Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 34/1993 del 18 de marzo del 1993

Cuestión

Modificación del proyecto de urbanización de la calle Cap de Creus de Figueres

Contestacion

ANTECEDENTS DE FET

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. L?expedient sotmès a dictamen d?aquesta Comissió Jurídica Assessora es refereix al projecte d?urbanització del carrer de Cap de Creus que és un nou vial per a vianants previst al Pla general d?ordenació urbana de Figueres.

Les obres executades pels ens locals poden ésser ordinàries o d?urbanització; aquestes últimes es regeixen pel que disposa la legislació urbanística (art. 218 de la Llei 8/1987 de 15 d?abril municipal i de règim local de Catalunya ?en endavant LMRL).

Segons la legislació urbanística vigent a Catalunya (text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/1990 de 12 de juliol) els projectes d?urbanització que són projectes d?obres no poden modificar les previsions del Pla que desenvolupen sense perjudici que puguin efectuar les adaptacions exigides per l?execució material de les obres (article 27).

Malgrat que l?expedient es refereix a la modificació d?un projecte d?urbanització no estem en presència d?una modificació del planejament (impossible de realitzar com ja s?ha dit a través d?un projecte d?urbanització) i molt menys d?una modificació qualificada que afecti zones verdes o espais lliures zones esportives o espais destinats a equipaments esportius (única per a la qual s?exigeix l?informe favorable de la Comissió Jurídica Assessora ?article 76 del Decret legislatiu 1/1990?).

En aquest expedient el que es preveu és la modificació del contracte concertat entre l?Ajuntament de Figueres i l?empresa C. SA per a executar una primera versió objecte ara de modificació del projecte d?urbanització del carrer Cap de Creus; la modificació del projecte pot comportar la del contracte i aquesta modificació ja que excedeix del vint per cent del preu del contracte és la que cal sotmetre al dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora en virtut d?allò establert a l?article 265.4.b) de la LMRL.

L?anàlisi de la possibilitat de modificar el contracte (no directament la del projecte encara que la variació contractual sigui conseqüència d?aquesta) és l?objecte d?aquest dictamen i a ella en concret es refereix la sol·licitud formulada per la consellera de Governació en el seu escrit de 19 de febrer de 1993. No cal per tant formular cap consideració d?ordre urbanístic.

II. Els contractes subscrits pels ens locals es regeixen per les normes següents:

a) La LMRL i els reglaments que la desenvolupen en el marc de la legislació bàsica estatal dels quals és supletòria la legislació de contractes de la Generalitat.

b) Les ordenances de cada ens local (art. 256.2 LMRL). L?Administració de la Generalitat encara no ha aprovat un reglament de contractació dels ens locals ?el que podia haver fet a l?empara de la disposició final 2a de la LMRL? i el Govern de l?Estat tampoc no ha actualitzat el Reglament de contractació de les corporacions locals aprovat per Decret de 9 de gener de 1953 per la qual cosa aquest segueix en vigor mentre que no contradigui s?oposi o sigui incompatible amb les disposicions de la Llei 7/1985 de 2 d?abril reguladora de les bases de règim local (disposicions derogatòria i final 1a d?aquesta Llei).

La legislació bàsica estatal està continguda en la Llei de 8 d?abril de 1966 (LCE) i en el seu Reglament de 25 de novembre de 1975 (RGCE).

Segons l?article 265 LMRL l?òrgan competent per contractar pot per raó de l?interès públic modificar els contractes subscrits; aquesta facultat li és atorgada sens perjudici de l?audiència preceptiva del contractista i de les responsabilitats i les indemnitzacions que s?escaiguin; abans d?adoptar l?acord per modificar el contracte és preceptiu l?informe del secretari i de l?interventor de la Corporació i cal el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora en el cas de modificació del contracte quan la quantia excedeixi del vint per cent del preu del contracte.

Per tant des del punt de vista formal tal com ha recordat aquesta Comissió Jurídica Assessora (dictàmens 21/90 i 31/90 entre d?altres) la modificació del contracte requereix:

a) un expedient contradictori en el qual s?ha de donar audiència al contractista;

b) un informe previ dels serveis jurídics que en el cas de l?Administració local correspon al secretari a qui està reservada la funció d?assessorament legal preceptiu;

c) un informe de l?interventor de la Corporació local;

d) un dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i

e) l?acord de l?òrgan de contractació competent.

Els informes han d?anar dirigits a acreditar les raons d?interès públic que exigeixen la modificació contractual.

III. ?Constituye expediente ?diu l?article 164 del Reglament d?organització i funcionament i règim jurídic de les entitats locals aprovat pel Reial decret 2568/1986 de 28 de novembre? el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa así como las diligencias encaminadas a ejecutarlas. Los expedientes ?afegeix? se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos pruebas dictámenes decretos acuerdos notificaciones y demás diligencias deban integrarlos y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación?.

En aquest cas l?expedient no està complet ?circumstància que impedeix una anàlisi fundada del seu objecte? perquè no hi figura cap referència al contingut del projecte d?urbanització primerament aprovat i per a l?execució del qual es concertà el contracte ?aquest sí que s?inclou? que ara es pretén modificar. En el projecte modificat d?urbanització ?ni en el seu pressupost? tampoc no es distingeixen les prestacions objecte del contracte inicial i les que s?addicionen degudament valorades i separades unes i altres. Tant sols el projecte tècnic modificat apareix amb els seus fulls rubricats i foliats.

Quant al compliment dels tràmits assenyalats en el fonament jurídic precedent s?ha d?assenyalar el següent:

1r? En tràmit d?audiència C. SA ha manifestat el 2 de setembre de 1992 que està plenament d?acord amb el pressupost d?execució que figura en el Projecte d?urbanització del carrer Cap de Creus aprovat pel Ple municipal el dia 27 de juny de 1992 i que es compromet a executar l?obra per l?import pressupostat.

2n? En l?expedient obra un informe jurídic de data 17 de juny de 1992. No obstant això aquest informe no es refereix a la modificació del contracte sinó exclusivament a la legislació urbanística aplicable i per una altra banda no està subscrit pel secretari sinó pel tècnic d?Administració General de la corresponent unitat administrativa sense que aquest informe aparegui conformat pel secretari. Aquest havia subscrit un informe encara que també referit a la tramitació urbanística que per la seva data (26 de juliol de 1990) corresponia al primer projecte d?urbanització.

3r? L?informe-certificat emès per l?interventor de l?Ajuntament de Figueres el 31 de desembre de 1992 no analitza les causes que podrien justificar la modificació del contracte; es limita a dir que ?segons resulta dels antecedents que consten en aquesta Intervenció i dels llibres de comptabilitat municipal existeix consignació adequada i suficient a la partida 601.8000.02 del Pressupost per a 1992 per atendre l?execució del projecte d?urbanització del (carrer) Cap de Creus per un import total de 24.916.703 pessetes?.

IV. Les deficiències de l?expedient municipal fan difícil arribar a una conclusió sobre si concorren o no raons d?interès públic que justifiquin la modificació contractual tal com requereix la legislació aplicable.

La prerrogativa de l?Administració pública de modificar els contractes sols es pot exercir si ve imposada per l?interès públic; el text de l?article 265 de la LMRL no deixa dubte sobre aquest extrem.

La jurisprudència també ha declarat que el ius variandi es justifica en la millor gestió de l?interès públic perquè es tracta d??un poder para adaptar las contratas a las nuevas necesidades con el fin de que se construya la obra que demanda el interés público o sea una correcta ejecución que es el sentido finalista que justifica toda la especialidad de las normas reguladoras de esta singular materia de las contratas administrativas en que el interés general es el que debe prevalecer en todo caso? (STS de 13 de novembre de 1978); però el dret de modificació contractual que té l?Administració no és una atribució legal indiscriminada de lliure criteri sinó una facultat reglada l?exercici de la qual queda subordinat a l?aparició de noves necessitats materials no establertes abans de la perfecció del contracte necessitats que facin indispensable l?ús del ius variandi per al millor servei de l?interès públic amb la consegüent compensació; si no existeix la singular motivació del fet queda impedida l?alteració del contracte o dels seus plecs de condicions regits en aquest cas pel principi ne varietur (STS d?11 d?abril de 1984).

Quan concorren raons d?interès públic? el RGCE diu que: ?la Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto cuyas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas? (article 149). El RCCL reconeix la possibilitat de modificar les prestacions d?obra per causes imprevisibles o inevitables o en virtut de motius d?interès públic (article 54). Encara que la primera part d?aquest últim precepte reglamentari pogués fer pensar en una major exigència la referència alternativa a motius d?interès públic permet admetre que la modificació de les prestacions d?obra pot estar justificada també segons el RCCL per necessitats noves o per causes tècniques imprevistes.

En aquest cas la proposta de modificació contractual pot estar fonamentada però l?absència de justificació no permet reconèixer-ho expressament en necessitats noves així com també per la conveniència d?estalviar a l?Administració la cor-responent indemnització al contractista per la no execució del contracte ja que en l?expedient no consta cap documentació que faci referència a la realització de les prestacions inicialment estipulades i les expropiacions previstes es mantenen en el projecte modificat i no apareixen encara realitzades.

L?expedient municipal fa referència encara que indirectament a una possible causa de modificació contractual: ?Darrerament ?diu l?apartat 1.1 antecedents de la memòria del projecte modificat d?urbanització? el Departament de Transports (sic) de la Generalitat en col·laboració amb l?Ajuntament de Figueres ha portat a terme la construcció d?una edificació destinada a aparcament de turismes i autobusos discrecionals la qual ha suposat una important millora d?una part de la façana d?aquest barri a l?avinguda Marignane i al carrer Pujada Canigó. Més endavant ?apartat 1.4 estat actual? es diu que ?aquesta obra comporta l?expropiació i l?enderrocament d?alguns dels edificis existents actualment situats sobre el nou traçat del vial?.

CONCLUSIÓ

S?informa desfavorablement sobre la modificació del contracte concertat entre l?Ajuntament de Figueres i l?empresa C. SA referent a l?execució del projecte d?urbanització del carrer Cap de Creus ja que és necessari que prèviament a l?adopció de l?acord de l?òrgan de contractació competent es justifiqui amb la documentació adient la concurrència d?interès públic en què s?ha de fonamentar tota modificació contractual.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga