Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 351/2023 del 23 de noviembre del 2023

Cuestión

Revisió d'ofici instruïda pel Consell Comarcal de la Garrotxa per a declarar la nul·litat de ple dret del procediment de licitació de la contractació del servei de redacció del pla d'ús públic comarcal de la Garrotxa i els seus espais naturals, inclòs dins el projecte "La Garrotxa Soft & Smart County", cofinançat amb Fons Next Generation EU dins del programa de Plans de sostenibilitat turística en destí (PSTD)

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 23 de novembre de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Montserrat Peretó Garcia, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent el Sr. Carles Mundó i Blanch, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. Per Acord del Consell de la Presidència del Consell Comarcal de la Garrotxa de data 3 de maig de 2023, es va aprovar l?expedient de contractació del servei de redacció del pla d?ús públic de la comarca de la Garrotxa i els seus espais naturals, inclòs en el projecte ?La Garrotxa Soft & Smart County?, cofinançat amb Fons Next Generation EU dins del programa de Plans de sostenibilitat turística en destí (PSTD), mitjançant procediment obert simplificat.

2. En data 31 de maig de 2023, es va constituir la Mesa de contractació per a l?obertura i valoració del sobre A (documentació administrativa) presentat pels licitadors a través de l?eina de sobre digital. Qualificada la documentació presentada, la Mesa va acordar admetre les ofertes rebudes per part de les empreses licitadores següents: Fundació Privada Emys; SERPA Enginyeria i Consultoria Ambiental, SL; La Llena Ambiental; Limonium, SL, i Sylvahabitat 2000, SLP.

3. En data 6 de juny de 2023, la Mesa es va constituir per a procedir a l?obertura i valoració del sobre B (proposta subjecte a criteris subjectius que depenen d?un judici de valor) presentat per les licitadores a través de l?eina de sobre digital. En el moment de procedir a l?obertura del sobre B, es va comprovar que la licitadora Sylvahabitat 2000, SLP, no havia aplicat la paraula clau, la qual esdevé imprescindible per a accedir al contingut dels documents, i, en aplicació de la clàusula 10 del PCAP, se l?exclou de la licitació. Tot seguit, la Mesa va passar al tràmit de qualificació prèvia dels documents ?memòria tècnica?, i es va ordenar l?obertura del sobre B.

Qualificada la documentació presentada, la Mesa va acordar traslladar als tècnics responsables del contracte que examinessin la memòria tècnica a fi de determinar si s?ajustava a les prescripcions del Plec de prescripcions tècniques (PPT), i va acordar que la resta de la documentació presentada era conforme a les exigències del Plec de clàusules administratives particulars (PCAP).

4. En l?informe tècnic de 14 de juny de 2023, es va informar sobre la puntuació obtinguda en la valoració de les memòries de les licitadores, i es va proposar a la Mesa de contractació que l?empresa licitadora Limonium, SL, quedés exclosa del procés vist que la seva puntuació no arribava al mínim establert.

5. En l?informe de serveis jurídics de 6 de setembre de 2023 figurava que, en data 15 de juny de 2023, es va penjar al perfil del contractant l?informe tècnic de valoració del sobre B i que, en data 16 de juny de 2023, es va procedir a l?obertura del sobre C.

6. Així mateix, figura que, en data 26 de juny de 2023, en una revisió posterior de l?expedient, la secretària de la Mesa de contractació, amb el suport extern de la tècnica de contractació del Consell, van observar que en l?obertura del sobre B s?hauria d?haver detectat que la documentació aportada per La Llena Ambiental no era correcta, motiu pel qual aquesta empresa hauria d?haver estat exclosa de la licitació i no se li hauria d?haver obert el sobre C.

7. Així, doncs, en l?informe de serveis jurídics de 6 de setembre de 2023, es va considerar que es donava la causa de nul·litat prevista en l?article 47.1.e) de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), per haver-se seguit un procediment diferent al legalment previst, i es va proposar que la Mesa de contractació votés aquesta proposta de nul·litat de ple dret i la proposés a l?òrgan de contractació.

8. En data 12 de setembre de 2023, es va reunir la Mesa de contractació per a valorar l?informe esmentat, i, un cop avaluat, tots els membres de la Mesa van votar a favor de la proposta de nul·litat de ple dret. Per aquest motiu, van acordar proposar al president que incoés la revisió d?ofici de l?expedient de contractació.

9. Per Decret de la Presidència del Consell de 22 de setembre de 2023, amb la proposta prèvia del gerent de la mateixa data, es va decretar iniciar la tramitació de la revisió d?ofici, concedir un termini d?audiència de deu dies hàbils als licitadors, sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini màxim de resolució del procediment de revisió d?ofici, així com suspendre el procediment de licitació fins a la resolució de la possible nul·litat de ple dret emesa per l?òrgan competent.

10. En data 9 d?octubre de 2023, la secretària accidental del Consell Comarcal va certificar que, un cop publicat al perfil del contractant el decret d?iniciació de revisió d?ofici i suspensió del procediment, i concedit un termini d?audiència de deu dies hàbils als licitadors interessats, durant l?esmentat termini no s?havia presentat cap al·legació ni reclamació.

11. Per informe de Secretaria de 10 d?octubre de 2023, es va proposar que l?òrgan de contractació demanés el dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora per tal de declarar la nul·litat de ple dret de l?expedient, atesa la impossibilitat de dur a terme una nova avaluació dels criteris d?adjudicació dependents d?un judici de valor en els termes de l?article 146.2 de la Llei de contractes del sector públic (LCSP).

12. En data 10 d?octubre de 2023, el Consell Comarcal de la Garrotxa va trametre la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora al Departament de la Presidència.

13. En data 24 d?octubre de 2023, el subdirector general d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va trametre al Consell un requeriment de documentació complementària; en concret, l?aportació de l?expedient d?antecedents, l?ofici de petició de dictamen del president del Consell i els justificants de recepció per part dels interessats de l?acord de petició de dictamen i suspensió del procediment.

14. En data 25 d?octubre de 2023, el Consell va facilitar la documentació sol·licitada. Pel que fa a l?ofici de sol·licitud de dictamen, s?hi afegia la petició que el dictamen es dictés amb la màxima urgència, i es motivava aquesta sol·licitud per ?la urgència del compliment de fites/objectius del programa al tractar-se de fons europeus i la importància del PUP com actuació comarcal rellevant en el projecte. Per aquest motiu també es planteja fer una adhesió marc amb l?ACM, un cop disposada la resolució de la Comissió, a fi de retallar els terminis en el procediment de contractació?. Altrament, es van enviar els justificants relatius a la notificació als interessats del decret d?iniciació de la revisió d?ofici.

15. Consta en l?expedient l?informe emès el 8 de novembre de 2023 pel tècnic de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local amb el vistiplau del subdirector general, que informava favorablement sobre la tramesa de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora.

16. En data 8 de novembre de 2023, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació de competències de la persona titular del Departament de Presidència, mitjançant Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre.

17. En la sessió de 9 de novembre de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

18. En data 9 de novembre de 2023, el president de la Comissió Jurídica Assessora va resoldre reduir a la meitat el termini ordinari de dos mesos per a emetre el dictamen sol·licitat, atès que en la petició es motivava la raó per la qual se sol·licitava que s?emetés el dictamen amb caràcter d?urgència i es considera aquesta motivació suficientment justificada, com també que concorre el supòsit previst en l?article 15.1 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, i en l?article 34.2 del Reglament que la desplega, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

El present Dictamen té per objecte la revisió d?ofici instruïda pel Consell Comarcal de la Garrotxa per a declarar la nul·litat de ple dret del procediment de licitació de la contractació del servei de redacció del pla d?ús públic comarcal de la Garrotxa i els seus espais naturals, inclòs dins el projecte ?La Garrotxa Soft & Smart County?, cofinançat amb Fons Next Generation EU dins del programa de Plans de sostenibilitat turística en destí (PSTD).

Per Decret de la Presidència del Consell Comarcal de data 22 de setembre de 2023 es va iniciar la tramitació de la revisió d?ofici de l?expedient relatiu al procediment de licitació de la contractació.

En l?informe dels serveis jurídics, de 6 de setembre de 2023, es fonamenta la revisió d?ofici en la causa de nul·litat prevista en l?article 47.1.e) de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), relativa als actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert. Concretament, es proposa declarar la nul·litat de ple dret dels actes administratius relatius a l?acta de la Mesa de contractació relativa a l?obertura i valoració del sobre B (proposta subjecta a criteris subjectius que depenen d?un judici de valor) i a l?informe tècnic de valoració del sobre B. Així mateix, es considera que també està viciada l?obertura del sobre C.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

De conformitat amb l?article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, el dictamen d?aquest alt òrgan consultiu és preceptiu en els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret de l?Administració de la Generalitat o de les administracions locals de Catalunya.

Complementàriament, l?article 8.3.e) de la mateixa Llei 5/2005 disposa el caràcter preceptiu del dictamen de la Comissió en els supòsits de nul·litat de contractes administratius, en els casos que estableix la normativa de contractació administrativa. En aquest sentit, cal tenir present que l?article 41.1 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), en relació amb la revisió d?ofici dels actes preparatoris i dels actes d?adjudicació dels contractes, es remet al capítol I del títol V de l?LPAC.

El caràcter preceptiu de la intervenció de la Comissió en la revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret es preveu també en els articles 106.1 de l?LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic de les administracions públiques de Catalunya.

En aquest supòsit, el dictamen de l?òrgan consultiu té caràcter obstatiu en el cas de pronunciar-se en sentit desfavorable a la revisió, i habilitant en el cas de pronunciar-se en sentit favorable a aquesta, de manera que únicament en aquest darrer cas l?Administració pot acordar la nul·litat dels actes.

III. Normativa aplicable en matèria de revisió d?ofici

És doctrina de la Comissió Jurídica Assessora que la determinació de la normativa aplicable a la revisió d?ofici, des d?una perspectiva temporal, exigeix diferenciar el règim material del règim procedimental (dictàmens 126/2021, 239/2021 i 175/2022).

La tramitació del procediment de revisió s?ha d?ajustar a la normativa vigent en el moment d?iniciar-lo. En el cas que s?examina, l?inici del procediment de revisió va tenir lloc el 22 de setembre de 2023. En conseqüència, en la tramitació s?han de respectar les regles procedimentals establertes en l?LPAC, de conformitat amb el que s?estableix en l?article 41.1 de l?LCSP, que determina que la revisió dels actes preparatoris i dels actes d?adjudicació dels contractes s?ha d?efectuar de conformitat amb el que s?estableix en el capítol I del títol V de l?LPAC. Aquesta Comissió ha considerat que aquesta remissió està feta, concretament, a l?article 106 de l?LPAC i a les disposicions generals sobre el procediment administratiu contingudes en el títol IV d?aquesta Llei (vid. els dictàmens 314/2018, 228/2019, 229/2019, 230/2019 i 131/2020, entre d?altres). Així, doncs, la revisió dels actes preparatoris i d?adjudicació del contracte s?ha de substanciar seguint el procediment de revisió d?ofici regulat en l?LPAC per remissió expressa de la normativa legal de contractació pública.

També és d?aplicació al procediment l?article 71.3 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, esmentada, pel que fa als òrgans competents per a resoldre el procediment de revisió, que remet a la normativa de règim local.

Quant al règim material, cal tenir present la legislació d?aplicació a l?objecte de revisió. Es tracta d?un acte de la Mesa de contractació i d?un informe tècnic, que van tenir lloc en el marc d?un procediment de licitació en què l?expedient de contractació es va aprovar el 3 de maig de 2023. En concret, es qüestiona l?acta de la Mesa de contractació de 6 de juny de 2023 d?obertura i valoració del sobre B, i l?informe tècnic de 14 de juny de 2023 de valoració de la memòria tècnica inclosa en el sobre B. Altrament, es considera que no es devia haver obert el sobre C, el 16 de juny de 2023, segons l?informe de serveis jurídics.

Així, doncs, els actes en qüestió del procediment de licitació es van dur a terme després de l?entrada en vigor de l?LCSP.

Les causes de nul·litat de dret administratiu, en matèria de contractes, es recullen en l?article 39 de l?LCSP. El primer apartat es remet a les causes de nul·litat de ple dret recollides en l?article 47.1 de l?LPAC.

En l?àmbit local, també cal tenir presents els articles 4.1.g) i 53 de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), així com els articles 8.1.g) i 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, que preveuen que els ens locals poden revisar llurs disposicions, actes o acords en els termes establerts per la legislació reguladora del procediment administratiu comú.

IV. Consideracions formals

IV.1. La competència per a iniciar el procediment de revisió d?ofici

El procediment de revisió d?ofici es pot iniciar ?per iniciativa pròpia? de l?Administració o bé a ?sol·licitud d?interessat? (article 106.1 de l?LPAC). En aquest cas, ha estat iniciat d?ofici, per Decret del President del Consell Comarcal de la Garrotxa de 22 de setembre de 2023, d?acord amb l?informe dels serveis jurídics i amb la proposta prèvia de la Mesa de contractació.

Segons l?article 71.1 de la Llei 26/2010, la competència per a iniciar els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret ?correspon a l?òrgan que els ha aprovat o dictat?. En el cas que s?examina, es proposa la revisió d?actes de la Mesa de contractació, ja que es tracta d?actuacions de la Mesa i dels tècnics que li donen suport. La Mesa és l?òrgan d?assistència tècnica especialitzada de l?òrgan de contractació, d?acord amb l?article 326 de l?LCSP, i eleva propostes a l?òrgan de contractació. Per tant, s?ha d?entendre que, en un sentit ampli, la Mesa de contractació forma part de l?òrgan de contractació, i que aquest és el competent per a iniciar el procediment de revisió d?ofici.

En la disposició addicional segona de l?LCSP s?estableixen les competències en matèria de contractació de les entitats locals. D?acord amb el primer apartat, corresponen als alcaldes i als presidents de les entitats locals les competències com a òrgan de contractació, entre d?altres, respecte dels contractes d?obres, subministrament i serveis quan el seu valor estimat no superi el deu per cent dels recursos ordinaris del pressupost ni, en tot cas, la quantia de sis milions d?euros. Segons preveu l?apartat segon de la mateixa disposició addicional, corresponen al Ple les competències com a òrgan de contractació respecte dels contractes anteriors que formalitzi l?entitat local quan pel seu valor o duració no corresponguin al president de l?entitat local.

En el cas examinat, el pressupost del contracte és de 71.995,00 euros (IVA inclòs), quantia que no superaria el deu per cent dels recursos ordinaris del Consell Comarcal. En aquest sentit, consta en el PCAP que, en virtut de la disposició addicional segona i de l?article 123 del Reglament orgànic comarcal, l?òrgan de contractació competent és el president. Així mateix, figura que el president va delegar aquesta competència al Consell de la Presidència mitjançant Decret de 17 de juliol de 2019.

El Consell de la Presidència del Consell Comarcal va aprovar l?expedient de contractació, d?acord amb la delegació esmentada. No obstant això, és el president qui inicia la revisió d?ofici. Constituiria una irregularitat que fos el president i no el Consell de la Presidència qui incoés el procediment de revisió, atès que la competència com a òrgan de contractació havia estat delegada. En relació amb aquesta irregularitat, en diversos dictàmens (entre d?altres, el Dictamen 79/2022), la Comissió ha adoptat un criteri flexible i ha matisat que «no es tracta d?una irregularitat rellevant, atès que [...] ?no sempre la manca d?una coincidència amb l?òrgan autor de l?acte comporta un vici d?incompetència orgànica?, ja que aquella mancança inicial es pot entendre convalidada per un acord posterior».

IV.2. La competència per a resoldre el procediment de revisió d?ofici

L?article 71.3 de la Llei 26/2010, relatiu específicament a l?Administració local, estableix que la competència per a resoldre els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls dictats pels ens locals correspon als òrgans que determina la normativa de règim local. Tanmateix, la legislació reguladora del règim municipal comú no determina d?una manera expressa l?òrgan competent per a resoldre els procediments de revisió d?ofici dels actes nuls de ple dret.

Sobre això, en l?àmbit municipal, aquest òrgan consultiu ha conclòs (per tots, els dictàmens 330/2018 i 105/2022) que, amb independència de l?òrgan que hagi estat competent per a iniciar-los, la resolució dels procediments de revisió d?ofici és competència del Ple de l?Ajuntament, per equivalència amb l?atribució al Ple de la declaració de lesivitat dels actes anul·lables emanats de l?Ajuntament (articles 22.2.k) de l?LRBRL i 52.2.k) del TRLMRLC). Així ho ha confirmat també el Tribunal Suprem en la Sentència 1646/2022, de 13 de desembre, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, dictada en el recurs de cassació 4472/2020 (ECLI:ES:TS:2022:4547), en el fonament de dret segon, que també afirma que no és possible la delegació, d?acord amb els articles 22.2.j) i 121 de l?LRBRL i 47 i 106.1 de l?LPAC.

En el present cas, cal assenyalar que el Reglament orgànic comarcal de la Garrotxa, si bé no determina d?una manera expressa l?òrgan competent per a resoldre els procediments de revisió d?ofici dels actes nuls de ple dret, sí que estableix, en el seu article 10.w), que correspon al Ple la declaració de lesivitat dels actes administratius. Així, també cal concloure que la competència per a resoldre el procediment de revisió correspon al Ple del Consell Comarcal i no és delegable.

IV.3. La conformació de l?expedient

L?LPAC i la Llei 26/2010 regulen l?expedient administratiu. En particular, l?article 46.1 i 2 de la Llei 26/2010 disposa que l?expedient està integrat pel conjunt de documents corresponents a un procediment administratiu i que aquests han d?estar degudament indexats, numerats i ordenats cronològicament. Així mateix, l?article 70.2 i 3 de l?LPAC disposa que l?expedient administratiu ha de tenir format electrònic i ha d?estar conformat pel conjunt ordenat de documents i actuacions que serveixin d?antecedent i fonament de la resolució administrativa. La normativa reguladora indica que l?expedient ha d?estar foliat mitjançant un índex electrònic autenticat que en garanteixi la integritat (article 51 del Reglament d?actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics ?RAFME?, aprovat pel Reial decret 203/2021, de 20 de març). D?altra banda, quan s?hagi de remetre l?expedient, s?ha d?enviar complet, foliat, autenticat i acompanyat d?un índex autenticat de tots els documents que contingui (article 70 de l?LPAC). L?expedient es pot remetre directament a través d?un node d?interoperabilitat, de l?adreça electrònica o del localitzador que doni accés a l?expedient electrònic (article 63 del RAFME). Així ho ha recordat aquesta Comissió Jurídica Assessora, entre d?altres, en els dictàmens recents 171/2023 i 194/2023.

La finalitat dels criteris anteriors és proporcionar a l?Administració pública els elements necessaris per a adoptar la seva resolució d?acord amb tots els antecedents i fonaments. També garantir la integritat i immutabilitat de l?expedient i dels documents que el conformen. En darrera instància, els criteris que disposa la legislació persegueixen facilitar la recuperació de l?expedient i, per tant, el seu maneig i lectura.

En el supòsit objecte de dictamen, cal assenyalar que s?han tramès dos expedients, l?expedient de contractació (o expedient d?antecedents) i l?expedient de la revisió, i que els documents que els integren estan indexats, numerats i ordenats cronològicament (articles 46.2 de la Llei 26/2010 i 70.2 de l?LPAC), i són còpies autèntiques dels documents electrònics originals. Els índex no estan, però, signats ni autenticats, d?acord amb el que disposa l?article 46.3 de la Llei 26/2010 i, en el mateix sentit, l?article 51.1 i 3 del RAFME.

Altrament, cal referir que inicialment no es van incloure a l?expedient totes les actuacions anteriors que deriven del procediment de revisió d?ofici, ja que la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local fa constar que no es va aportar l?expedient relatiu als antecedents ?el qual es va incorporar posteriorment, a requeriment de la citada Subdirecció?. Així mateix, es va requerir altra documentació, com ara l?ofici del president del Consell Comarcal ?en què se sol·licita l?emissió del dictamen preceptiu?, i els justificants de notificació relatius a la petició de dictamen i la suspensió del procediment, que també es van aportar a l?expedient.

IV.4. La tramitació del procediment de revisió

Pel que fa a la tramitació del procediment de revisió, es comprova que els tràmits que s?han portat a terme s?ajusten en general a les previsions de l?LPAC i de la Llei 26/2010.

Es va emetre l?informe dels serveis jurídics, en què es considera que es produeix la causa de nul·litat en la licitació, i es proposa que la Mesa de contractació valori i voti aquesta proposta de nul·litat de ple dret i la proposi a l?òrgan de contractació. La Mesa va votar a favor de la proposta i va acordar proposar al president del Consell Comarcal que iniciés la revisió d?ofici de l?expedient de contractació.

Seguidament, per Decret de la Presidència del Consell, es va decretar iniciar la tramitació de la revisió d?ofici de l?expedient, concedir un termini d?audiència de deu dies hàbils a les licitadores, sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini màxim de resolució del procediment de revisió d?ofici, així com suspendre el procediment de licitació fins a la resolució de la possible nul·litat de ple dret. Consta la notificació d?aquest Decret a les licitadores i que, durant el termini concedit a aquest efecte, no s?hi van formular al·legacions.

A continuació, per informe de la Secretaria, es va proposar que l?òrgan de contractació demanés el dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora, ja que es considerava procedent declarar la nul·litat de ple dret de l?expedient.

Es va trametre la petició de dictamen al Departament de la Presidència i el subdirector general d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va requerir documentació complementària, entre la qual l?expedient d?antecedents.

El Consell Comarcal va aportar la documentació sol·licitada. Així mateix, el president del Consell va demanar d?una manera motivada que el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora es dictés amb la màxima urgència.

IV.5. Temporalitat del procediment

En els procediments de revisió iniciats d?ofici, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s?han iniciat produeix la caducitat del procediment (article 106.5 de l?LPAC).

La Comissió ha destacat en diversos dictàmens (entre d?altres, 230/2019, 291/2019 i 284/2020) la jurisprudència del Tribunal Suprem, que interpreta aquest precepte d?una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d?ofici no inclou la notificació (Sentència 1183/2018, de 10 de juliol, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem ?fonament jurídic desè?, que cita d?altres sentències anteriors del mateix tribunal).

D?altra banda, l?article 22.1.d) de l?LPAC preceptua que el termini màxim de resolució es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d?una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s?ha de comunicar a les persones interessades, i la recepció de l?informe, que també se?ls ha de comunicar. El termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos. Per al supòsit de no rebre?s l?informe en el termini indicat, el procediment prossegueix.

I l?article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, estableix que l?òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment ?com és el cas de la revisió d?ofici?, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió no n?emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre?l.

En el cas que s?analitza, la iniciació del procediment de revisió es va produir el 22 de setembre de 2023 i en el mateix decret d?iniciació es va determinar sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini màxim de resolució del procediment; decret que es va publicar al Perfil del Contractant. Malgrat això, posteriorment, la Secretaria va emetre informe el 10 d?octubre de 2023, en què proposava que l?òrgan de contractació demanés el dictamen de la Comissió, ja que es considerava procedent declarar la nul·litat de ple dret de l?expedient. En la mateixa data es va trametre la petició de dictamen al Departament de la Presidència.

La Comissió s?ha pronunciat en nombroses ocasions sobre el moment procedimental en què s?ha d?adoptar l?acord de suspensió. Així, en el Dictamen 322/2022, que, al seu torn, es fa ressò dels dictàmens 330/2018, 170/2020 i 243/2020, es recorda que cal fer la sol·licitud del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora immediatament abans de l?adopció de la resolució final. És, doncs, una petició que s?ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment.

Això no obstant, aquest òrgan consultiu ha entès el caràcter no invalidant d?aquesta irregularitat. Així, en el Dictamen 127/2017, aquest òrgan va afirmar que, ?Si bé és cert que, atenent l?article 39.2 de la mateixa norma hauria estat més ajustat a dret acordar la suspensió del procediment un cop tramitat i en la mateixa proposta de resolució (en comptes d?incorporar a la proposta d?iniciació del procediment una suspensió diferida en el temps), cal dictaminar que hi ha deguda constància en l?expedient que la notificació de la suspensió del procediment als interessats es va produir d?una manera efectiva, i que aquesta va incloure l?esment exprés de la corresponent petició de dictamen a la Comissió?.

En el present cas, consta en el decret d?iniciació la suspensió per petició de dictamen, el qual va ser publicat al Perfil del Contractant, i va ser al cap de pocs dies que es va trametre la petició de dictamen a la Comissió. No s?ha produït, doncs, la caducitat del procediment.

V. Consideracions sobre el fons

V.1. Descripció dels fets en què s?emmarca el procediment de revisió d?ofici

En data 3 de maig de 2023, es va aprovar l?expedient de contractació del servei de redacció del pla d?ús públic de la comarca de la Garrotxa i els seus espais naturals, inclòs en el projecte ?La Garrotxa Soft & Smart County?, cofinançat amb Fons Next Generation EU dins del programa de Plans de sostenibilitat turística en destí (PSTD), mitjançant procediment obert simplificat.

En data 31 de maig de 2023, la Mesa de contractació va procedir a l?obertura del sobre A (documentació administrativa) i va acordar admetre les ofertes rebudes per part de cinc empreses licitadores.

En data 6 de juny de 2023, la Mesa es va constituir per a procedir a l?obertura i valoració del sobre B (proposta subjecta a criteris subjectius que depenen d?un judici de valor). Una de les licitadores no havia aplicat la paraula clau, necessària per a accedir al contingut dels documents, i, en aplicació de la clàusula 10 del PCAP, se la va excloure de la licitació. Es va qualificar com a correcta la documentació presentada per la resta de licitadores, i es va acordar traslladar als tècnics responsables del contracte que examinessin la memòria tècnica a l?efecte de determinar si s?ajustava a les prescripcions del Plec de prescripcions tècniques (PPT).

El 13 de juny de 2023 es va publicar al Perfil del Contractant l?acta de la Mesa. En l?informe tècnic de data 14 de juny de 2023, es van puntuar les memòries presentades per part de les licitadores, i es va proposar a la Mesa de contractació que una d?elles quedés exclosa del procés, vist que la seva puntuació no arribava al mínim establert.

El 15 de juny de 2023, es va penjar al Perfil del Contractant l?informe tècnic de valoració del sobre B, i en data 16 de juny de 2023 es va procedir a l?obertura del sobre C.

En data 26 de juny de 2023, en una revisió posterior de l?expedient, la secretària de la Mesa de contractació i la tècnica de contractació del Consell van observar que en l?obertura del sobre B s?hauria d?haver detectat que la documentació aportada per una de les empreses licitadores no era correcta. La documentació que es demanava en aquest sobre era únicament una memòria tècnica subjecta a judici de valor. L?empresa va aportar la memòria tècnica, però també els currículums i l?experiència de l?equip de treball, un document de compromisos i un dossier de presentació de l?empresa. Es considera, en primer lloc, que la documentació aportada de més no hauria d?haver estat valorada pels tècnics. En segon lloc, els currículums i l?experiència de l?equip de treball s?havien d?haver aportat dins del sobre C (subjecte a criteris automàtics). Per això, d?acord amb el PCAP, aquesta empresa hauria d?haver estat exclosa de la licitació i no se li hauria d?haver obert el sobre C.

Així, doncs, en l?informe dels serveis jurídics de 6 de setembre de 2023, es va considera que es donava la causa de nul·litat prevista en l?article 47.1.e) de l?LPAC, per haver-se seguit un procediment diferent al legalment previst, i es va proposar la revisió d?ofici per a declarar la nul·litat de ple dret dels actes administratius relatius a l?acta del sobre B (criteris subjectius) de la Mesa de contractació i de l?informe tècnic de valoració, i també es va considerar que estava viciada l?obertura del sobre C. En data 12 de setembre de 2023, la Mesa de contractació va votar a favor de la proposta de nul·litat de ple dret i va proposar la iniciació de la revisió d?ofici, que va tenir lloc per Decret de la Presidència de 22 de setembre de 2023.

V.2. L?informe de serveis jurídics i l?informe de Secretaria

En data 6 de setembre de 2023 va emetre informe jurídic la tècnica d?administració especial de contractació. Es fonamenta la revisió en el PCAP i en l? LCSP.

Pel que fa al PCAP, la clàusula 11 detalla la documentació a presentar dins de cada sobre. Altrament, la clàusula 15 del PCAP refereix els actes d?obertura de les proposicions.

S?exposa que, en el moment de descarregar la documentació del sobre B, la Mesa de contractació no va detectar per error que una empresa havia introduït dins del sobre B part de la documentació exigida en el sobre C. De conformitat amb les clàusules 11 i 15 del PCAP aquesta licitadora només hauria d?haver presentat la memòria tècnica del servei i cap altra documentació.

Atès que tant els plecs com l?LCSP assenyalen que ?qualsevol documentació relativa al C (criteris avaluables mitjançant l?aplicació de fórmules) comportarà de forma automàtica l?exclusió del licitador?, aquesta empresa hauria d?haver estat exclosa de la licitació.

S?assenyala que aquest fet no és l?únic que està viciat, ja que l?informe tècnic de valoració del sobre B penjat al Perfil del Contractant valora una empresa que s?hauria d?haver exclòs i suposa un incompliment del principi general de contractació d?igualtat de tracte i no-discriminació. S?indica que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes disposen d?una discrecionalitat en l?apreciació de qüestions de caràcter tècnic, no controlable des del punt de vista jurídic (?nucli material de la decisió?), però no de caràcter procedimental, i en aquest cas s?ha incorregut en un error patent en el compliment dels requisits i tràmits del procediment.

Per últim, també considera que està viciada l?obertura del sobre C, atès que a no s?hauria d?haver obert el sobre a l?empresa en qüestió.

Pel que fa a l?LCSP, se citen l?article 157, relatiu a l?examen de proposicions i proposta d?adjudicació, i l?article 39, relatiu a les causes de nul·litat de dret administratiu. Se cita també el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), segons el qual, d?acord amb la normativa sobre l?ordre procedimental de valoració de les ofertes, quan concorren criteris dependents de judici de valor i criteris de valoració automàtica, i seguint la doctrina, s?hauria de declarar la nul·litat de ple dret de tot l?expedient, atesa la impossibilitat de dur a terme una nova avaluació dels criteris d?adjudicació dependents d?un judici de valor, atès que ja es va procedir a l?obertura de les ofertes econòmiques (Resolució 141/2022 del TCCSP).

Es considera que s?hi dona la causa de nul·litat recollida en l?article 47.1.e) de l?LPAC, i es proposa que s?incoï la revisió d?ofici per tal de declarar la nul·litat de ple dret de tot l?expedient, atesa la impossibilitat de dur a terme una nova avaluació dels criteris d?adjudicació dependents d?un judici de valor en els termes de l?article 146.2 de l?LCSP.

A l?expedient també figura l?informe de Secretaria, de data 10 d?octubre de 2023, en el qual, de conformitat amb l?informe de la tècnica de contractació, que es transcriu, es proposa declarar la nul·litat de ple dret de tot l?expedient.

VI. El caràcter excepcional de la revisió d?ofici

La potestat de revisió d?ofici és una manifestació del privilegi de l?autotutela administrativa i permet expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten vicis de legalitat especialment greus (per tots, Dictamen 312/2018). Es tracta d?una tècnica excepcional, contrària al principi d?intangibilitat dels actes administratius, i, com a tal, s?ha d?analitzar des dels aspectes formals i materials (per tots, Dictamen 290/2018). La naturalesa excepcional de la potestat de revisió d?ofici és expressió coherent del també caràcter excepcional que té la nul·litat de ple dret dins de la institució de la invalidesa, atès que, en el dret administratiu, la regla general és l?anul·labilitat dels actes administratius contraris a l?ordenament jurídic, de manera que només és procedent la nul·litat absoluta en els casos expressament previstos en la llei (Dictamen 312/2018).

Del caràcter excepcional de la potestat administrativa de revisió d?ofici es deriven un seguit de conseqüències, ja indicades per aquesta Comissió (Dictamen 379/2019). D?entrada, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits taxats expressament previstos en l?ordenament jurídic, en concret, en la hipòtesi que hi concorrin les causes de nul·litat de ple dret recollides actualment en l?article 47 de l?LPAC (entre d?altres, dictàmens 314/2018 i 329/2018).

En segon terme, escau sempre una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l?abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l?apreciació en el cas concret. En efecte, la salvaguarda del principi de seguretat jurídica i l?estabilitat necessària dels actes administratius i de les relacions jurídiques que se?n deriven imposen una interpretació acurada i estricta dels vicis de nul·litat, de manera que s?impedeixi la desnaturalització de la figura de la nul·litat absoluta (Dictamen 290/2018).

En tercer lloc, la declaració de nul·litat que comporta la revisió exigeix de l?Administració una justificació adequada, de manera que només és possible després d?una anàlisi congruent i un raciocini i una reflexió basats en els antecedents de fet i el dret aplicable (Dictamen 290/2018).

La Comissió ha tingut ocasió d?afirmar que el caràcter excepcional de la revisió d?ofici també implica, necessàriament, i en quart lloc, emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades. En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s?ha d?adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d?ofici (Dictamen 329/2018).

Finalment, la Comissió ha recordat l?existència de límits legals a l?exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l?article 110 de l?LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d?accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes resulti contrari a l?equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (Dictamen 314/2018).

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. Els actes objecte de revisió

L?objecte del contracte administratiu, la licitació del qual es qüestiona, és el servei de redacció del Pla d?ús públic comarcal de la Garrotxa i els seus espais naturals. Es qualifica, per tant, com a contracte administratiu de serveis.

En el PCAP de l?expedient de contractació, es preveu, pel que fa a la presentació de proposicions, que les empreses licitadores han de presentar la documentació en tres sobres, mitjançant l?eina del Sobre Digital. En el sobre A s?hi ha d?incloure la documentació administrativa. En el sobre B, la proposta subjecta a criteris subjectius que depenen d?un judici de valor ?en concret, cal presentar una memòria tècnica del servei?. En el sobre C, s?hi ha d?incloure l?oferta econòmica i els criteris avaluables d?una manera automàtica.

Pel que fa a l?obertura de proposicions, en el PCAP es refereix l?obertura de cada un dels sobres. Pel que fa al sobre A, la Mesa ha de verificar que hi consten els documents exigits i, en el cas de defectes esmenables, ha de requerir als licitadors perquè procedeixin a l?esmena.

Pel que fa al sobre B, es preveu que:

?En aquest acte, que no serà públic, la Mesa de contractació verificarà que consten els documents referits als criteris depenent d?un judici de valor i requerirà dels serveis tècnics del Consell Comarcal de la Garrotxa l?emissió dels corresponents informes que s?hauran d?emetre en un termini no superior a 7 dies naturals.

El fet d?incloure al sobre B (criteris avaluables mitjançant judici de valor) qualsevol documentació relativa al C (criteris avaluables mitjançant l?aplicació de fórmules) comportarà de forma automàtica l?exclusió del licitador.?

I, pel que fa al sobre C, s?indica que:

?L?obertura del sobre C, que no serà públic, la Mesa de contractació verificarà que consten els documents referits als criteris de valoració automàtica. Abans de l?obertura del sobre C es donaran a conèixer els criteris subjectes a judici de valor (sobre B) i es penjaran al perfil del contractant el resultat d?aquests.

Seguidament, la Mesa de contractació procedirà a l?examen de les proposicions econòmiques i la resta de criteris de valoració objectius subjectes a fórmules i:

? Exclourà les ofertes que no compleixin amb els requisits del plec.

? Avaluarà i classificarà les ofertes; diferenciant entre els criteris objectius/avaluables mitjançant fórmules i els criteris subjectius/avaluables mitjançant judicis de valor i es procedirà a fer la puntuació global (TOTAL) i comprovarà que no existeixin ofertes en presumpció d?anormalitat.

? Formularà la corresponent proposta d?adjudicació del contracte a favor del licitador que hagi obtingut la millor puntuació.

? Requerirà al licitador per tal que presenti la documentació acreditativa de la capacitat d?obrar, la representació, declaració de no estar incurs en cap prohibició de contractar, els requisits de solvència econòmica i financera i tècnica i professional, així com de la garantia definitiva i les assegurances que es requereixen en aquest plec.

[...]

S?entendrà com a proposició més avantatjosa o la que té una millor relació qualitat-preu aquella que hagi obtingut una major puntuació en la suma dels criteris automàtics i subjectes a judici de valor.

La proposta d?adjudicació no crea cap dret a favor del licitador proposat enfront de l?Administració. Això no obstant, quan l?òrgan de contractació no adjudiqui el contracte d?acord amb la proposta formulada haurà de motivar la seva decisió.?

En la memòria justificativa de la contractació que consta a l?expedient de contractació, pel que fa a criteris d?adjudicació, figura que la puntuació total és de 100 punts, dels quals 75 punts corresponen a criteris avaluables d?una manera automàtica, i 25 punts a criteris que depenen d?un judici de valor.

En l?acta de la Mesa de contractació relativa a l?obertura i valoració del sobre A, es va acordar admetre cinc empreses licitadores.

Es qüestiona la validesa de l?acta de la Mesa de contractació d?obertura i valoració del sobre B de 6 de juny de 2023. En aquesta es qualifica completa i acceptada la documentació presentada per quatre licitadores ?una ja n?havia quedat exclosa?, i s?acorda ?traslladar als tècnics responsables del contracte que examinin la memòria tècnica a efectes de determinar si s?ajusta a les prescripcions del PPT, acordant que la resta de documentació presentada és conforme a les exigències del PCAP?. Es considera que en l?obertura del sobre B s?hauria d?haver detectat que la documentació aportada per una de les empreses licitadores no era correcta, ja que va aportar documentació que corresponia al sobre C, per la qual cosa, i de conformitat amb l?exclusió directa que preveu el PCAP en aquest cas, aquesta empresa hauria d?haver estat exclosa de la licitació, no hauria d?haver estat valorada pels tècnics, i no se li hauria d?haver obert el sobre C.

En conseqüència, també es qüestiona la validesa de l?informe tècnic de 14 de juny de 2023, en què es procedeix a analitzar i valorar les memòries presentades per part de les licitadores, inclosa l?empresa que n?hauria d?haver estat exclosa. Així mateix, es qüestiona l?actuació de la Mesa d?obertura del sobre C, el 16 de juny de 2023. Aquestes dues actuacions posteriors deriven de l?acta de la Mesa d?obertura i valoració del sobre B.

Cal determinar, doncs, la naturalesa jurídica de l?acord de la Mesa d?obertura i valoració del sobre B, documentat en l?acta de 6 de juny de 2023, per a determinar si és susceptible d?un procediment de revisió d?ofici.

L?article 41.1 de l?LCSP estableix: ?La revisió d?ofici dels actes preparatoris i dels actes d?adjudicació dels contractes s?efectua de conformitat amb el que estableix el capítol I del títol V de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.?

Per tant, el precepte diferencia entre dues categories d?actes: d?una banda, els actes preparatoris, i, d?una altra, els actes d?adjudicació dels contractes, per a la revisió dels quals obliga a seguir els procediments establerts en els articles 106 a 111 de l?LPAC. Pel que fa als actes preparatoris, aquests serien el conjunt d?actes que s?adopten amb caràcter previ a l?adjudicació del contracte.

És clar, doncs, que l?acord de la Mesa qüestionat es tracta d?un acte administratiu i que, a més, en el marc del procediment de contractació, és un acte preparatori.

Sembla més discutible la determinació del tipus d?acte administratiu de què es tracta en la classificació, que pren com a criteri la relació amb el procediment administratiu. En aquest sentit, no hi ha dubte que no es tracta d?un acte definitiu o resolutori, ja que no és un acte que posi fi a un procediment administratiu (a diferència de l?acte d?adjudicació). Per tant, és clara la identificació com a acte de tràmit. La qüestió que cal tractar és si té la consideració d?acte de tràmit qualificat o, en canvi, de tràmit simple o no qualificat. A l?efecte d?identificar els actes que poden ser objecte de recurs administratiu, l?article 112.1 de l?LPAC precisa els supòsits en què un tràmit és qualificat: quan decideixi directament o indirectament sobre el fons de l?assumpte, quan determini la impossibilitat de continuar el procediment, i quan produeixi indefensió o perjudici irreparable a drets i interessos legítims. Aquesta mateixa enumeració es conté, en relació amb la determinació dels actes recurribles mitjançant el recurs especial en matèria de contractació, en l?article 44.2.b) de l?LCSP. Aquest precepte adverteix que, en tot cas, s?ha de considerar que concorren aquestes circumstàncies en els actes de la mesa de contractació o bé de l?òrgan de contractació pels quals s?acordi l?admissió o inadmissió de candidats o licitadors, o l?admissió o exclusió d?ofertes, incloses les ofertes excloses per resultar anormalment baixes. Cal advertir que el supòsit que ara s?examina ?acord de la Mesa sobre l?obertura i valoració del sobre B? no s?inclou dins d?aquest advertiment legal.

En el Dictamen 225/2019, la Comissió es va pronunciar en relació amb un procediment de revisió que tenia com a objecte l?acord d?una mesa de contractació de classificació de les ofertes i de proposta d?adjudicació del contracte a favor de l?empresa millor classificada. En aquest Dictamen, s?afirmava que ?cal analitzar quina és la naturalesa jurídica dels acords citats [sotmesos a revisió] per a determinar si són susceptibles d?un procediment de revisió d?ofici. I des d?aquesta perspectiva cal veure si són actes de tràmit qualificats o no ho són?. Després d?una abundant citació de doctrina de tribunals administratius de recursos contractuals i de juntes consultives de contractació administrativa, concloïa que ?els dos actes objecte de revisió no són susceptibles de recurs en ser, ambdós, actes de tràmit no qualificats? i es justificava aquesta afirmació atès que en cap dels dos concorrien els supòsits legals d?actes tràmits qualificats (decidir directament o indirectament sobre el fons de l?assumpte, determinar la impossibilitat de continuar el procediment i producció d?indefensió o de perjudici irreparable a drets o interessos legítims).

No obstant això, la qüestió prèvia que cal abordar és si, en el marc d?un procediment de contractació, tots els actes preparatoris poden ser objecte de revisió d?ofici o només els que siguin definitius o tràmits qualificats, amb exclusió, per tant, dels tràmits simples o no qualificats.

Sobre aquesta qüestió, la Comissió es va pronunciar en el Dictamen 72/2020:

«Cal advertir que l?article 41.1 de l?LCSP no exclou expressament de l?objecte del procediment de revisió els actes preparatoris que tinguin la condició de tràmits no qualificats. Malgrat això, aquesta exigència es pot fonamentar, d?entrada, en la remissió genèrica que la legislació de contractes fa, en matèria de revisió d?ofici, a la legislació reguladora del procediment administratiu: en concret, l?article 41.1 de l?LPAC estableix que la revisió dels actes preparatoris s?ha d?efectuar de conformitat amb el que s?estableix en el capítol I del títol V de l?LPAC (en el mateix sentit, l?article 34.1 del TRLCSP es remet a la regulació corresponent de l?LRJPAC). L?article 106.1 de l?LPAC (abans, article 102.1 de l?LRJPAC) determina com a actes susceptibles de revisió d?ofici els actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini corresponent.

Aquesta disposició legal ?l?article 106.1 de l?LPAC i abans l?article 102.1 de l?LRJPAC? ha estat interpretada, també per aquesta Comissió, en el sentit que és possible la revisió d?ofici d?actes de tràmits qualificats, però no d?actes de tràmit simples o no qualificats. En efecte, en alguns supòsits, la Comissió Jurídica Assessora ha entrat a examinar la revisió en considerar que l?acte objecte del procediment era un acte de tràmit qualificat (així, dictàmens 182/2015 i 200/2017, en casos de revisió de l?acte d?aprovació de la llista provisional d?admesos i exclosos en un procés selectiu, i Dictamen 370/2014, en un cas de revisió de l?acord d?aprovació inicial d?una ordenança municipal). En d?altres supòsits, en canvi, la Comissió ha afirmat que el procediment de revisió no és l?itinerari procedimental adequat pel fet que l?acte és un tràmit simple no qualificat (així, el Dictamen 172/2014, en relació amb la pretensió de revisar un acord del Ple municipal amb el qual es perseguia que es decidís la nul·litat de ple dret d?un decret d?alcaldia previ, i que és reinterpretat per la Comissió com un acord d?iniciació d?un procediment de revisió d?ofici del decret esmentat, i el Dictamen 243/2014, en relació amb la revisió de l?acord d?aprovació inicial de la modificació d?una ordenança municipal).

En definitiva, és doctrina reiterada d?aquesta Comissió que és possible la revisió d?ofici d?actes de tràmit qualificats i no, en canvi, si es tracta d?actes de tràmits simples o no qualificats. En aquest sentit, en el Dictamen 172/2014 s?afirma: ?Com a regla general, l?acte sotmès a revisió ha de ser sempre un acte definitiu. D?acord amb la doctrina del Consell d?Estat restarien exclosos d?aquesta revisió els actes de tràmit. El Consell interpreta, en aquest sentit, que quan la resolució final hagi de reproduir o modificar el contingut d?un acte de tràmit no és procedent la seva revisió d?ofici d?una manera autònoma, sinó que caldrà esperar, en tot cas, a disposar de l?acte definitiu, que és el que constitueix el veritable acte revisable (Dictamen del Consell d?Estat núm. 46.924, de 7 de febrer de 1985). L?excepció, d?acord amb el Consell d?Estat (Dictamen 359/1994), en doctrina seguida també per d?altres òrgans consultius autonòmics (per exemple, Dictamen 157/08 del Consell Jurídic de la Regió de Múrcia) es localitza únicament en els actes de tràmit que són qualificats. El Consell d?Estat ha considerat que aquests també poden ser objecte de revisió d?ofici (i els equipara, a l?efecte de la revisió d?ofici, amb els actes administratius definitius), encara que amb límits i matisacions?. Aquesta doctrina és reiterada en el posterior Dictamen 243/2014: ?Aquesta Comissió s?ha pronunciat sobre l?adequació d?utilitzar la via de la revisió d?ofici ex article 102 de l?LRJPAC en supòsits d?actes de tràmit. Concretament, en el Dictamen 172/14, aquest òrgan consultiu, compartint la doctrina del Consell d?Estat, va entendre que els actes de tràmit no qualificats resten exclosos d?aquesta revisió d?ofici.?

Cal advertir, complementàriament, que la Comissió ha mantingut aquesta doctrina en matèria de contractació administrativa, en concret, en els supòsits de revisió d?ofici d?actes previs a l?acord d?adjudicació del contracte (així, el Dictamen 276/2016, en relació amb la revisió de l?acte d?iniciació del procediment de licitació i la seva correcta publicació, que es considera com a tràmit qualificat, i també el ja citat Dictamen 225/2019).»

Així mateix, en relació amb els actes preparatoris, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), en la Resolució 529/2023, ha exposat:

?No obstant, la doctrina més recent tendeix a referir els actes preparatoris al conjunt d?actes que s?adopten amb caràcter previ a l?adjudicació del contracte ?la proposta de classificació de la mesa ho seria? i a considerar-los objecte de modificació i/o revocació en la mesura que es tracta d?actes de tràmit que no vinculen l?òrgan de contractació ?el qual se?n pot desvincular de forma motivada quan consideri que incorren en algun error o defecte?, i no generen cap dret per als licitadors fins a l?acte d?adjudicació. De fet, sobre la base de la previsió de l?article 44.3 de la mateixa LCSP, es considera que, com a possible defecte de tramitació diferent als actes susceptibles de recurs, podrà posar-se de manifest a l?òrgan de contractació i podrà ser al·legat en recórrer l?adjudicació (per totes, les resolucions 345/2019 i 242/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ?TARCJA?, 362/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid ?TACPCM?, i resolucions 321/2022, 212/2022, 7/2022 i 248/2021, entre altres, d?aquest Tribunal).?

En el mateix sentit es pronuncia el TCCSP en la Resolució 267/2023, en la qual es refereix als dictàmens 225/2019 i 72/2020 d?aquesta Comissió:

«Així mateix, el Dictamen 225/2019 de la Comissió Jurídica Assessora (CJA) també es postula a reconèixer, com a actes preparatoris d?una licitació que poden ser objecte de revisió d?ofici, a efectes de l?article 41.1 de la LCSP, únicament els actes de tràmit qualificats, naturalesa aquesta que no presenten els actes de classificació de les ofertes ni de proposta d?adjudicació, afegint en el Dictamen 72/2020 que:

?L?exclusió de la possibilitat de revisió d?ofici dels actes de tràmit no qualificats, a més, malgrat que es tractin de diferents vies revisòries i, per tant, amb les matisacions necessàries, és coherent amb la decisió legislativa ja indicada segons la qual es limita els actes recurribles, tant en el cas dels recursos administratius, en general, com del recurs especial en matèria contractual, en particular, només als actes definitius i als tràmits qualificats, sense incloure els tràmits simples o no qualificats.

En conclusió, l?acte objecte del procediment de revisió que s?examina, és a dir, l?Acord de 4 d?abril de 2019 [de classificació de les ofertes i proposta d?adjudicació del contracte], s?ha de considerar un acte de tràmit no qualificat i, per tant, no susceptible de revisió d?ofici. Cal recordar, en aquest sentit, tal com es destaca en el Dictamen 225/2019, que l?òrgan de contractació es pot separar, per bé que motivadament, de la proposta d?adjudicació elevada per la Mesa de Contractació (article 160.2 del TRLCSP i ara article 157.6 de l?LCSP).?»

En el cas sobre el qual es dictamina, l?acte de la Mesa d?obertura i valoració del sobre B no és un acte que decideixi l?adjudicació i posi fi al procediment, ni genera l?adquisició de drets o facultats. L?únic acte que hi posa fi és la decisió d?adjudicació per part de l?òrgan de contractació, el qual comporta l?adquisició del dret a exercir la prestació. En el cas objecte de dictamen no hi ha acte d?adjudicació, ni tan sols consta la proposta d?adjudicació.

Altrament, és un acte de valoració de propostes que no determina la impossibilitat de continuar el procediment ?es consideren actes de tràmit que determinen la impossibilitat de continuar el procediment els actes de la mesa de contractació pels quals s?acordi l?exclusió de licitadors?.

Finalment, no produeix indefensió o un perjudici irreparable a drets o interessos legítims, perquè, en tot cas, es pot recórrer l?adjudicació o acte definitiu que posa fi al procediment adduint vicis d?un acte de tràmit.

En conclusió, l?acte de la Mesa objecte del procediment de revisió que s?examina s?ha de considerar un acte de tràmit no qualificat i, per tant, no susceptible de revisió d?ofici.

Així mateix, tampoc no és susceptible de revisió d?ofici l?informe tècnic de valoració de propostes. D?acord amb la Resolució 570/2023 del TCCSP:

«En efecte, els informes tècnics de valoració, amb caràcter general, no són actes de tràmit qualificat objecte del recurs d?acord amb l?article 44.2 b) de la LCSP, segons el qual aquests actes serien impugnables ?siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos?, afegint expressament que ?En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertes, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149?.

Així, els informes tècnics no constitueixen per se actes objecte del recurs especial, ni tan sols pel fet que hagin estat publicats en el Perfil del Contractant als efectes de la transparència del procediment, en no determinar aquells efectes legals i romandre encara en l?esfera de reflexió interna de l?entitat contractant, com a ?actes instrumentals?, a fi de nodrir els actes posteriors del procediment, això és, fins que no es vegin materialitzats en l?acte administratiu que adopti el concret acord d?admissió o exclusió d?empreses per part de l?òrgan competent, en el seu cas, o en l?acte que posi fi al procediment, de manera que no són impugnables de forma separada de la resolució final que els serveix de base (entre moltes altres, les resolucions 524/2023, 173/2023, 126/2022, 125/2021, 77/2021, 311/2020, 148/2020 i 72/2020, que incorporen alhora doctrina fins al moment d?aquest i altres tribunals de recursos contractuals).»

Finalment, l?actuació de la Mesa d?obertura del sobre C no consta documentada mitjançant l?acta corresponent. Per tant, no s?acredita l?existència d?un acte administratiu, en no haver-hi constància de la declaració de voluntat de l?òrgan administratiu.

VII.2. Existència de la causa de nul·litat invocada

El fet que els actes formalment no puguin ser objecte d?un procediment de revisió d?ofici determina l?informe desfavorable d?aquesta Comissió. No obstant això, es considera convenient fer alguna consideració en relació amb una qüestió de fons, relativa a l?existència de la causa de nul·litat invocada en el cas que s?examina.

Es determina com a causa de nul·litat la recollida en l?article 47.1.e) de l?LPAC, que estableix que són nuls de ple dret els actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert.

En relació amb aquesta causa de nul·litat, la Comissió ha reiterat que, ?[...] de conformitat amb la jurisprudència, aquesta causa vinculada a la manca de procediment no és aplicable davant l?existència de qualsevol vici de procediment, sinó únicament, d?una manera coherent amb la naturalesa excepcional de la nul·litat de ple dret, en els supòsits en què aquest vici és més greu, en concret, en els tres supòsits següents: manca total de procediment, procediment diferent al legalment previst i omissió de tràmits essencials? (Dictamen 131/2020; i, en aquest mateix sentit, dictàmens 272/2020, 273/2020, 302/2020, 78/2021, 79/2021, 80/2021 i 90/2021).

Altrament, en el Dictamen 277/2017 la Comissió refereix: «En matèria de contractació, la Comissió ha apreciat aquesta causa de nul·litat en aquells supòsits en què ?els vicis de procediment en què incorren els actes preparatoris del contracte incideixen en aspectes essencials de la contractació com és el principi de concurrència? (Dictamen 92/2008). En el cas examinat, la manca de publicació en el DOUE suposa una vulneració clara i directa de principis rectors de la contractació pública, recollits en la normativa europea i en l?ordenament jurídic vigent intern, com són els de publicitat, concurrència i igualtat d?oportunitats. Aquests són ?principis bàsics i essencials als quals s?ha d?ajustar la contractació pública? (Dictamen 31/2015). La conseqüència de la infracció d?aquests principis ha de ser l?apreciació de la causa prevista en l?article 47.1.e) de l?LPAC (abans, article 62.1.e) de l?LRJPAC) i, per tant, la nul·litat de ple dret (Dictamen 338/2015).»

La Comissió Jurídica Assessora considera que les irregularitats observades en la documentació presentada pel licitador s?han d?analitzar des de la perspectiva dels nombrosos pronunciaments fets pel TCCSP en les resolucions en casos similars. L?ordenament jurídic disposa de mitjans específics per a corregir aquests defectes esdevinguts en el marc del procediment de contractació, fet que posa en relleu encara més clarament que no és procedent utilitzar la via excepcional de la revisió d?ofici.

CONCLUSIÓ

S?informa desfavorablement sobre la revisió d?ofici instruïda pel Consell Comarcal de la Garrotxa per a declarar la nul·litat de ple dret del procediment de licitació de la contractació del servei de redacció del pla d?ús públic comarcal de la Garrotxa i els seus espais naturals, inclòs dins el projecte ?La Garrotxa Soft & Smart County?, cofinançat amb Fons Next Generation EU dins del programa de Plans de sostenibilitat turística en destí (PSTD).