Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 366/2023 del 30 de noviembre del 2023

Cuestión

Reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant l'Ajuntament de Barcelona per les empreses Aramersa, SA, i Café Ocaña, SL, pels danys i perjudicis soferts per causa de les diverses actuacions municipals que es van materialitzar finalment en el precintament acordat l'any 2014 de part del soterrani d'un establiment situat a la plaça Reial

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 30 de novembre de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Agustí Cerrillo i Martínez, Lluís Maria Corominas i Díaz, Mercè Corretja i Torrens, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Montserrat Peretó Garcia, Joan Ridao i Martín, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent el Sr. Francesc Homs i Molist, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 13 de setembre de 2019, va entrar a l?Ajuntament de Barcelona una reclamació de responsabilitat patrimonial instada per l?administradora única de les mercantils Aramersa, SA, i Café Ocaña, SL, arran del precintament ordenat el 19 de desembre de 2014 de part del soterrani de l?establiment denominat ?Ocaña? situat a la plaça Reial, 13-15, que va ser anul·lat per una sentència judicial, tot i que una segona sentència va ordenar que s?aixequés. Demanaven una indemnització d?1.189.927,22 euros pel dany emergent, el lucre cessant i els danys morals, i adjuntaven a l?escrit l?acreditació de la representant, una còpia de les dues sentències judicials i un informe pericial de valoració del dany.

2. Per la Resolució de 17 de desembre de 2019, el regidor del Districte de Ciutat Vella va incoar el procediment i va nomenar-ne l?instructor.

3. Mitjançant un ofici de 28 de gener de 2020, la lletrada de la Direcció de Serveis Jurídics i Inspecció-Secretaria del Districte de Ciutat Vella va comunicar a les reclamants que s?admetia a tràmit la reclamació, que les proves documentals aportades amb la sol·licitud s?havien incorporat a l?expedient i que s?obria un període de prova durant vint dies, en el qual podien proposar-ne de noves.

4. El 6 de març de 2020, va entrar a l?Ajuntament un escrit de l?administradora única de les empreses reclamants, en què indicava que ja havia aportat totes les proves documentals amb la reclamació i demanava que es resolgués el procediment amb celeritat.

5. El 27 d?octubre de 2020, va entrar a l?Ajuntament un escrit de l?administradora única, en què demanava que es dictés una resolució expressa del procediment. L?administradora única va presentar l?escrit dues vegades, la primera per una instància en què indicava que representava Aramersa, SA, i la segona per una instància en què indicava que representava Café Ocaña, SL.

6. En dates 28 de gener; 4 i 26 de febrer; 26 de març; 8 d?abril; 3 de maig; 28 i 30 de juny; 3, 5, 7, 9, 12, 14, 16, 19, 21, 23, 26, 29 i 31 de juliol; 2, 4, 6, 9, 11, 13, 16, 18, 20, 23, 25, 27 i 30 d?agost; 1, 3, 6, 8, 10, 13, 20, 27, 28, 29 i 30 de setembre; 5, 7, 11 i 18 d?octubre; 4 i 30 de novembre, i 2 i 9 de desembre de 2021, i 31 de gener; 2, 3, 4, 5, 6, i 7 de febrer de 2022, va entrar a l?Ajuntament un escrit de l?Administradora única, en què reiterava la petició d?una resolució expressa del procediment. L?escrit es presentava també dues vegades en cada data, en representació d?Aramersa, SA, i de Café Ocaña, SL.

7. Per un ofici de 12 de maig de 2022, la lletrada de la Direcció de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria va demanar al Servei de Llicències i Espai Públic un informe en què indiqués quines activitats podien desenvolupar-se en l?espai precintat segons la llicència vigent, entre les dates d?execució i d?aixecament del precintament, i quin era l?aforament de l?espai entre aquestes dates.

8. Per un correu electrònic de 20 de juliol de 2022, la Direcció de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria va demanar a la corredoria d?assegurances que l?entitat asseguradora de l?Ajuntament presentés al·legacions a la reclamació.

9. El 6 de setembre de 2022, el tècnic de llicències d?activitats, amb el vistiplau de l?endemà de la responsable de l?Àrea, va emetre un informe en el qual indicava que les activitats que es podien desenvolupar a l?espai precintat eren les de bar restaurant amb cuina i l?activitat complementària de música de fons ambiental i actuació de ball i altres actuacions en directe; i que l?aforament de la planta soterrani era de 149 persones.

10. El 14 de setembre de 2022, la Direcció de Serveis de Gestió Urbanística va emetre un informe sobre el peritatge dels danys, en què determinava en 68.534,16 euros la quantitat d?indemnització pels danys causats pel precintament de l?espai i en compliment de les sentències judicials.

11. Per un escrit de 9 de març de 2023, l?asseguradora va manifestar que el precintament no era procedent perquè es fonamentava en un acte administratiu (la desestimació del recurs d?alçada contra l?ordre de precintament), que no s?havia notificat correctament. Per tant, el dany ocasionat era antijurídic i calia indemnitzar les reclamants amb un màxim de 564.644,46 euros per la pèrdua de beneficis ocasionada.

12. Per un ofici de 14 de març de 2023, la lletrada de la Direcció de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria, amb el vistiplau del cap de l?Àrea de l?endemà, va donar audiència a les reclamants per un termini de quinze dies.

13. El 8 de maig de 2023, va entrar a l?Ajuntament un escrit de l?administradora única en què es reiterava en la reclamació i en la quantitat demanada. Presentava l?escrit dues vegades, la primera per una instància en què indicava que representava Aramersa, SA, i la segona per una instància en què indicava que representava Café Ocaña, SL.

14. El 6 de juliol de 2023, la directora de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria va emetre una proposta de resolució, en el sentit de desestimar la reclamació perquè el dany patit no era antijurídic. Subsidiàriament, valorava els danys en la quantia de 564.644,46 euros determinada per l?asseguradora.

15. El 10 de juliol de 2023, el lletrat consistorial, amb el vistiplau del director de l?Àrea de Règim Jurídic, va emetre un informe en què assenyalava que el procediment instruït s?ajustava a la normativa aplicable i que era procedent sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

16. El 18 de juliol de 2023, el tercer tinent d?alcaldia, per delegació, va resoldre sol·licitar a la Comissió Jurídica Assessora el dictamen preceptiu i suspendre el procediment fins que no s?emetés el dictamen.

17. El 27 de juliol de 2023, va entrar al Departament de la Presidència la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.

18. El 7 de novembre de 2023, el tècnic de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local, amb el vistiplau del subdirector general, va emetre un informe favorable a la tramesa de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

19. El 8 de novembre de 2023, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 8797, de 21 de novembre). A la petició, s?adjuntava una còpia de l?expedient administratiu.

20. En la sessió de 9 de novembre de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant l?Ajuntament de Barcelona per les mercantils Aramersa, SA, i Café Ocaña, SL, arran de l?anul·lació judicial del precintament ordenat el 19 de desembre de 2014 de part del soterrani de l?establiment ?Ocaña? situat a la plaça Reial, 13-15.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció d?aquest òrgan consultiu és preceptiva, a l?empara del que disposen l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l?article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que determina el caràcter preceptiu del dictamen en els expedients de reclamació de responsabilitat patrimonial la quantia dels quals sigui igual o superior als 50.000 euros mínims preceptius. Aquest és el cas sobre el qual es dictamina, atès que l?import reclamat ascendeix a 1.189.927,22 euros.

D?acord amb el que disposa l?article 81.2, tercer apartat, de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratius comú de les administracions públiques (LPAC), el dictamen de l?òrgan consultiu s?ha de pronunciar en aquest tipus de procediment sobre l?existència o no de relació de causalitat entre el funcionament del servei públic i la lesió produïda i, si escau, sobre la valoració del dany causat i la quantia i manera de la indemnització d?acord amb els criteris establerts en la mateixa Llei.

III. Règim jurídic aplicable

L?article 106.2 de la Constitució reconeix el dret dels particulars a ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en els seus béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, llevat els casos de força major.

El marc normatiu regulador de la responsabilitat patrimonial de l?Administració, en l?àmbit estatal, el conformen la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP).

Dins la normativa catalana, la regulació comuna de la institució de la responsabilitat patrimonial a totes les administracions públiques es troba en la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, en l?article 81 de la qual es determinen els requisits materials que necessàriament hi han de concórrer perquè pugui prosperar l?acció de responsabilitat: a) Que existeixi un dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o un grup de persones; b) Que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic; c) Que no hi hagi intervingut força major, i d) Que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateix no tingui el deure jurídic de suportar-lo.

També cal citar, l?article 174 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, que estableix que els ens locals responen directament dels danys i perjudicis causats als particulars en llurs béns i drets com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, en els termes previstos per la legislació general sobre responsabilitat patrimonial.

IV. Consideracions formals

IV.1. Legitimació activa

Ambdues empreses reclamants interposen la reclamació en nom propi i estan legitimades per a l?exercici de l?acció, d?acord amb el que preveu l?article 4.1.a) de l?LPAC, en relació amb l?article 32.1 de l?LRJSP. Segons la documentació notarial i judicial aportada a l?expedient, Aramersa, SA, és la propietària de l?establiment afectat pel precintament municipal, i Café Ocaña, SL, és la filial d?Aramersa, SA, que realitza l?activitat de restauració a l?establiment. Les reclamants actuen en el procediment mitjançant l?administradora única d?ambdues societats mercantils.

IV.2. Competència per a instruir i resoldre el procediment

La competència per a instruir el procediment correspon a l?Ajuntament de Barcelona, atès que els fets al·legats van succeir en un establiment d?aquesta localitat i l?Ajuntament té atribuïdes competències en matèria de disciplina urbanística, de conformitat amb els articles 66.3.d) del TRLMRLC i 25.2.a) de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL).

La competència per a resoldre el procediment correspon a l?Alcaldia, d?acord amb l?article 21.1.s) de l?LRBRL, l?article 53.1.u) del TRLMRLC i l?article 13.r) de la Llei 22/1998, de 30 de desembre, de la Carta municipal de Barcelona, sens perjudici d?una eventual delegació, la qual en aquest cas es va produir, concretament en els regidors de districte, pel Decret d?alcaldia de 9 de desembre de 1999, publicat a la Gaseta Municipal de Barcelona el 20 de gener de 2000.

IV.3. Conformació de l?expedient

Tal com aquesta Comissió ha afirmat en el Dictamen 262/2023, entre altres, l?expedient administratiu ha de tenir format electrònic i ha d?estar conformat pel conjunt ordenat de documents i actuacions que serveixin d?antecedent i fonament de la resolució administrativa (art. 70 de l?LPAC). Així mateix, l?expedient ha d?estar foliat mitjançant un índex electrònic autenticat que garanteixi la integritat de l?expedient i que permeti recuperar-lo sempre que sigui necessari (art. 51 del Reglament d?actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics ?RAFME?, aprovat pel Reial decret 203/2021, de 20 de març). D?altra banda, quan s?hagi de remetre l?expedient, s?ha d?enviar complet, foliat, autenticat i acompanyat d?un índex autenticat de tots els documents que contingui (art. 70 de l?LPAC). L?expedient es pot remetre directament a través d?un node d?interoperabilitat, de l?adreça electrònica o del localitzador que doni accés a l?expedient electrònic (art. 63 del RAFME), com ha posat de manifest aquesta Comissió en els dictàmens 171/2023, 194/2023 i 262/2023.

La finalitat de les obligacions anteriors respecte a l?expedient electrònic és donar a l?Administració pública els elements necessaris per a adoptar-ne la resolució d?acord amb tots els antecedents i fonaments, així com garantir la integritat i immutabilitat de l?expedient i dels documents que el conformen. En darrera instància, els criteris que disposa la legislació persegueixen facilitar la recuperació de l?expedient i, per tant, el seu fàcil maneig i lectura.

En el cas sobre el qual es dictamina, l?expedient administratiu tramès a aquest òrgan consultiu està conformat pel conjunt de documents indexats de l?expedient, amb una numeració.

Aquesta Comissió entén que, d?acord amb l?apartat V.4 de la Norma tècnica d?interoperabilitat d?expedient electrònic, aprovada per la Resolució de 19 de juliol de 2021, l?índex electrònic dels expedients objecte d?intercanvi ha de reflectir com a mínim la data de generació de l?índex. També ha de recollir per a cada document electrònic el seu identificador, l?empremta digital, la funció resum utilitzada per a obtenir-lo i, opcionalment, la data d?incorporació a l?expedient i l?ordre del document dins de l?expedient. Si escau, també ha de recollir la disposició dels documents en carpetes i expedients electrònics imbricats.

Doncs bé, en l?expedient objecte de dictamen, aquesta Comissió observa que l?índex que s?ha remès no compleix amb aquests requeriments d?una manera completa i, més enllà d?aquest aspecte tècnic, no en garanteix la integritat perquè no existeix cap foliació de l?expedient (requisit de gran importància, com ha recordat la Comissió en els dictàmens 151/2018, 175/2018, 10/2019, 11/2019 i 262/2023, entre d?altres). D?aquesta manera, independentment de l?opció tecnològica legítimament adoptada i del sistema de gestió documental implementat, l?expedient remès hauria de poder garantir-ne la completesa, així com facilitar-ne la consulta mitjançant la foliació, la qual cosa, com s?ha vist, no es garanteix completament. Per bé que l?índex té format electrònic, això no vol dir que es tracti d?un índex electrònic, en el sentit que permeti accedir directament als documents que s?indexen.

A banda de les consideracions realitzades sobre l?índex de l?expedient, cal dir que no hi consta l?autentificació electrònica dels documents que conté l?expedient (art. 70 de l?LPAC), per bé que s?hi hagi incorporat una diligència de la Direcció de Serveis Jurídics - Secretaria Delegada, no signada, sobre la correspondència de l?índex amb l?expedient tramès.

Altrament, s?han incorporat a l?expedient les acreditacions de totes les notificacions efectuades, d?acord amb el que es disposa en els articles 56.2 de la Llei 26/2010 i 41.1.b), segon paràgraf, de l?LPAC.

IV.4. Tramitació del procediment

Pel que fa a la tramitació del procediment, es constata que aquesta s?ha ajustat, en termes generals, a les previsions normatives que resulten d?aplicació i que, com s?ha dit, estan contingudes en la Llei 26/2010 i en l?LPAC.

Consta en l?expedient que, una vegada rebuda la reclamació de responsabilitat patrimonial, l?Ajuntament va resoldre iniciar el procediment, si bé aquest s?havia iniciat ja a sol·licitud de les interessades (art. 54 de l?LPAC). En la mateixa resolució va nomenar-ne l?instructor, però la persona designada no va arribar a realitzar cap acte d?instrucció (amb l?excepció de signar amb el vistiplau l?ofici d?audiència), sinó que altres persones van assumir les funcions d?instructor, sense que en consti cap nomenament.

D?altra banda, es constata que la resolució inclou la comunicació als interessats del termini màxim del procediment i dels efectes d?un eventual silenci administratiu pel que fa a la manca de resolució expressa (art. 21.4 de l?LPAC i 50.1.a) de la Llei 26/2010).

Posteriorment, la lletrada de la Direcció de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria va comunicar a les reclamants que admetia a tràmit la reclamació, va obrir un període de prova durant vint dies i va acceptar la prova documental presentada amb la reclamació (art. 50.1.b) de la Llei 26/2010 i 77.2 de l?LPAC).

Després de més de dos anys sense impulsar el procediment, malgrat la petició reiterada de les reclamants, la lletrada va demanar l?informe del Servei de Llicències i Espai Públic. Sens perjudici de les observacions efectuades més endavant sobre el retard en la tramitació del procediment, es compleix així el requisit legal de demanar l?informe preceptiu del servei responsable, el funcionament del qual hauria causat la presumpta lesió indemnitzable (art. 81.1 de l?LPAC). L?informe s?ha incorporat a l?expedient.

A més, hi figura l?informe de la Direcció de Serveis de Gestió Urbanística, en el qual es valoren els danys en 68.534,16 euros, si bé no s?ha aportat la petició d?aquest informe.

D?altra banda, es va demanar a la corredoria d?assegurances que l?entitat asseguradora de l?Ajuntament presentés al·legacions a la reclamació. Tanmateix, li haurien d?haver comunicat la reclamació en un inici, i donar-li audiència en acabar la instrucció, atès que era interessada en el procediment (art. 4.1.b) de l?LPAC). L?asseguradora va presentar un escrit d?al·legacions en què considerava que s?havia d?estimar la reclamació i indemnitzar les reclamants amb 564.644,46 euros.

Posteriorment, la lletrada va donar audiència a les reclamants per un termini de quinze dies (art. 82.2 de l?LPAC i 50.1.d) de la Llei 26/2010), les quals van presentar un escrit d?al·legacions en què es reiteraven en la reclamació i la quantitat demanada.

A continuació, la directora de Serveis Jurídics i Inspecció - Secretaria va emetre la proposta de resolució del procediment, si bé era una funció de l?instructor (art. 50.1.g) de la Llei 26/2010). Es comprova que la proposta conté la valoració dels danys (art. 91.2 de l?LPAC), la qual cosa és necessària tal com prescriu la normativa aplicable (art. 81.2 in fine de l?LPAC) per tal que la Comissió disposi de tots els elements per a pronunciar-se, com ha assenyalat reiteradament (per tots, Dictamen 404/2019). La quantitat, de conformitat amb l?asseguradora, és de 564.644,46 euros.

El tercer tinent d?alcaldia, per delegació, va demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i va suspendre el procediment, suspensió que no podia tenir cap efecte perquè el termini havia acabat.

S?ha incorporat a l?expedient l?informe favorable de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local sobre la tramesa de l?expedient a la Comissió, una vegada analitzats els aspectes formals i del procediment, d?acord amb l?article 26, apartats 3 i 5, del Reglament d?organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril.

Finalment, el secretari d?Administracions Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació de la consellera de la Presidència, va trametre l?expedient i la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.

IV.5. Temporalitat del procediment

El termini màxim per a resoldre expressament i notificar la resolució en els procediments de responsabilitat patrimonial és de sis mesos des de l?inici (art. 21.2 i 91.3 de l?LPAC). En el cas dels procediments iniciats a sol·licitud d?interessat, com és el cas, aquest termini s?ha de comptar des de la data en què la sol·licitud hagi tingut entrada en el registre electrònic de l?Administració o organisme competent per a tramitar-la (art. 21.3 de l?LPAC).

S?observa que s?ha produït una gran dilació en la instrucció del procediment, atès que ja han transcorregut més de quatre anys des que va entrar la reclamació a l?Ajuntament. Cal tenir present que el procediment resta sotmès al criteri de celeritat i s?ha d?impulsar d?ofici en tots els seus tràmits (art. 71 de l?LPAC). Destaca la demora de més de dos anys, com s?ha dit, a sol·licitar l?informe preceptiu del servei responsable, malgrat la gran insistència de les reclamants a demanar l?impuls del procediment.

La Comissió ha indicat en diverses ocasions que les dilacions injustificades en el procediment no s?avenen amb el dret a una bona administració (per tots, el Dictamen 129/2019). Aquest dret es troba reconegut, entre altres normes, en l?article 30 de l?Estatut d?autonomia de Catalunya i en l?article 22 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, el qual inclou com un dels drets de la ciutadania el dret a obtenir una resolució expressa i la notificació corresponent dins del termini establert legalment.

També és oportú recordar que, malgrat que ja s?hagi exhaurit el termini per a resoldre el procediment, l?Administració resta obligada a dictar una resolució expressa i notificar-la a les persones interessades, sense cap vinculació al sentit del silenci (art. 21.1 i 24.3.b) de l?LPAC).

V. Tempestivitat de la reclamació

D?acord amb el que es preveu en l?article 67.1 de l?LPAC, el dret a reclamar prescriu al cap d?un any que s?hagi produït el fet o l?acte que motivi la indemnització, o se?n manifesti l?efecte lesiu. En el segon paràgraf d?aquest precepte es preveu que:

?En els casos en què és procedent reconèixer dret a indemnització per anul·lació en via administrativa o contenciosa administrativa d?un acte o disposició de caràcter general, [?] el dret a reclamar prescriu al cap d?un any que s?hagi notificat la resolució administrativa o la sentència definitiva.?

En el supòsit que s?examina, la reclamació té per objecte la Resolució de 18 de desembre de 2014 de la gerent del Districte de Ciutat Vella, que va ordenar el precintament del local. Aquesta resolució va ser anul·lada per la Sentència 760/2018, de 3 de setembre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera (ECLI: ES:TSJCAT:2018:7140), la qual es va notificar el 17 de setembre de 2018.

Així mateix, per la Sentència 296/2019, de 4 d?abril, del mateix Tribunal, notificada el 8 de maig de 2019, es van anul·lar les resolucions de la gerent del Districte de Ciutat Vella de 9 de juliol de 2015, que va denegar una sol·licitud d?aixecament del precintament, i de 4 de març de 2016, que va desestimar el recurs d?alçada interposat contra la resolució anterior.

D?altra banda, la reclamació es va presentar el 13 de setembre de 2019. En aquesta data no havia transcorregut el termini de prescripció d?un any i, per tant, la reclamació és tempestiva.

VI. Consideracions sobre el fons de la qüestió

VI.1. Descripció dels fets en què s?emmarca el procediment de reclamació

De la informació que consta en l?expedient i de les resolucions judicials referides al supòsit que s?examina, poden extreure?s les circumstàncies fàctiques i jurídiques més rellevants en què s?emmarca el procediment de responsabilitat patrimonial. Són les següents:

Aramersa, SA, és la titular de l?establiment denominat ?Ocaña?, situat als números 13 i 15 de la plaça Reial de Barcelona, en el soterrani del qual la filial Café Ocaña, SL, explotava el ?Bar club Ocaña?.

El 7 de gener de 2003, l?Ajuntament va concedir la llicència per a una activitat de restauració mixta C-3 (bar restaurant amb cuina).

Per la Resolució de 18 de novembre de 2013, la gerent del Districte va ordenar el cessament de l?activitat no autoritzada de discoteca en una part del soterrani, la coneguda com a ?Bar club Ocaña?.

Per la Resolució de 18 de desembre de 2014, la gerent va ordenar el precintament parcial del soterrani, com a mesura d?execució forçosa de la resolució anterior, que no s?havia complert. El precintament es va executar l?endemà.

Aramersa, SA, va interposar un recurs d?alçada contra el precintament. L?alçada es va desestimar per la Resolució de 3 de febrer de 2015, del tercer tinent d?alcaldia, i l?empresa va interposar un recurs contenciós administratiu.

Per la Resolució de 9 de juliol de 2015, la gerent va denegar la sol·licitud d?aixecar el precintament. Contra aquesta Resolució, Aramersa, SA, va interposar un recurs d?alçada i després un recurs contenciós administratiu contra la desestimació presumpta del recurs d?alçada.

El 10 de desembre de 2015, l?Ajuntament va autoritzar l?activitat complementària amb música de fons ambiental, ball i altres actuacions en directe. En la sol·licitud d?actuacions de música en viu s?especifica que l?activitat es duria a terme en la sala ?Apotheke?, situada al soterrani.

Per la Sentència de 29 de febrer de 2016 del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 de Barcelona, es va desestimar el primer recurs contenciós administratiu i l?empresa va interposar un recurs d?apel·lació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

Per la Sentència 181/2017, de 28 de juliol, del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 13 de Barcelona, es va desestimar el segon recurs contenciós administratiu. La sentència considerava que l?empresa no havia dut a terme cap actuació que justifiqués aixecar el precintament.

Per la Sentència 760/2018, de 3 de setembre, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va revocar la sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 i va anul·lar la Resolució de 18 de desembre de 2014, de precintament del local, per defectes en la notificació de la desestimació del recurs d?alçada. La sentència considerava que s?havia notificat a un empleat que no acreditava representar la interessada.

El 12 de desembre de 2018 es va aixecar el precintament.

Per la Sentència 296/2019, de 4 d?abril, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va revocar la Sentència 181/2017, va anul·lar la Resolució de 9 de juliol de 2015 i també la Resolució de 4 de març de 2016, que va desestimar el recurs d?alçada interposat contra la resolució anterior, i va disposar l?aixecament immediat del precintament. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya considerava que no es podia mantenir el precintament fins que no se superés amb escreix els períodes de tancament establerts a títol de sanció.

VI.2. Posició de les reclamants

Les empreses reclamants consideren que les actuacions i omissions de l?Ajuntament els han ocasionat danys greus. Aquest precintament s?ha mantingut durant quatre anys, malgrat les sol·licituds d?aixecament presentades per les reclamants, fins que per resolució judicial s?ha determinat que el precintament era contrari a dret i que havia d?aixecar-se.

Demanen una indemnització d?1.189.927,22 euros, desglossada de la manera següent:

? 75.008,64 euros pel dany emergent

? 864.918,58 euros pel lucre cessant

? 250.000 euros pel dany moral

VI.3. Posició de l?asseguradora

L?entitat asseguradora de l?Ajuntament afirma que el tancament forçós de l?activitat partia d?un acte administratiu, i que la resolució que va desestimar el recurs d?alçada contra el precintament ?el qual no es va notificar correctament? i, per tant, el tancament no eren executius. Així, doncs, el dany ocasionat era antijurídic i correspon indemnitzar les reclamants amb un màxim de 564.644,46 euros pel lucre cessant. El dany emergent i el dany moral considera que no estan justificats.

VI.4. Posició de l?Ajuntament

En la proposta de resolució, s?indica que l?establiment disposava només de llicència d?activitat de bar restaurant amb cuina, però que l?Ajuntament va comprovar reiteradament que en el soterrani s?exercia l?activitat de discoteca, amb discjòquei i equip de música.

L?empresa no va atendre les ordres de cessament de l?activitat i, per aquest motiu, el precintament estava prou justificat.

La proposta destaca també que les denegacions judicials de la mesura cautelar d?aixecament del precintament i les desestimacions judicials dels recursos acrediten l?aparença de bon dret que justifica l?actuació municipal, que es pot considerar raonada i raonable, segons la jurisprudència. A més, cal tenir en compte que l?anul·lació judicial del precintament està fonamentada en motius de forma i no faculten per a l?exercici de l?activitat de discoteca. Per tant, el dany suportat no és antijurídic.

Amb relació a la valoració subsidiària del dany, l?Ajuntament considera ajustada a dret la quantificació realitzada per l?asseguradora.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

Les empreses interessades reclamen la responsabilitat patrimonial de l?Ajuntament amb el fonament de l?existència d?una resolució judicial que anul·la una actuació municipal prèvia: la Sentència 760/2018, de 3 de setembre, per la qual el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va anul·lar la Resolució de 18 de desembre de 2014, de precintament del local. Sobre la base d?aquesta sentència, les reclamants qualifiquen d?injusta l?actuació municipal consistent en el precintament de la part del soterrani coneguda com a ?Bar club Ocaña?.

El Dictamen 228/2018 conté la doctrina d?aquest òrgan consultiu en supòsits com el que se sotmet a consideració:

«En el cas examinat, s?està davant d?un supòsit de reclamació de responsabilitat patrimonial a l?Administració com a conseqüència de l?anul·lació prèvia, en via administrativa o judicial, d?actes o disposicions administratives. El legislador ha establert una regla específica per a aquest tipus de supòsits. En efecte, l?article 32.1, segon paràgraf, de la Llei 40/2015, disposa que ?L?anul·lació en via administrativa o per l?ordre jurisdiccional contenciós administratiu dels actes o disposicions administratives no pressuposa, per si mateixa, dret a la indemnització?.

En realitat, el legislador estatal de 2015 reprodueix, en la part essencial, la regulació ja continguda en l?anterior Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), en concret, en l?article 142.4. No obstant això, una lectura més atenta d?ambdós preceptes permet identificar dues diferències.

La primera diferència que es detecta és de tipus formal, relativa a la ubicació sistemàtica d?aquesta regulació. En efecte, el legislador estatal de 1992 va decidir incloure aquesta regla dins de la regulació del procediment en matèria de responsabilitat patrimonial. Així ho demostra la rúbrica de l?article 142: ?procediments de responsabilitat patrimonial.? En 2015, en canvi, el legislador canvia de criteri i eleva la consideració d?aquesta regla per considerar-la un dels principis rectors de la institució de la responsabilitat patrimonial de l?Administració. Així ho demostra la rúbrica de l?article 32: ?Principis de la responsabilitat.? De manera coherent amb aquest canvi de configuració legal, la regla esmentada es conté, després de la bifurcació legislativa produïda amb la derogació de l?LRJPAC, en l?LRJSP i no en l?LPAC.

La segona diferència identificada fa referència al tenor literal emprat en la regulació. La comparació entre els dos preceptes posa en relleu que l?article 32.1, segon paràgraf, de l?LRJSP ha introduït un incís en la redacció de l?antic article 142.4 de l?LRJPAC: l?anul·lació de l?acte o disposició administrativa no pressuposa ?per si mateixa? el dret a la indemnització. En realitat, el nou incís no introdueix cap canvi regulatori substantiu, sinó només un aclariment: es precisa que l?anul·lació de l?acte o disposició administrativa, per aquest fet (?per si mateixa?) no pressuposa el dret del perjudicat a rebre una indemnització. A la vegada, la introducció d?aquest incís es pot interpretar també com una advertència del legislador, en el sentit que no queda exclosa la possibilitat que pugui néixer responsabilitat de l?Administració. En definitiva, com ara s?indicarà amb més deteniment, dependrà de la concurrència, valorat en cada cas en concret, dels requisits generals de l?institut de la responsabilitat patrimonial de l?Administració.

El significat i l?abast de la regla legal de l?article 32.1, segon paràgraf, de l?LRJSP (abans, article 142.4 de l?LRJPAC) han estat determinats per la jurisprudència. En concret, el Tribunal Suprem, d?una manera reiterada, ho ha fet des d?una doble perspectiva: negativa i positiva.

En negatiu, el Tribunal Suprem afirma que no es poden fer interpretacions maximalistes de la regla legal, d?un costat o de l?altre: d?aquesta regla no es pot concloure que, produït el fet de l?anul·lació de l?acte administratiu, no sigui mai possible derivar responsabilitat patrimonial de l?Administració, ni tampoc, en sentit contrari, que s?hagi d?entendre produïda sempre i necessàriament. Pot servir d?exemple, entre d?altres, la Sentència de 5 de novembre de 2010, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena, del Tribunal Suprem (recurs de cassació núm. 4508/2006), segons la qual, en referència a la regulació en aquell moment vigent ?en el que ara interessa, l?article 142.4 de l?LRJPAC?, afirma que no és possible interpretar aquest precepte ?con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad? (fonament jurídic segon).

Complementàriament, ara en positiu, el mateix Tribunal Suprem identifica com a interpretació correcta de la regla legal la següent: per a tenir dret a la indemnització no és suficient amb l?anul·lació de l?acte (en via administrativa o judicial), sinó que, a més, és necessària la concurrència de tots els requisits exigits per la llei per al naixement de la responsabilitat patrimonial de l?Administració. En aquest sentit, per exemple, la Sentència de 5 de novembre de 2010 del Tribunal Suprem, citada en el paràgraf precedent, al·ludeix ?a la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos, a que se refiere el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, en el sentido de que el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del acto sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración? (fonament jurídic segon). El Tribunal ha anat reiterant aquesta idea, d?una manera clara i inequívoca, sempre que té ocasió, com ara, entre moltes d?altres, en la posterior Sentència de 30 de juny de 2014, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera (recurs contenciós administratiu núm. 476/2013), en què s?afirma: ?no basta [?] con la mera anulación del acto para tener derecho a la indemnización, sino que deberán concurrir todos los requisitos exigidos a tal efecto por la ley: daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo? (fonament jurídic cinquè).

La conseqüència que cal extreure de la doctrina jurisprudencial esmentada és el caràcter no automàtic de naixement de responsabilitat patrimonial de l?Administració en la hipòtesi d?anul·lació (en via administrativa o judicial) d?un acte administratiu. L?existència d?aquesta responsabilitat es condiciona a la concurrència de tots els requisits legals d?aquesta institució: el dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat; l?antijuridicitat del dany, i el nexe causal entre el dany i l?actuació administrativa; concurrència que s?ha de valorar i demostrar en cada cas en concret. Així ho ha reiterat aquesta Comissió, per exemple en el Dictamen 138/2018: ?Tal com aquest òrgan consultiu ja ha remarcat, entre d?altres, en els dictàmens 189/2013, 199/2016 i 340/2017, l?anul·lació d?actes administratius en via administrativa o judicial no determina d?una manera necessària i automàtica l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració i, en conseqüència, el dret a la indemnització del perjudicat.?

Malgrat la indicada necessitat de concurrència de tots els requisits exigits legalment, és cert que, en el cas de responsabilitat per anul·lació d?un acte administratiu, la jurisprudència ha prestat una especial atenció al requisit de l?antijuridicitat del dany, de manera que, en la majoria dels casos, la discussió sobre l?antijuridicitat s?erigeix en el centre de l?argumentació i finalment resulta determinant en la decisió d?apreciar o rebutjar la responsabilitat patrimonial de l?Administració.

En aquest tipus de supòsits, el Tribunal Suprem analitza el requisit de l?antijuridicitat del dany amb el criteri de la racionalitat i la raonabilitat de l?actuació administrativa. Per a la jurisprudència, en efecte, si l?actuació de l?Administració ?que ha conduït a dictar l?acte després anul·lat? ha tingut lloc dins dels marges de la racionalitat i la raonabilitat, el judici d?antijuridicitat ha de ser negatiu i, per tant, malgrat que efectivament s?hagi produït l?anul·lació de l?acte, el particular perjudicat per aquest fet tindrà el deure jurídic de suportar el dany. En canvi, no tindrà aquest deure si l?actuació administrativa ha sobrepassat els marges esmentats. En aquest darrer cas, caldrà qualificar d?antijurídic el dany causat i, en conseqüència, si hi concorren la resta de requisits legals, l?anul·lació de l?acte donarà lloc al naixement de responsabilitat patrimonial de l?Administració i el dret del perjudicat a la indemnització corresponent. A títol d?exemple, en la Sentència de 8 de maig de 2007 (recurs núm. 5866/2003), de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena, del Tribunal Suprem, s?afirma: ?Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño [?] que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados? (fonament jurídic segon). En definitiva, el criteri jurisprudencial determinant per a la qualificació del dany com a antijurídic és el de la racionalitat i raonabilitat de l?actuació administrativa origen de l?acte posteriorment anul·lat: no es pot qualificar la lesió d?antijurídica si l?Administració ha actuat dins dels marges raonats i raonables exigits.»

En relació amb el cas examinat, els actes administratius qüestionats i finalment anul·lats en seu jurisdiccional certament impedeixen desenvolupar l?activitat que s?estava realitzant, la qual cosa va causar a les reclamants un dany patrimonial que, més enllà de la disparitat de valoracions que consten en l?expedient, es podria qualificar de dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat. En aquest sentit, es compliria el primer dels requisits que, com s?ha exposat anteriorment, s?exigeix per al naixement de la responsabilitat patrimonial de l?Administració en el cas d?anul·lació judicial d?un acte administratiu.

Tanmateix, i en atenció a la doctrina i la jurisprudència exposada, és necessari que també hi hagi antijuridicitat del dany.

Cal valorar, doncs, si l?actuació de l?Administració municipal en el present cas ha tingut lloc dins dels marges de la racionalitat i la raonabilitat, supòsit en què no correspondria apreciar la responsabilitat patrimonial de l?Administració, o si els ha sobrepassat, en què aleshores sí que, en aquest cas concret, caldria exigir aquesta responsabilitat.

Els fets descrits en l?expedient posen de manifest que les reclamants no disposaven de la llicència municipal corresponent per a dur a terme l?activitat que desenvolupaven en el local precintat. També s?hi posa de manifest que, prèviament al precintament del local i durant més d?un any, l?Administració va requerir el cessament de l?activitat no autoritzada de discoteca.

Posteriorment, un cop precintat el local, les reclamants manifesten que van intentar per totes les vies que el precintament s?aixequés. En aquest sentit, consta en l?expedient els recursos presentats contra els actes administratius que determinaven i mantenien el precintament, tant davant de l?Administració com, posteriorment, davant de la jurisdicció contenciosa administrativa. Tanmateix, no hi consta cap petició d?aixecament del precintament per tal de dur a terme altres activitats, com ho són les que es van seguir desenvolupant en altres espais del mateix establiment, i que estaven permeses per la llicència municipal corresponent.

D?una manera addicional al que s?exposa, també cal tenir present que, durant el termini del precintament, la jurisdicció ordinària va pronunciar-se en diverses ocasions a favor de l?Administració, a l?hora tant de resoldre les mesures cautelars demanades per les reclamants com de dictar sentència en primera instància. En aquest sentit, aquesta Comissió comparteix el criteri expressat per l?Administració en la proposta de resolució, quan manifesta que resulta acreditada l?aparença de bon dret que justifica que l?actuació de l?Ajuntament de Barcelona es pot considerar com a raonada i raonable en el present cas, aparença de bon dret que, entre d?altres, es recull en el fonament jurídic tercer de la Sentència 824/2017, de 28 de novembre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que diu:

?Pues bien, la valoración con arreglo a los indicados criterios excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, en consonancia con el auto impugnado, al apreciarse por el contrario, además de una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento de la resolución impugnada, que su ejecución ni podría hacer perder el recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil., tratándose de una resolución denegando el levantamiento de un precinto que vino acordado ya en otra resolución precedente, objeto de otro recurso contencioso-administrativo donde no consta que se solicitase la suspensión de tal acuerdo, como tampoco consta que la apelante haya subsanado las deficiencias que motivaron el mismo.?

Per a concloure l?anàlisi, també és oportú posar de manifest que cap de les dues sentències que determinen la nul·litat dels actes administratius impugnats per les reclamants reconeix el dret d?aquestes a desenvolupar l?activitat per la qual ara reclamen la indemnització. En aquest sentit, crida l?atenció que el peritatge presentat per les reclamants fonamenti els imports sol·licitats sobre la base del tipus d?activitat pel qual precisament no tenien la llicència corresponent. Seria, en cas que es reconeguessin els danys identificats per aquesta pericial, un contrasentit que l?Administració hagués d?indemnitzar per un lucre cessant vinculat a una activitat no permesa.

Per tot el que s?ha indicat, aquesta Comissió conclou que no s?hi dona el requisit establert per la jurisprudència, que estableix que, per als casos d?actes declarats nuls per sentència judicial, cal, a més, que l?actuació de l?Administració ?que ha conduït a dictar l?acte després anul·lat? hagi tingut lloc fora dels marges de la racionalitat i la raonabilitat.

Atenent el que s?ha exposat, no correspon apreciar la responsabilitat patrimonial de l?Administració en l?expedient sotmès a consulta, motiu pel qual la reclamació s?ha de desestimar.

CONCLUSIÓ

És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant l?Ajuntament de Barcelona per les empreses Aramersa, SA, i Café Ocaña, SL, pels danys i perjudicis soferts per causa de les diverses actuacions municipals que es van materialitzar finalment en el precintament acordat l?any 2014 de part del soterrani d?un establiment situat a la plaça Reial.