Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 386/1996 del 19 de diciembre del 1996

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción

Contestacion

ANTECEDENTS

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURIDICS

I. El dia 30 de desembre de 1991 el Parlament de Catalunya va aprovar tres lleis molt importants en matèria de dret civil català; una el Codi de Successions per causa de mort (Llei 40/1991) en la part del dret de successions i altres dues en el camp del dret de la persona i el dret de família: la Llei 39/1991 de la tutela i institucions tutelars i la Llei 37/1991 sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l?adopció.

Aquesta darrera Llei de caràcter primordialment civil va substituir en part la Llei 11/1985 de 13 de juny de protecció dels menors la regulació de la qual comprenia tant la prevenció i el tractament de la delinqüència infantil i juvenil com la tutela dels menors abandonats o víctimes dels pares o guardadors. La Llei es va dictar en mèrits de les competències exclusives de la Generalitat de Catalunya en matèria de dret civil català i d?institucions públiques de protecció i tutela de menors (article 9 números 2 i 28 de l?Estatut d?autonomia).

A la disposició final primera la Llei faculta el Govern de la Generalitat i els consellers corresponents per raó de la matèria en el que correspongui per a dictar les disposicions reglamentàries per al seu desplegament.

El Departament de Justícia que actualment és el competent en la matèria tramet a aquesta Comissió Jurídica Assessora el Projecte de reglament pel que es desplega aquesta Llei d?acord amb allò que disposa l?article 3.1.b) del Decret legislatiu 1/1991 de 25 de març pel qual es refonen les lleis que regulen aquest alt òrgan consultiu del Govern de la Generalitat.

El text del projecte és extens (118 articles). No és pesi al que podria deduir-se del títol l?únic Reglament dictat en desplegament de la Llei esmentada o que afecta matèries connexes (així el Decret 337/1995 de 28 de desembre sobre l?acreditació i el funcionament de les institucions col·laboradores d?integració familiar i de les entitats col·laboradores d?adopció internacional i el Decret 313/1996 de 17 de setembre pel qual es determina la capacitat sancionadora en l?àmbit d?atenció i protecció de la infància i l?adolescència). També en alguna ocasió com analitzarem més endavant ultrapassa el marc estricte de la concreta Llei que en el títol manifesta desplegar. La seva elaboració ha durat molt temps si bé sembla haver-se accelerat amb l?adscripció de la Direcció General d?Assistència a la Infància al Departament de Justícia des del de Benestar Social on abans estava integrada. No hi ha dubte d?altra banda que el seu contingut és necessari. Això no obstant quan en l?àmbit de la comunitat jurídica catalana és sabut que està en procés d?elaboració un Codi de família que possiblement modificarà la Llei 37/1991 i altres sobre matèries objecte del Reglament resulta una mica estrany que ara s?abordi la promulgació del decret el Projecte del qual és objecte d?aquest dictamen. En qualsevol cas aquest és un judici d?oportunitat política que no correspon a la Comissió (article 5.1 del Decret legislatiu 1/1991).

En conseqüència i per tot el que s?ha exposat és procedent pronunciar-se afirmativament sobre la competència de la Generalitat i l?habilitació del seu Govern per dictar el decret pel qual s?aprova el Reglament de desplegament de la Llei 37/1991 de 30 de desembre sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l?adopció.

II. L?elaboració de la disposició de caràcter general objecte d?aquest dictamen fou iniciada per la Direcció General d?Atenció a la Infància del Departament de Justícia la titular de la qual signa amb data 25 de novembre de 1996 la Memòria que acompanya el Projecte de decret. Del complex contingut del Projecte i del temps transcorregut des de la promulgació de la Llei que desplega sembla clar que aquest és el darrer text elaborat i que la Memòria ha estat redactada ad hoc per acompanyar-lo.

Per això aquesta Comissió Jurídica Assessora ha d?insistir novament en el fet que l?expedient que formalitza i documenta el procediment d?elaboració de les disposicions generals ha de ser complet des dels seus orígens reals i no només parcialment reconstituït per acomplir els requisits legals.

La Memòria llevat del que s?ha dit anteriorment conté totes les exigències legals. Amb tot convé cridar l?atenció sobre el fet que en ella es conté una referència al dret estatal com a ?dret comú? que pot donar a entendre que el dret propi de Catalunya és ?especial? contràriament a la tesi mantinguda per la practica totalitat de la doctrina jurídica catalana i reconeguda pel Tribunal Suprem des de la famosa sentencia de la Sala la. del Tribunal Suprem de 28 de juny de 1968.

Pel que fa al marc normatiu i la taula de derogacions l?expedient és excessivament simple ja que es limita a esmentar unes determinades normes sobre la matèria objecte del Reglament i a manifestar d?una manera massa rotunda que no es deroga cap disposició anterior ja que es desplega una llei.

L?estudi cost-benefici efectuat per la subdirectora general de coordinació administrativa del Departament de Justícia descriu exactament el correcte sentit de l?exigència legal en afirmar: ?L?objectiu de l?anàlisi cost-benefici és proporcionar un ajut en la presa de decisions entre alternatives. La tècnica de l?anàlisi cost-benefici consisteix a quantificar en unitats monetàries homogènies el conjunt de beneficis i costos que corresponguin a cada alternativa per tal de triar-ne aquella que suposi amb uns costos determinats la màxima eficàcia o benefici?. Això no obstant aquesta bona doctrina no troba la corresponent aplicació practica. I tot i la plena consciència de les importants dificultats i consegüents esforços que la tasca comporta aquesta Comissió Jurídica Assessora té l?obligació d?insistir en el fet que mentre estigui vigent l?exigència legal l?informe econòmic s?hauria d?efectuar d?acord amb el seu precís sentit fins a les darreres conseqüències.

En un altre ordre de coses l?expedient es limita a consignar que el Projecte ha estat consultat al Consell Sectorial de Serveis Socials d?Atenció a la Infància però no esmenta ni les sessions en què ho fou ni n?acompanya testimoni de l?acta ni dóna compte per qualsevol altre medi del parer d?aquest organisme. Nogensmenys el cert és que el Decret legislatiu 17/1994 de 16 de novembre pel qual s?aprova la refosa de les lleis 12/1983 de 14 de juliol 26/1985 de 27 de desembre i 4/1994 de 20 d?abril en matèria d?assistència sanitària i serveis socials estableix en l?article 35.1 que ?El Consell General de Serveis Socials és l?òrgan de participació i consulta en matèria de serveis socials? a l?article 35.2.a) que ?El Consell General de Serveis Socials té per funcions ? emetre informes previs als projectes normatius i als plans d?actuació social ? en matèria d?assistència i serveis socials? i a l?article 35.3: ?Es pot establir per reglament la creació de consells de caràcter sectorial sempre però en connexió amb al Consell General?. I així es va fer mitjançant Ordre de 10 de maig de 1995 de Creació del Consell Sectorial de Serveis Socials d?Atenció a la Infància de Catalunya ampliat per Ordre de 29 d?agost de 1995.

L?expedient compta finalment amb l?informe de l?Assessoria Jurídica del Departament emès en la mateixa data que la memòria i abans que l?informe econòmic sense que per tant compleixi plenament la finalitat legal (article 65.1 de la Llei 13/1989) de constituir el darrer tràmit intern de l?expedient abans de la seva remissió eventualment al Gabinet Jurídic Central i necessàriament al Consell Tècnic i a aquesta Comissió Jurídica Assessora.

Amb totes les anteriors observacions es pot concloure però que el procediment d?elaboració de la disposició general ha complert els pressupòsits i requisits exigits per la Llei 13/1989 de 14 de desembre d?organització procediment i règim jurídic de l?Administració de la Generalitat de Catalunya.

III. En relació amb el contingut general del Projecte de Reglament cal assenyalar que el desplegament reglamentari en algunes ocasions estava expressament establert a la mateixa llei. Així l?article 10.4: ?Els criteris de selecció de la persona o la família d?acolliment han d?ésser establerts per reglament i han de tenir en compte l?edat l?aptitud educadora la situació familiar i altres circumstàncies en interès del menor? l?article 12.6: ?Els criteris de selecció de la institució han de ser establerts per reglament? i l?article 14.2: ?Els acollidors han de ser elegits amb criteris de prioritat que han d?ésser fixats per reglament i han de tenir en compte l?edat l?aptitud educadora la situació familiar i altres circumstàncies que s?ajustin millor a l?interès del menor?.

D?altra banda i com ja s?ha indicat al fonament jurídic I el Reglament desplega també la Llei 8/1995 de 27 de juliol d?atenció i protecció dels infants i adolescents i de modificació de la Llei 37/1991 de 30 de desembre sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l?adopció concretament la disposició addicional setena de modificació de determinats articles de la Llei 37/1991 i addició de nous articles. El fet que aquesta darrera Llei també atribueix en el seu contingut ?disposició final 1 a? una especial facultat al Govern de la Generalitat per a dictar disposicions reglamentàries excusa de tractar l?interessant problema teòric de si la facultat de desplegament reglamentari continguda en una llei abasta també a preceptes incorporats per una llei posterior en el cas que aquesta no atorgués aquella facultat. El Reglament desplega també encara que mínimament la Llei 39/1991 de la tutela i les institucions tutelars i en altra petita part el Decret legislatiu 17/1994 de 16 de novembre pel qual s?aprova la refosa de les diferents lleis en matèria d?assistència i serveis socials.

El Reglament s?estructura en quatre títols. En el primer ?Normes generals? s?estableixen unes disposicions comunes el procediment per a l?assumpció de funcions tutelars l?exercici de la tutela i la guarda administrativa ?procediment per a la constitució i exercici?. El títol segon té per objecte la classificació dels centres d?atenció a la infància en centres d?acolliment i centres residencials d?acció educativa. El títol tercer regula el procediment de l?acolliment familiar distingint entre l?acolliment simple en família i l?acolliment preadoptiu tot i establint disposicions comunes per ambdós casos. Finalment el títol quart tracta de l?adopció internacional fixant unes normes generals i establint un Registre de famílies.

En principi doncs tot el contingut reglamentari té el seu suport en la llei que desplega i en les altres esmentades sense que per tant hi hagi cap objecció sobre això.

IV. Pel que fa al contingut concret del Projecte de decret i de Reglament cal efectuar els següents suggeriments i observacions:

a) Podria reconsiderar-se per les raons abans exposades si es manté un títol que resulta una mica equívoc ja que en el Reglament no es desplega tota la Llei a què es refereix i es despleguen també altres lleis. En el seu cas l?article únic del Decret en esmentar la llei desplegada hauria d?explicitar la data concreta de la seva aprovació que també integra el seu títol oficial.

b) Al final de l?Exposició de motius en funció del contingut del dictamen i de l?acceptació o no de la seva opinió s?haurà de mantenir l?expressió ?vist el dictamen? o substituir-la per la de ?d?acord amb el dictamen? en aplicació del que estableix l?article 18 del Reglament d?aquesta Comissió Jurídica Assessora aprovat pel Decret 127/1991 de 17 de juny.

c) La utilització a l?article 2.2 de la paraula ?representació? pot donar lloc a equívocs. La representació legal d?un menor per ministeri de la legislació civil va indissolublement lligada a la potestat o la tutela.

d) A l?article 4t es podria prescindir de l?expressió ?Comunitat Autònoma de? i deixar sense més ?Catalunya? i en referir-se a un article d?un text legal convé que la cita d?aquest es faci amb exactitud.

e) A l?article 9è2 caldria que els supòsits anessin precedits d?una lletra identificativa i s?unifiqués l?inici del redactat de cadascun d?ells.

f) A l?article 10 i també al 51 i al 71 s?utilitza l?expressió ?família extensa? que no és definida fins l?article 54. També caldria reconsiderar la feminització absoluta de l?òrgan ?directora general d?atenció a la infància? que es repeteix en altres preceptes (articles 21 83 112 etc.) donant una nova redacció en la línia del que fa per exemple l?article 28.

g) Als articles 17 i 19 hi ha dues referències a la llei de tutela i institucions tutelars que es podrien substituir per una referència més genèrica a la legislació civil sobre la matèria en l?apuntada perspectiva del Codi de Família. En altre cas caldria que la referència a la llei fos textual. També hi ha referències concretes a preceptes susceptibles de ser derogats pel nou Codi als articles 20 26 31 70 73 102 etcètera.

h) Si el concepte de ?titularitat? a l?article 30 s?utilitza en sentit jurídic no s?hauria de predicar de la Direcció General d?Atenció a la Infància.

i) A l?article 36 el ?tutor? hauria de ser qualificat d?alguna manera (probablement educador com es fa a l?article 41) que no induís a confusió amb la figura de l?eventual titular de la tutela.

j) L?article 61 és molt llarg. El mateix succeeix amb el 82. Per aquesta raó i també per millor identificació fóra bo que els diferents criteris anessin encapçalats per una sèrie de números o lletres.

k) La redacció de l?article 76 pot induir a pensar que les persones de més de 55 anys o amb més de 40 anys de diferencia amb l?infant que es pot adoptar queden excloses del procés d?adopció. Cert és que en puritat del que queden excloses és del procés d?estudi però de fet no poden accedir a l?adopció per aquesta via. Això suposa una greu restricció i limitació al règim de la llei en el qual ?art. 18? per poder adoptar només es precisa tenir més de vint-i-cinc anys i més de catorze de diferencia amb l?adoptat (exigències en canvi que no apareixen a l?article). Es pot acceptar una preferència per raó d?edat i de distancia d?edats dins els criteris de prioritat que el text de la llei ?art. 4.2? remet al Reglament però no una exclusió absoluta per via reglamentària de persones que compleixen els requisits legals.

I) Els criteris de selecció de les persones o famílies per a l?acolliment simple o el preadoptiu que ha de dur a l?adopció continguda als articles 61 i 82 semblen massa genèrics i susceptibles d?interpretació massa discrecional. D?altra banda supòsits fàctics que se suposa són semblants ?els relatius a les característiques o circumstàncies personals dels candidats o sol·licitants? es descriuen utilitzant conceptes diferents el que pot donar lloc a dificultats d?interpretació. Finalment mentre que en cas de l?acolliment simple es prioritzen els criteris de forma més detallada ?art. 68? no succeeix el mateix pesi a la seva major importància en el cas de l?acolliment preadoptiu ?art. 85?.

Totes les anteriors observacions i suggeriments llevat de la consignada a la lletra k) es consideren no essencials.

V. Amb la constatació de la competència de la Generalitat i l?habilitació del seu Govern per a dictar la disposició de què es tracta una vegada establerta la correcció del procediment emprat per l?elaboració de la norma i no havent-hi cap observació essencial sobre el seu contingut llevat de la consignada a la lletra k) del fonament jurídic anterior aspectes tots ells sobre Comissió Jurídica Assessora en matèria d?elaboració de disposicions generals pot elevar-se al Govern per a la seva aprovació el Projecte de decret pel qual s?aprova el Reglament de desplegament de la Llei 37/1991 de 30 de desembre sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l?adopció.

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre el Projecte de decret pel qual s?aprova el Reglament de desplegament de la Llei 37/1991 de 30 de desembre sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l?adopció amb les observacions contingudes al fonament jurídic IV entre les quals només l?assenyalada amb la lletra K) té caràcter essencial.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga