Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 388/2023 del 19 de diciembre del 2023

Cuestión

Resolució del contracte adjudicat per l'Ajuntament de Roquetes a l'empresa ARC Empresa Constructora, SA, referit a la concessió d'obra pública de la piscina coberta climatitzada municipal

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 19 de desembre de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Montserrat Peretó Garcia, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent la Sra. Judith Gifreu i Font, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 29 de desembre de 2005, el Ple de l?Ajuntament de Roquetes va adjudicar a l?empresa ARC Empresa Constructora, SA, el contracte de concessió d?obra pública de la piscina coberta climatitzada municipal.

2. El 17 de febrer de 2006, l?Ajuntament i l?empresa van formalitzar el contracte.

3. Per Interlocutòria d?11 de novembre de 2016, el Jutjat Mercantil número 4 de Barcelona va declarar l?empresa ARC Concesionaria de Obras y Servicios, SA, (ARCOSA) en situació de concurs voluntari de creditors (aquesta mercantil té el mateix número d?identificació fiscal que ARC Empresa Constructora, SA).

4. Per Interlocutòria d?1 de setembre de 2022, el Jutjat va aprovar l?obertura de la fase de liquidació del procediment de concurs i va declarar la dissolució de l?empresa.

5. El 15 de juny de 2023, va entrar a l?Ajuntament un escrit de l?administrador concursal, en què comunicava que el Jutjat havia autoritzat la transmissió a l?empresa Adequa Kapital Partners, SL, de la unitat productiva d?ARCOSA que explotava la concessió de la piscina i, per tant, aquella se subrogava en la posició d?ARCOSA en el contracte de concessió d?obra pública.

6. El 4 d?agost de 2023, la secretària municipal i la interventora accidental van emetre un informe conjunt en el qual assenyalaven que el contracte no podia continuar vigent després de l?obertura de la fase de liquidació concursal i calia iniciar un procediment de resolució contractual. A banda, informaven de la normativa aplicable a aquest procediment i al fons de l?assumpte, de l?òrgan competent per a iniciar-lo i resoldre?l, del termini de resolució i dels tràmits que s?havien de dur a terme.

7. Per Acord de 29 d?agost de 2023, el Ple municipal va incoar el procediment de resolució del contracte; va requerir a l?administrador concursal que acredités si el concurs era culpable, a l?efecte de confiscar la garantia dipositada; va donar audiència per un termini de deu dies naturals a l?administrador concursal, a l?entitat avaladora i a l?entitat creditora hipotecària; va sol·licitar un informe a la Secretaria municipal; i va ordenar la publicació de l?Acord al Butlletí Oficial de l?Estat.

8. El 20 de setembre de 2023, va entrar a l?Ajuntament un escrit d?al·legacions de l?administrador concursal, en què s?oposava a la resolució del contracte. A més, demanava que l?Ajuntament complís les seves obligacions de pagament relatives al contracte i que declarés, o bé autoritzés, la transmissió a Adequa Kapital Partners, SL, de la unitat productiva que explotava la concessió. Subsidiàriament, en el cas que es resolgués el contracte, demanava que es pagués a ARCOSA el lucre cessant, que valorava en 1.486.969,51 euros.

9. El 26 de setembre de 2023, va entrar a l?Ajuntament un escrit d?al·legacions de l?entitat creditora hipotecària en què demanava el pagament de 319.952,92 euros en concepte d?import pendent del préstec hipotecari que gravava la concessió administrativa.

10. El 26 de setembre de 2023, va entrar a l?Ajuntament un escrit d?al·legacions de l?entitat avaladora en què demanava una còpia de l?aval realitzat com a garantia definitiva.

11. El 4 d?octubre de 2023, la secretària municipal va emetre un informe proposta en què considerava que s?havia de resoldre el contracte de conformitat amb l?article 112.2 del text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques (TRLCAP), aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny. A més, proposava desestimar les al·legacions primera a sisena, i novena, de l?administrador concursal; no admetre ?a tràmit? les al·legacions setena i vuitena, atès que es referien al procediment de liquidació del contracte; suspendre el termini del procediment de liquidació fins que l?administrador concursal acredités la qualificació de culpable o fortuït del concurs de creditors; estimar l?al·legació de l?entitat avaladora i lliurar-li una còpia de l?aval; no admetre ?a tràmit? les al·legacions formulades per l?entitat creditora hipotecària, atès que es referien al procediment de liquidació; remetre l?expedient al Departament de la Presidència a l?efecte de sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora; i suspendre el procediment amb motiu d?aquesta petició de dictamen.

12. Per Acord de 10 d?octubre de 2023, el Ple municipal va aprovar totes les propostes de l?informe de la secretària municipal.

13. El 3 de novembre de 2023, va entrar al Departament de la Presidència la sol·licitud de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, juntament amb una còpia de l?expedient relatiu al procediment instruït.

14. El 16 de novembre de 2023, el tècnic de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local, amb el vistiplau del subdirector general, va emetre un informe favorable a trametre l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

15. El 17 de novembre de 2023, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 8797, de 21 de novembre). A la petició, s?adjuntava una còpia de l?expedient administratiu.

16. En la sessió de 23 de novembre de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la resolució d?un contracte de concessió d?obra pública subscrit per l?Ajuntament de Roquetes amb l?empresa ARCOSA per a la construcció i explotació de la piscina coberta climatitzada municipal.

L?Ajuntament considera que ha de resoldre el contracte perquè l?empresa contractista ha estat declarada en concurs de creditors.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

L?article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora, estableix el dictamen preceptiu d?aquest òrgan consultiu, amb relació a les resolucions de contractes, quan així ho prevegi la normativa de contractació administrativa.

L?article 191.3.a) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, mitjançant la qual es transposen a l?ordenament jurídic les directives del Parlament europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), disposa que, per a l?exercici de la prerrogativa de resolució de contractes, és necessària la intervenció preceptiva de l?òrgan consultiu quan hi ha oposició del contractista. Una exigència d?aquestes característiques es conté també en l?article 109.1.d) del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGLCAP), aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre, reglament que encara està vigent.

En el cas que s?examina, es dona aquesta oposició. L?administrador concursal va presentar, el 20 de setembre de 2023, un escrit d?al·legacions en què expressament s?oposava a la resolució del contracte.

III. Règim jurídic aplicable

Per a poder determinar la normativa aplicable, tal com ha recordat reiteradament aquest òrgan consultiu (per tots, el Dictamen 210/2019), s?ha de diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, el compliment i l?extinció del contracte.

El contracte es va adjudicar el 29 de desembre de 2005. Per tant, la normativa sobre contractació administrativa aplicable amb relació al contingut material és el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny (TRLCAP) ?vigent en el moment en què es va adjudicar la concessió, i modificada per la Llei 13/2003, de 23 de maig, reguladora del contracte de concessió d?obres públiques?, en virtut de la disposició transitòria primera, apartat segon, de l?LCSP, la qual estableix que ?Els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l?entrada en vigor d?aquesta Llei es regeixen, pel que fa als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la seva modificació, durada i règim de pròrrogues, per la normativa anterior?. Aquesta previsió sobre transitorietat normativa pel que fa als efectes, el compliment i l?extinció del contracte era la mateixa en les disposicions transitòries primera, apartat segon, de la Llei 30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic, així com del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre.

Pel que fa als aspectes de procediment, la Comissió ha dictaminat reiteradament (per tots, l?esmentat Dictamen 210/2019) que el procediment de resolució contractual s?ha de regir per la legislació vigent a l?inici d?aquest. Atès que el procediment es va iniciar mitjançant l?Acord del Ple de 29 d?agost de 2023, cal aplicar l?LCSP i, subsidiàriament, d?acord amb la disposició final quarta d?aquesta Llei, la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC) i la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment administratiu de les administracions públiques de Catalunya.

D?altra banda, també cal aplicar l?RGLCAP, en concret, els articles 109 i 112, relatius, respectivament, al procediment per a la resolució dels contractes i a la resolució per causes establertes en el contracte.

Finalment, en tractar-se d?un contracte formalitzat per una entitat local, resulten també d?aplicació el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril (TRLMRLC), i el Reglament d?obres, activitats i serveis dels ens locals, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny (ROAS).

IV. Naturalesa jurídica del contracte

Pel que fa a la naturalesa jurídica del contracte, es tipifica com a contracte administratiu de concessió d?obra pública, tal com s?estableix en la clàusula segona del plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i d?acord amb l?article 130 del TRLCAP. De conformitat amb l?apartat primer d?aquest article, ?Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120 [la construcció de béns de naturalesa immoble, la realització de treballs que modifiquin la forma o substància del terreny o del subsol o bé la reforma, reparació, conservació o demolició dels anteriorsla contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.?

La concessió d?obra pública té per objecte les prestacions següents:

a) La redacció del projecte executiu de la nova piscina coberta climatitzada municipal de Roquetes.

b) L?execució de la totalitat de les obres i instal·lacions de l?edifici destinat a piscina coberta climatitzada municipal, amb subjecció al Projecte d?execució aprovat per l?ajuntament.

c) L?explotació de l?equipament mitjançant la cessió del seu ús en les condicions determinades en els Plecs reguladors de la licitació.

d) L?execució de les obres de conservació de les instal·lacions executades durant la vigència de la concessió.

e) L?adequació, reforma i modernització dels sobres i instal·lacions durant la vigència de la concessió, per tal d?adaptar-les a les característiques tècniques i funcionals requerides per a la correcta prestació dels serveis i activitats a realitzar a l?equipament.

f) Les actuacions de reposició i gran reparació de l?equipament necessàries per mantenir-lo apte perquè els serveis i activitats a desenvolupar en aquest es puguin dur a terme d?acord amb les exigències econòmiques i les demandes socials.

La clàusula 32a del PCAP estableix, entre les causes de resolució, ?B. l declaració de fallida, de suspensió de pagaments, de concurs de creditors o d?insolvent fallit en qualsevol procediment del concessionari?. La clàusula 33.2a preveu, al seu torn, que la causa prevista en l?apartat B ?a excepció de la suspensió de pagaments? originarà sempre la resolució del contracte. I la clàusula 34, sobre els efectes de la resolució, assenyala que l?Ajuntament ha d?abonar al concessionari l?import de els inversions realitzades per raó de l?execució de les obres i adquisició dels béns necessaris per l?explotació de la instal·lació: ?A aquest efecte, es tindrà en compte el seu grau d?amortització en funció del temps que restés pel termini de la concessió i allò establert al pla econòmic i financer presentat pel licitador. La quantitat resultant es fixarà en el termini de sis (6) mesos. Si el concessionari hagués comptat entre els seus recursos amb finançament de tercers, només se li abonarà el sobrant després de liquidar les obligacions assumides amb aquests?. I l?apartat quart d?aquesta mateixa clàusula preveu que quan el contracte es resolgui per causa imputable al concessionari, perdrà la fiança constituïda i, així mateix, haurà d?indemnitzar l?Ajuntament pels danys i perjudicis ocasionats en la quantitat que excedeixin de l?import de la garantia.

V. Consideracions formals

V.1. Competència per a iniciar i resoldre el procediment

La normativa reguladora de la contractació del sector públic no determina expressament l?òrgan competent per a iniciar el procediment de resolució contractual. En efecte, l?LCSP, com també succeïa amb la normativa precedent ?així en el TRLCSP i l?RGLCAP?, no conté cap precepte relatiu a aquest aspecte concret del procediment. No obstant això, aquesta Comissió Jurídica Assessora s?ha pronunciat reiteradament en el sentit que, davant la manca d?indicació legal expressa, cal entendre que la competència per a iniciar el procediment correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per a resoldre el contracte, és a dir, a l?òrgan de contractació (per tots, el ja citat Dictamen 210/2019). En particular, l?article 212.1 de l?LCSP disposa, pel que ara interessa destacar, que ?La resolució del contracte l?ha d?acordar l?òrgan de contractació, d?ofici o a instància del contractista?.

En relació amb aquesta qüestió, en l?expedient examinat s?observa que el procediment que ara s?examina es va incoar per l?Acord del Ple de la corporació de 29 d?agost de 2023, el mateix òrgan de contractació que havia adjudicat el contracte el 29 de desembre de 2005.

V.2. La conformació de l?expedient

L?expedient administratiu ha de tenir format electrònic i ha d?estar conformat pel conjunt ordenat de documents i actuacions que serveixin d?antecedent i fonament de la resolució administrativa (article 70 de l?LPAC). Així mateix, ha d?estar foliat mitjançant un índex electrònic autenticat que en garanteixi la integritat (article 51 del Reglament d?actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics ?RAFME?, aprovat pel Reial decret 203/2021, de 30 de març). L?expedient es pot remetre directament o a través d?un node d?interoperabilitat, de l?adreça electrònica o del localitzador que doni accés a l?expedient electrònic (article 63 del RAFME). Així ho ha recordat aquesta Comissió Jurídica Assessora, entre d?altres, en els recents dictàmens 171/2023 i 194/2023.

En aquest cas, l?expedient està ordenat cronològicament, paginat, acompanyat d?un índex de tots els documents que conté (article 46.2 de la Llei 26/2010 i 70 de l?LPAC), si bé aquest índex no és electrònic (article 46.3 de la Llei 26/2010). A més, s?hi ha incorporat l?acreditació de les notificacions efectuades (article 56.2 de la Llei 26/2010 i 41.1.b), segon paràgraf, de l?LPAC). S?observa també l?autentificació dels documents que conté (article 70 de l?LPAC).

Juntament amb la documentació relativa al procediment de resolució del contracte, s?hi han incorporat els documents relatius a l?expedient de contractació de què porta causa, d?acord amb el que disposa l?article 27.3 del Reglament d?organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril.

S?ha incorporat a l?expedient l?informe favorable de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local sobre la tramesa de l?expedient a la Comissió, una vegada analitzats els aspectes formals i del procediment, d?acord amb l?article 26, apartats 3 i 5, del Reglament d?organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora.

V.3. El procediment de resolució contractual

Com ja s?ha esmentat, l?article 212.1 de l?LCSP disposa que la resolució del contracte l?ha d?acordar l?òrgan de contractació, ?seguint el procediment que les normes de desplegament d?aquesta Llei estableixi?. En aquest sentit, la disposició final vuitena conté l?habilitació per a desplegar reglamentàriament el text legal, en establir que ?El Govern, en l?àmbit de les seves competències, pot dictar totes les disposicions que siguin necessàries per desplegar i aplicar el que estableix aquesta Llei?. A manca d?aquest desplegament reglamentari, cal entendre que la remissió continguda en l?article 212.1 es fa a l?encara vigent RGLCAP, en concret, a l?article 109, intitulat ?Procediment per a la resolució dels contractes?, com ha apreciat aquesta Comissió, entre d?altres, en el Dictamen 183/2018.

Es constata que el procediment instruït ha seguit els tràmits previstos en l?article 109 de l?RGLCAP, el qual disposa que cal donar audiència al contractista durant un termini de deu dies naturals, en els casos en què la proposta de resolució del contracte hagi estat d?ofici; també, i pel mateix termini, a l?avalador o assegurador, si es proposa confiscar la garantia; i sol·licitar l?informe dels serveis jurídics, tret dels supòsits previstos en els articles 41 i 96, i el dictamen del Consell d?Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, quan es formuli oposició del contractista, com ara és el cas.

En el cas objecte de dictamen es pot apreciar que, en termes generals, s?ha respectat el procediment establert.

El procediment es va iniciar, com s?ha esmentat, per l?Acord del Ple de 29 d?agost de 2023. En el mateix Acord es va donar audiència, per un termini de deu dies naturals, a l?empresa contractista (mitjançant l?administrador concursal), a l?entitat avaladora i a l?entitat creditora hipotecària.

L?administrador concursal va presentar un escrit d?al·legacions en què s?oposava a la resolució del contracte. L?entitat avaladora i l?entitat creditora hipotecària també van presentar-hi al·legacions.

Posteriorment, la secretària va emetre un informe favorable a la resolució del contracte. Amb aquest informe, també s?ha complert la previsió de la disposició addicional tercera de l?LCSP, específica per a les entitats locals, que estipula que és preceptiu l?informe del secretari municipal en els expedients de resolució de contractes.

Atesa l?oposició de l?empresa contractista a la resolució del contracte, per l?Acord del Ple de 10 d?octubre de 2023 es va sol·licitar el dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora. Consta en l?expedient la notificació d?aquest Acord del Ple als interessats, però, tanmateix, no hi figura la comunicació de la petició del dictamen efectuada.

L?expedient, així configurat, i amb l?informe previ favorable de la Direcció General d?Administració Local, ha tingut entrada en aquest òrgan consultiu perquè n?emeti el dictamen preceptiu.

V.4. La temporalitat del procediment de resolució del contracte

La Llei 2/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic, publicada al DOGC núm. 8575, de 31 de desembre, ha regulat el termini de durada màxima del procediment de resolució contractual. La disposició addicional desena, segon apartat, ha establert que: ?En els procediments de contractació pública duts a terme pels òrgans de contractació de Catalunya, el termini per a instruir i resoldre els expedients de resolució contractual és de vuit mesos com a màxim.? D?acord amb la disposició final tercera, la Llei va entrar en vigor l?endemà d?haver-se publicat al DOGC, és a dir, l?1 de gener de 2022, i, per tant, el termini que regula resulta aplicable al procediment que s?examina, el qual es va iniciar posteriorment, el 29 d?agost de 2023.

Tal com preveu l?article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, l?òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu ?com és el cas de la resolució contractual amb oposició del contractista? i és determinant per a resoldre el procediment, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió no n?emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre?l. Aquesta suspensió no pot excedir en cap cas dels tres mesos i s?ha de notificar als interessats (article 22.1, lletra d), de l?LPAC). Aquest òrgan consultiu ha tingut oportunitat de destacar en nombroses ocasions el moment procedimental en què s?ha d?adoptar l?acord de suspensió. En els dictàmens 170/2020 i 243/2020, seguint el que es disposava en el Dictamen 330/2018, la Comissió Jurídica Assessora ha recordat que ?de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del procediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s?ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió?.

L?article 21.3.a) de l?LPAC indica que, en els procediments iniciats d?ofici, el termini s?ha de comptar des de la data de l?acord d?iniciació. La conseqüència jurídica de la manca de resolució expressa i comunicació dins del termini màxim indicat, en el procediment de resolució contractual iniciat d?ofici per l?Administració, quan hi ha oposició del contractista com en el present expedient, és la caducitat del procediment (entre d?altres, la Sentència 325/2022, de 14 de març, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del Tribunal Suprem, en el fonament de dret quart), tal com aquesta Comissió Jurídica Assessora ha declarat reiteradament (per tots, Dictamen 60/2017).

En el cas concret, el procediment es va iniciar, com s?ha dit, mitjançant l?Acord del Ple municipal de 29 d?agost de 2023. Posteriorment, per l?Acord del Ple de 10 d?octubre de 2023, l?Ajuntament va sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i va suspendre el termini del procediment fins que la Comissió no n?emetés el dictamen o no transcorregués el termini per a emetre?l.

Com s?ha advertit anteriorment, no figura en l?expedient la comunicació de la petició del dictamen efectuada (article 22.1.d) de l?LPAC). Tanmateix, en relació amb aquesta qüestió, com s?ha dit en el Dictamen 345/2022: «Nogensmenys, com ha posat en relleu la jurisprudència, la data de comunicació als interessats no té cap incidència en el còmput del termini suspensiu ?que s?inicia amb la petició del dictamen, si conté la previsió suspensiva, o, en cas contrari, amb l?acord de suspensió posterior?, atès que, en el supòsit de article 22.1, lletra d), de l?LPAC, aquesta comunicació no és un requisit d?eficàcia. En aquest sentit es pronuncia la Sentència 499/2013, de 12 de juliol [ECLI:ES:TSJCAT:2013:6525], de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, quan afirma: ?En cuanto a la comunicación de la solicitud de informe, hay que señalar que la misma es en efecto obligada según impone el mismo artículo 42.5.c/. Otra cosa es si la suspensión pospone su eficacia hasta que se produzca la comunicación al afectado. Ciertamente la notificación es condición de eficacia de los actos administrativos y opera asimismo como un requisito de eficacia en otros supuestos como por ejemplo la perención del procedimiento o el silencio administrativo. Ahora bien no es éste el planteamiento en el caso dela suspensión del plazo para resolver, pues el artículo 42.5.c/ prevé inequívocamente la suspensión entre la solicitud del informe y su recepción, no desde la comunicación de aquélla ?in claris non fit interpretatio?. En definitiva, la comunicación opera como una carga jurídica vinculada a la suspensión del procedimiento, pero no como una condición suspensiva de ésta.?»

Consegüentment, en el moment en què s?emet aquest Dictamen, es constata que el procediment no ha caducat i que l?Ajuntament manté obert el termini per a resoldre el procediment.

VI. Consideracions sobre el fons de l?assumpte

VI.1. Els fets que emmarquen el procediment de resolució del contracte

A fi i efecte de contextualitzar el procediment de resolució contractual, escau fer esment a les dades següents, que s?extreuen de la documentació que conforma l?expedient:

El 29 de desembre de 2005, el Ple de l?Ajuntament de Roquetes va adjudicar a l?empresa ARC Concesionaria de Obras y Servicios, SA (ARCOSA), el contracte administratiu de concessió d?obra pública de la piscina coberta climatitzada municipal. D?acord amb la clàusula primera del plec de clàusules administratives particulars (PCAP), el contracte tenia per objecte redactar el projecte executiu, realitzar les obres i instal·lacions i cedir l?equipament a l?Ajuntament, el qual assumiria el cost d?utilitzar-lo durant la vigència de la concessió. Segons la clàusula setzena, el termini de la concessió era de vint anys, a comptar des de l?acabament de les obres, amb la possibilitat de prorrogar-lo fins a un màxim total de seixanta anys.

El 17 de febrer de 2006, l?Ajuntament i l?empresa van formalitzar el contracte.

El 6 d?agost de 2008, la contractista va dipositar un aval bancari per un import màxim de 60.000 euros com a garantia definitiva per a respondre del contracte.

Per Interlocutòria d?11 de novembre de 2016, el Jutjat Mercantil número 4 de Barcelona va declarar l?empresa en situació de concurs voluntari de creditors i per Interlocutòria d?1 de setembre de 2022, va aprovar l?obertura de la fase de liquidació del procediment de concurs i va declarar la dissolució de l?empresa.

Per Interlocutòria de 31 de març de 2023, el Jutjat va autoritzar la transmissió a l?empresa Adequa Kapital Partners, SL, de la unitat productiva d?ARCOSA, que explotava la concessió de la piscina.

VI.2. L?informe municipal

En l?informe conjunt de la secretària i la interventora accidental s?assenyala que el contracte no pot continuar vigent després de l?obertura de la fase de liquidació concursal i cal iniciar un procediment de resolució contractual atès que, d?acord amb l?article 112.2 del TRLCAP, l?obertura de la fase de liquidació ha d?originar sempre la resolució del contracte. Així ho ha establert la jurisprudència del Tribunal Suprem i la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora. Pel que respecta a la garantia definitiva, només s?ha de confiscar si el concurs de creditors s?ha qualificat de culpable.

VI.3. Les al·legacions de l?administrador concursal

En el tràmit d?audiència, l?administrador concursal va al·legar que l?oferta per a l?adquisició de la unitat productiva era prèvia a l?obertura de la fase de liquidació del concurs. L?oferta es va presentar el 28 de juliol de 2022 i l?obertura de la fase de liquidació va tenir lloc l?1 de setembre següent. Per tant, no s?havia produït cap causa de resolució del contracte i aquest era vigent. L?oferta permetia continuar l?activitat objecte del contracte i preservar el servei públic.

L?administrador concursal al·lega també que l?inici del procediment és extemporani, atès que la suposada causa de resolució s?havia produït l?11 de novembre de 2016, quan el Jutjat va declarar l?empresa en concurs de creditors.

A més, al·lega que la resolució del contracte no té cap justificació econòmica atès que cal tenir en compte que per a rescatar una concessió l?Administració ha de justificar una major eficiència en la gestió del servei.

D?altra banda, l?administrador indica que ha presentat un informe que qualifica com a fortuït el concurs, de manera que no és procedent confiscar la garantia.

Considera també que la cessió del contracte, prevista a la clàusula vuitena del PCAP, és necessària per a l?Ajuntament i no es pot negar a concedir-la. Les obres estan ja executades i l?empresa que vol adquirir la unitat productiva és solvent i no està afectada per cap prohibició de contractar. Subsidiàriament, en el cas que l?Ajuntament consideri que l?autorització és preceptiva, l?administrador concursal demana que la concedeixi.

Finalment, en el cas que l?Ajuntament resolgui el contracte, ha d?indemnitzar la contractista amb l?import de les inversions no amortitzades i el lucre cessant corresponent a les quotes no pagades, per un total d?1.486.969,51 euros.

VI.4. La valoració de les al·legacions per l?Ajuntament

En l?informe proposta, la secretària municipal afirma que cal desestimar les al·legacions de l?administrador concursal, si bé no valora la indemnització demanada perquè considera que ha de ser objecte del procediment de liquidació posterior.

Reitera que la causa de resolució del contracte és d?aplicació automàtica perquè s?ha iniciat la fase de liquidació de l?empresa i l?Ajuntament no té cap marge discrecional, a diferència del que succeeix quan encara no s?ha obert aquesta fase, o bé en el cas d?incompliment contractual.

Sobre la possibilitat de cedir el contracte, s?indica que és necessària l?autorització municipal, un cop acreditat que l?empresa cessionària compleix els requisits legals, d?acord amb l?article 242.e) del TRLCAP i la clàusula vuitena del PCAP, requisits que, d?altra banda, no s?han acreditat. Tanmateix, cal excloure aquesta possibilitat de cessió perquè s?ha de resoldre el contracte, d?acord amb la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora.

Quant a la carència de fonament econòmic de la resolució del contracte, l?informe assenyala que l?al·legació s?ha de desestimar perquè la motivació de la resolució és legal i no econòmica.

Pel que respecta a la confiscació de la garantia, l?informe recorda que la qualificació de culpable del concurs s?ha de fer en seu judicial, no per un informe de l?administrador concursal.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. Consideracions prèvies

La prerrogativa que té l?Administració de resoldre els contractes administratius, recollida en els articles 59 i 111 del TRLCAP, aplicable al cas ?actuals articles 190 i 211 de l?LCSP?, és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l?interès públic inherent a qualsevol contracte de l?Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d?una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l?expedient. Així ho ha reiterat aquesta Comissió, entre molts d?altres, en els dictàmens 237/2021 i 224/2022.

VII.2. L?examen de la causa de resolució

L?article 111 del TRLCAP estableix les causes de resolució dels contractes; en concret la lletra b) d?aquest precepte estableix que és una causa de resolució ?b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera?. La proposta de resolució esmenta l?article 112.2 d?aquest text legal, que s?intitula ?Aplicació de les causes de resolució? i porta causa de l?article 111.b). Aquest precepte legal estableix igualment que ?La declaració de fallida, de concurs de creditors, d?insolvent o de fallit en qualsevol procediment origina sempre la resolució del contracte.? Aquesta causa de resolució està també prevista a l?article 264.b), amb relació al contracte de concessió d?obra pública.

Sobre aquesta causa de resolució, en el Dictamen 45/2017, la Comissió Jurídica Assessora va assenyalar que «una vegada oberta la fase de liquidació, la pervivència del contracte no és possible. Ens trobem, per tant, davant d?una causa de resolució del contracte ope legis: llur [sic] aplicació té caràcter automàtic, sense que existeixi cap marge d?apreciació per part de l?òrgan contractant (en aquest cas, l?Ajuntament d?Artesa de Segre). En aquest sentit, si es declara el concurs de l?entitat adjudicatària, l?obertura de la fase de liquidació determinarà ?sempre? la resolució del contracte, sense que es prevegi cap excepció a aquesta regla». Altrament, en el Dictamen 82/2022 es va mantenir la mateixa argumentació en afirmar aquest òrgan consultiu que «Malgrat la declaració del concurs de creditors de la contractista, cal assenyalar que la normativa que resulta d?aplicació és la contractual, de conformitat amb el que s?estableix en l?article 190 del text refós de la Llei concursal, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2020, de 5 de maig, segons el qual ?Els efectes de la declaració de concurs sobre els contractes de caràcter administratiu subscrits pel concursat amb administracions públiques es regeixen pel que estableix la seva legislació especial?. Així mateix, en el Dictamen 149/2014 s?estableix que la declaració de concurs no només comporta la concurrència d?una causa de resolució del contracte sinó que ?a més, la situació de concurs provoca la impossible finalització de l?execució del contracte, de manera que es perjudica greument l?interès públic, que és el que vol protegir la norma?.»

Resta acreditat en l?expedient que el Jutjat Mercantil núm. 4 de Barcelona va declarar la contractista en la situació de concurs voluntari de creditors (interlocutòria d?11 de novembre de 2016) i que, posteriorment, va declarar d?ofici l?obertura de la fase de liquidació de la concursada (interlocutòria d?1 de setembre de 2022). A aquest efecte, cal ressenyar que l?article 112.7 del TRLCAP, en la redacció donada per la disposició final tretzena de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, disposa que, en cas de declaració de concurs i mentre no s?hagi produït l?obertura de la fase de liquidació, l?Administració potestativament ha de continuar el contracte si la contractista presta les garanties suficients per a l?execució d?aquest, a parer de la mateixa Administració. Nogensmenys, aquest article no és aplicable al cas que s?examina, atès que s?ha obert la fase de liquidació del concurs, la qual, amb caràcter imperatiu i automàtic, determina la resolució del contracte, sense que sigui admissible cap grau de discrecionalitat municipal en un altre sentit.

Per tant, aquesta Comissió conclou que s?aprecia la causa de resolució invocada per l?òrgan de contractació.

VII.3. Els efectes de la resolució contractual

Els efectes generals de la resolució d?un contracte són els enumerats en l?article 113 del TRLCAP. L?apartat 4 disposa: ?Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista li ha de ser confiscada la garantia i, a més, ha d?indemnitzar l?Administració pels danys i perjudicis ocasionats en el que superin l?import de la garantia confiscada.? I, l?apartat 5: ?En tot cas, l?acord de resolució ha de contenir un pronunciament exprés sobre la procedència o no de la pèrdua, la devolució o la cancel·lació de la garantia constituïda.? En el mateix sentit s?expressa la lletra b) de l?article 264 del TRLCAP (afegit per la Llei 12/2003, de 23 de maig, reguladora del contracte de concessió d?obres públiques). I l?article 265.2 del mateix text legal assenyala, igual que el PCAP del contracte objecte d?aquest Dictamen, que aquesta causa de resolució, llevat de la suspensió de pagaments, origina sempre la resolució el contracte.

Pel que fa al possible incompliment culpable del contractista, aquesta Comissió ha afirmat reiteradament que, per tal de valorar la concurrència de culpa en l?incompliment contractual, cal contraposar el comportament del contractista amb un patró de diligència comú a l?estàndard ordinari de les obligacions imposades pel contracte (dictàmens 14/2015, 46/2017, 50/2018 i 280/2018 i 93/019, entre altres), qüestió també afirmada per la jurisprudència (així, la Sentència del Tribunal Suprem de 21 de desembre de 2007, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta). No obstant això, pel que fa a la declaració de concurs, en el Dictamen 82/2022 esmentat es va dir:

«Aquesta Comissió també s?ha pronunciat en el sentit que la declaració de concurs no és una causa de resolució culpable del contractista, sinó una circumstància que es pot qualificar d?ordinària o natural en una economia de mercat; per això, llevat que el concurs fos qualificat de culpable d?acord amb la normativa concursal, no és procedent confiscar la garantia (dictàmens 4/2010, 197/2011, 5/2014, 199/2014, 383/2015 i 367/2015, entre d?altres). Com s?estableix en la Sentència 1643/2020, d?1 de desembre, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem, «La declaración de concurso de acreedores como causa de resolución en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque no sea culpable, es una causa de resolución contractual que en este caso no puede ser imputable a la Administración. La naturaleza del concurso y su calificación se realiza por razones específicas, y en todo caso diferentes, que se encuentran extramuros del ámbito propiamente contractual, en el que lo relevante, a juzgar por lo que dispone el artículo 170.1 de la misma Ley, que se refiere genéricamente a los ?supuestos de resolución?, sin mayor precisión, es que la órbita en que se origina es la del contratista [?]. De modo que la referencia al incumplimiento culpable del contratista, como es natural, se refiere al ámbito contractual y no las causas del concurso o la insolvencia que dieron lugar a la declaración del concurso de acreedores». Tot això sens perjudici que les parts liquidin, en el moment oportú, el contracte corresponent (entre d?altres, dictàmens 141/2010, 197/2011 i 5/2014).»

Així doncs, la confiscació de la garantia queda subordinada al fet que el concurs hagi estat qualificat de culpable (per tots, Dictamen 90/2016). La resolució contractual a causa de l?obertura de la fase de liquidació de la contractista no té per se caràcter culpable, de manera que, en el cas sobre el qual es dictamina, només serà procedent confiscar la garantia quan el concurs hagi estat qualificat de culpable, qüestió que no ha quedat esclarida en l?expedient, atès que si bé l?administrador concursal ha informat que el concurs és fortuït i no culpable, no ha presentat la interlocutòria corresponent en què el jutge hagi qualificat en aquest sentit el concurs.

A banda d?això, l?administrador concursal sol·licita una indemnització per l?import de les inversions no amortitzades i el lucre cessant per les quotes no pagades i Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, en la seva condició de creditor hipotecari, el pagament de l?import pendent del préstec que gravava la concessió administrativa. Tanmateix, aquestes actuacions s?han de liquidar en el marc del procediment concursal, del qual ja s?ha acordat l?obertura de la fase de liquidació, i no en el procediment de resolució contractual, tal com ja s?ha pronunciat aquest òrgan en d?altres pronunciaments similars (per tots, Dictamen 224/2022).

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre la resolució del contracte adjudicat per l?Ajuntament de Roquetes a l?empresa ARC Empresa Constructora, SA, referit a la concessió d?obra pública de la piscina coberta climatitzada municipal.