte no preveuen la revisió de preus, s?ha desestimat la possibilitat de modificar el contracte, ja que l?LCSP no considera la revisió de preus com un supòsit de modificació contractual. S?argumenta que s?està davant de circumstàncies excepcionals que comporten una alteració dels preus establerts inicialment en el contracte sense que sigui possible la revisió sobre la base del que estableix la normativa de contractes del sector públic i que tampoc es pot vehicular la petició de compensació a través del mecanisme extraordinari regulat mitjançant el Reial decret 3/2022.

Per aquests motius, d?acord amb el criteri de la Secretaria General de l?AMB en l?informe emès, es proposa la compensació econòmica en els termes esmentats, d?acord amb l?aplicació de la teoria del risc imprevisible i l?obligació de manteniment de l?equilibri econòmic en els contractes de serveis d?acord amb l?article 312 de l?LCSP.

I, finalment, es remarca que la compensació se circumscriu a la liquidació de l?any 2022, ja que és aquest exercici sobre el qual efectivament es tenen dades per a valorar que els costos imprevisibles i desorbitats han trencat l?equilibri del contracte, sense que aquesta compensació, si no es donen les circumstàncies, es pugui estendre al llarg del contracte.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. Naturalesa jurídica i clàusules del contracte

El plec de clàusules administratives particulars estableix els pactes i les condicions definidors dels drets i les obligacions que han de regir la preparació, l?adjudicació, el desenvolupament, els efectes i l?extinció del contracte administratiu de serveis consistent en el servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre els municipis de Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis, i el subministrament de la flota necessària per a prestar el servei que es detalla en l?annex del plec.

El servei objecte de licitació es configura com un servei públic de transport col·lectiu de viatgers per carretera. El contracte es qualifica com a contracte de serveis, que es defineix en l?article 17 de l?LCSP i es regula en els articles 308-315 de l?LCSP. La Llei no preveu expressament el trasllat del risc operacional o de l?explotació econòmica a la contractista, com sí que succeeix, en canvi, en el contracte de concessió de serveis (article 15.2 de l?LCSP, que remet a l?article 14.4 de l?LCSP); però la clàusula 23.2 del plec estableix, d?acord amb el que disposa l?article 197 de l?LCSP per a tot contracte administratiu, que l?execució del contracte es realitza a risc i ventura de la contractista.

La clàusula 7 estableix que el contracte no està subjecte a revisió de preus. Cal fer avinent, en tot cas, que, per expressa disposició de la clàusula 6.5 del plec de clàusules administratives, les variacions que durant la correcta execució de la prestació es produeixin exclusivament en el nombre d?unitats realment executades sobre les previstes en el contracte no tindran la consideració de modificació en el preu i s?han d?abonar a la contractista en les mateixes condicions econòmiques de la resta del servei, sempre que no representi un increment de la despesa superior al 10 % del preu del contracte.

VII.2. La imprevisió com a excepció al risc i ventura de la contractista

L?existència de fets imprevisibles que no s?haguessin pogut tenir en compte en el moment de licitar el contracte fa necessari el seu reequilibri financer, tal com reconeixen nombroses juntes consultives de contractació administrativa, com ara la d?Aragó (Informe 3/2023, de 28 de febrer) o la de Catalunya (Informe 20/2023, de 19 de juliol), tot recorrent a la teoria jurisprudencial i doctrinal de la imprevisió. En aquest cas, i sempre que es donin els requisits per a aplicar-lo (ruptura substancial que ha d?apreciar l?òrgan de contractació), no opera el principi de risc i ventura de la contractista.

La proposta de resolució opta per establir una excepció al principi de risc i ventura de la contractista davant l?increment inesperat dels preus de les matèries primeres, que considera que és un risc sobrevingut, imprevist i imprevisible en la prestació del servei. En aquest context, sol·licita el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

VII.3. La petició de dictamen amb fonament en l?article 191.3.c) de l?LCSP

Aquesta Comissió vol cridar l?atenció en el fet que l?Informe jurídic de 24 de febrer de 2023 de la Secretaria General de l?AMB, que es pronuncia sobre la preceptivitat del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, recomana que tota reclamació en concepte d?indemnització per danys i perjudicis que puguin deduir les contractistes, derivi o no del clausulat contractual, se sotmeti a dictamen previ de l?òrgan consultiu autonòmic si la quantia és igual o superior als 50.000 euros, fins que la mateixa Comissió Jurídica Assessora no vagi decantant amb els seus dictàmens un determinat corpus doctrinal que delimiti l?abast i els límits de l?article 191.3.c) de l?LCSP.

Per tant, tot i que la reclamació de la contractista sol·licitava la modificació contractual per la via de l?article 205.2.b) de l?LCSP, la sol·licitud de dictamen es fonamenta en l?article 191.3.c) de l?LCSP. Aquest precepte s?ha de posar en relació amb l?article 8.3.m) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que preveu la intervenció de l?òrgan consultiu en qualsevol matèria que sigui competència de la Generalitat respecte a la qual les lleis estableixin l?obligació de demanar dictamen.

No és discutible que la compensació econòmica que es vol concedir a la mercantil deriva de l?execució del contracte relatiu al servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers subscrit amb l?AMB. Tanmateix, és evident que la base en què s?ha de fonamentar tota responsabilitat contractual és l?incompliment del contracte, atès que les obligacions que neixen dels contractes (i els plecs són el seu document bàsic, article 189 de l?LCSP) tenen força de llei entre les parts (article 1091 del Codi civil).

Aquesta Comissió així ho ha declarat en nombroses ocasions. Així, en el Dictamen 363/2022 va indicar que:

?La responsabilitat contractual de l?Administració sorgeix davant un dany generat al contractista per l?incompliment d?una obligació derivada del contracte. En efecte, a diferència de la responsabilitat patrimonial que es basa en l?existència d?un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat causat per l?actuació de l?Administració, al marge de qualsevol contracte, que l?interessat no té el deure de suportar, en el cas de la responsabilitat contractual el dany en què es fonamenta la reclamació és, precisament, l?incompliment d?una obligació nascuda d?un contracte subscrit entre l?Administració pública i el contractista. Així ho ha recordat aquesta Comissió, entre d?altres, en el Dictamen 144/2022.?

En el Dictamen 239/2019, la Comissió, en relació amb l?element determinant de la responsabilitat contractual, va considerar que:

?En canvi, les reclamacions de responsabilitat contractual impliquen l?existència d?una relació contractual que actua com a fonament de la pretensió indemnitzatòria (Sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2007, Sala Tercera, Secció Sisena); i l?element determinant de la responsabilitat és, precisament, un incompliment de les clàusules del contracte per una de les parts, i d?aquest incompliment s?han derivat danys per a l?altra part.?

D?altra banda, aquest alt òrgan consultiu, a l?hora de donar les pautes que s?han de tenir en compte en la instrucció dels expedients de responsabilitat contractual, assenyala, en el mateix Dictamen 144/2022, que:

?[...] pel que fa als supòsits d?incompliment per part de l?Administració de les obligacions del contracte, s?ha d?identificar la base legal, reglamentària o contractual d?aquestes i s?ha d?acreditar documentalment en l?expedient l?incompliment esdevingut, més enllà d?identificar i valorar els danys i perjudicis causats, i que hagi justificat o justifiqui degudament el contractista.?

En el cas que ara s?examina, és clar que el reconeixement a l?UTE d?una compensació extraordinària per un import màxim de 2.070.306,24 euros per a fer front al que qualifica de risc imprevisible derivat de l?increment desorbitat del preu de les matèries primeres no deriva d?un incompliment del contracte de serveis per part de l?Administració.

Aquesta compensació extraordinària que l?AMB proposa concedir a l?UTE troba el seu fonament en un canvi de les condicions de mercat existents en el moment de contractar, ocasionat per l?increment de les matèries primeres, que provoca un cost més elevat en la prestació del servei.

Atès que les parts no qüestionen que el problema que aquí es ventila s?ha de solucionar per la via del manteniment de l?equilibri econòmic del contracte, per considerar que el trencament d?aquest equilibri depassa el risc i ventura que ha d?assumir la contractista, i atès que aquesta és una qüestió relacionada amb els riscos del contracte i completament aliena a l?incompliment contractual, cal concloure que és del tot improcedent que la indemnització s?atorgui amb fonament en l?article 191.3.c) de l?LCSP i, per tant, s?ha d?informar desfavorablement sobre la seva concessió.

CONCLUSIÓ

S?informa desfavorablement sobre la proposta de l?Àrea Metropolitana de Barcelona de reconèixer responsabilitat contractual en benefici de l?empresa UTE Avanza Baix per a mantenir l?equilibri econòmic del contracte relatiu al servei públic de transport col·lectiu urbà de viatgers entre Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona i altres municipis.