Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 30/1995 del 23 de febrero del 1995

Cuestión

Resolución del contrato relativo a las obras de ?renovación de capas de rodamiento en las vías provinciales BV-5301 y BV-5303?

Contestacion

ANTECEDENTS

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. L?òrgan de contractació ?diu l?article 18 de la Llei de contractes de l?Estat (en endavant LCE)? té la prerrogativa (com privilegi de decisió unilateral i executòria prèvia al coneixement judicial) de resoldre els contractes celebrats dins dels límits i amb subjecció als requisits i efectes assenyalats en aquesta llei.

Aquesta prerrogativa està també reconeguda en la Llei 8/1987 de 15 d?abril municipal i de règim local de Catalunya (en endavant LMRL) en els termes següents: l?òrgan competent per contractar té la prerrogativa per raó d?interès públic d?acordar la resolució dels contractes administratius dins els límits i els efectes establerts legalment; aquesta facultat ho és sens perjudici de l?audiència preceptiva del contractista i de les responsabilitats i les indemnitzacions que s?escaiguin; l?acord dictat per l?òrgan competent és immediatament executiu però abans d?adoptar-lo és preceptiu l?informe del secretari i de l?interventor de la corporació i cal el dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora quan la quantia del contracte excedeix la determinada per la legislació de la Generalitat i si escau de l?estatal en matèria de contractació administrativa (art. 265).

Així mateix la llei reguladora de la Comissió Jurídica Assessora (text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/1991 de 25 de març) diu que és preceptiu el dictamen d?aquest alt òrgan consultiu als expedients de l?Administració Local en què s?exigeixi per llei el seu dictamen amb referència a la matèria de contractes administratius (art. 3.2.c).

La determinació de quan per raó de la quantia del contracte és preceptiva la intervenció de la Comissió Jurídica Assessora ve establerta per l?article 18 de la LCE que diu que en els casos de resolució serà preceptiu el dictamen del Consell d?Estat (o de l?òrgan consultiu superior de la comunitat autònoma ?art. 114.3 del text refós de disposicions de règim local aprovat pel Reial decret legislatiu 781/1986?) quan el preu del contracte sigui superior a cent milions de pessetes.

La Diputació de Barcelona ha tramès l?expedient a la Generalitat per tal que d?acord amb l?article 265.4.a) de la LMRL la Comissió Jurídica Assessora emeti el preceptiu dictamen ja que es tracta d?un cas de resolució d?un contracte. No obstant això cal manifestar que com diu la LCE els contractes tenen sempre un preu cert que s?ha d?abonar a l?empresari en funció de la importància real de la prestació efectuada i d?acord amb allò convingut (art. 12 i art. 257.2 LMRL) i en aquest contracte malgrat que el tipus base de la contractació era la quantitat de 130.396.861 pessetes (clàusula 3 del corresponent Plec) declarat vàlid l?acte licitatori de la subhasta les obres del Projecte de renovació de capes de rodament a les vies provincials BV-5301 i BV-5303 s?adjudiquen a l?empresa M. F. SA per la quantitat de 77.586.132 pessetes que constitueix el preu del contracte i és inferior a la de cent milions mencionada a l?article 18 de la LCE per la qual cosa en aquest expedient la resolució del contracte no requereix el dictamen preceptiu.

No obstant això com que la Comissió Jurídica Assessora és un òrgan consultiu propi de la Generalitat de les mateixes característiques o semblants funcions als del Consell d?Estat (STS 204/1992 de 26 de novembre) s?ha d?admetre per analogia (art. 4.1 del Codi civil) la possibilitat d?emetre el dictamen malgrat no estar previst amb caràcter preceptiu en els assumptes ?que no siguin de mer tràmit? que sotmetin a la seva consideració el Govern o els seus membres (art. 20.1 de la Llei 3/1980 de 22 d?abril) en raó a l?especial competència o experiència d?aquest alt òrgan consultiu (art. 23); ultra que en aquest expedient la sol·licitud de dictamen l?ha formulat el conseller que té atribuïda competència sobre la matèria (art. 4 del Decret legislatiu 1/1991) es refereix a la resolució d?un contracte de l?Administració local i la qüestió afecta en certa manera l?ordenament jurídic català en relació amb el de l?Estat (art. 3.2c i 3.3b de l?esmentat Decret legislatiu).

II. La contractació administrativa estava continguda en dues regulacions orgàniques: el Reglament de contractació de les corporacions locals (RCCL) de 9 de gener de 1953 i la LCE de 1963-1965 en la seva primera formulació.

El procés de penetració de la LCE en el règim local recollit en la Llei 41/1975 de 19 de novembre que es consagra en la llei posterior segons la qual ?las normas sobre contratación local se adaptarán a las que rigen para la Administración del Estado? (base 48) i el RCCL resta vigent en quant no s?oposi al text articulat aprovat pel Reial decret 3046/1977 de 6 d?octubre (taula de vigències de l?esmentat text articulat).

La Llei 7/1985 de 2 d?abril reguladora de les bases del règim local (LBRL) subjecta la contractació local a la legislació estatal amb algunes peculiaritats (art. 88) no massa significatives i mana al Govern de l?Estat l?actualització del RCCL; però aquest mandat no ha estat acomplit. Tampoc el Govern de la Generalitat que està autoritzat perquè dicti les disposicions necessàries per a desplegar per reglament la LMRL (disposició final 2a) no ha aprovat un nou Reglament de contractació. Per tant s?ha d?incloure el RCCL dins la legislació vigent en matèria de contractació dels ens locals ?tal com es fa en l?expedient sotmès a consulta? amb les modificacions objecte de disposicions posteriors.

III. La LCE (art. 52) engloba sota el terme ?resolució? tots els supòsits d?extinció anticipada del contracte distints de la declaració de nul·litat. En l?ordenament administratiu la resolució és concepte diferent de la resolució regulada a l?article 1.124 del Codi civil com reiteradament ha advertit la doctrina científica.

És causa de resolució del contracte d?obres l?incompliment de les clàusules que s?hi contenen (art. 52.1 LCE). Quan el contracte es resolgui per culpa del contractista li serà requisada la fiança i a més haurà d?indemnitzar l?Administració amb els danys i perjudicis (art. 53 LCE); però l?incompliment pel contractista de qualsevol clàusula del contracte autoritza l?Administració en funció de les circumstàncies de cada cas per a exigir-ne l?estricte compliment o bé acordar la resolució (art. 159 del Reglament general de contractació de 1975 ?en endavant RGC?).

Com ha declarat la jurisprudència ha de prestar-se en cada cas atenció a les circumstàncies concurrents amb la finalitat de dilucidar si s?està davant d?un veritable i efectiu incompliment de les obligacions contractuals revelador d?una voluntat clara de no atendre els compromisos adquirits o pel contrari davant d?un mer retard que no és de cap manera expressiu d?aquella voluntat; en definitiva si es tracta d?un efectiu incompliment de l?essència de l?obligació (STS de 16 d?octubre de 1984).

En l?expedient sotmès a dictamen apareix com a causa de resolució l?incompliment de les obligacions de constituir la fiança definitiva de formalitzar el contracte i d?iniciar i acabar les obres en la forma pactada. En el següent fonament jurídic analitzem la concurrència d?aquesta causa.

IV. A) La LCE obliga a establir una fiança provisional equivalent al 2 per 100 del pressupost total de l?obra (en aquest contracte tal fiança és de 2.607.937 pessetes segons la clàusula 4 del corresponent Plec) garantia efectivament constituïda per M. SA que queda retinguda fins a la formalització del contracte (art. 112).

D?altra banda l?adjudicatari ha de constituir ?i l?esmentada empresa no ho ha fet? una fiança definitiva del 4 per 100 del pressupost total de l?obra (art. 113) és a dir de 5.215.874 pessetes segons el punt III de l?acord d?adjudicació d?aquest contracte.

A més segons la mateixa LCE el contractista ha d?acreditar en el termini de vint-i-cinc dies comptadors a partir del moment en què se li notifiqui l?adjudicació definitiva ?i aquesta notificació s?ha practicat en forma legal? la constitució de la fiança corresponent i si ?com efectivament ha ocorregut? no s?ha complert aquest requisit l?Administració declararà resolt el contracte (art. 118) i s?apropiarà de la fiança provisional (art. 347 RGC).

La confiscació està prevista en compensació dels perjudicis en principi inestimables o difícils de precisar; però si l?Administració acredita que l?incompliment del contractista ha produït qualsevol altre dany material pot procedir al cobrament de la diferència per mitjà d?execució sobre el patrimoni del contractista (art. 119 LCE).

No obstant això les execucions ultra vires cautiones són excepcionals llevat que en la celebració del nou contracte o en la seva execució per administració resultés menys benefici per l?entitat local o una major despesa (art. 97 RCCL).

B) La contractació administrativa és formalista. L?Administració no pot contractar verbalment l?execució de les obres qualsevol que sigui la quantia ni pot iniciar-les sense prèvia formalització del contracte corresponent llevat dels casos d?obres de reconeguda necessitat o d?emergència (art. 41 LCE); però la forma escrita malgrat que obligatòria manca de caràcter constitutiu.

L?adjudicació definitiva per l?autoritat competent (acord de la Comissió de Govern de 21 de juliol de 1994) ha perfeccionat el contracte d?obres referit mitjançant subhasta (art. 32 LCE i art. 45 RCCL); tots els contractes administratius no s?entenen perfectes fins a la seva aprovació per l?òrgan de contractació competent i han de formalitzar-se en document públic (art. 13 LCE).

L?incompliment de l?obligació de formalitzar el contracte no afecta l?existència ni la validesa del mateix (art. 48.2 RCCL).

Quan per causes imputables a l?empresari (com així resta acreditat en aquest expedient) no es pogués formalitzar el contracte l?Administració acordarà la resolució després de l?audiència de l?interessat i amb confiscació de la fiança provisional (art. 39 LCE).

Per tant és evident la concurrència d?aquesta causa de resolució del contracte i resulta justificada en l?expedient sotmès a dictamen.

C) El fet que erròniament (perquè hauria d?haver precedit la formalització del contracte) s?hagi signat el 22 d?agost de 1994 l?acta de comprovació del replanteig (acta aprovada el 30 de setembre de 1994) no vol dir que les obres hagin estat iniciades sinó que es podien iniciar per causa de la possessió i la disposició reial dels terrenys la seva idoneïtat i la viabilitat del projecte (art. 127 RGC).

En l?acta ?compareixença de 28 d?octubre de 1994? el representant de l?empresa adjudicatària reconeix l?obligació d?iniciar les obres immediatament i es compromet a no demorar aquest inici més d?un mes és a dir no més tard del 28 de novembre de 1994.

Un cop transcorregut el nou termini per iniciar les obres sense que es dugués a terme el 29 de novembre de 1994 es comunica a l?empresa que disposa de 10 dies per justificar l?incompliment del seu compromís sense que hagi presentat cap al·legació sobre això.

Les obres caldria haver-les començat a partir de l?acta de comprovació del replanteig i estar concloses en el termini de cinc mesos (clàusula 8 del Plec).

Com que el contractista està obligat a complir els terminis parcials fixats per l?execució successiva del contracte i el general per a la seva total realització (art. 45 LCE) l?incompliment d?aquesta obligació és causa de resolució del contracte d?obres (art. 52.1 LCE).

V. Tal com es recull en l?expedient aportat l?entitat local contractant ha acomplert els requisits formals següents:

a) Notificació de l?acord d?adjudicació (art. 46.1 RCCL) feta de forma legal (art. 59 Llei 30/1992) mitjançant l?acta-compareixença de 28 d?octubre de 1994 per haver-se retornat la notificació remesa per correu.

b) Audiència de l?interessat (art. 39 LCE i 265 LMRL).

c) Informe previ del secretari de la corporació ?emès el 30 de desembre de 1944 (art. 18 LCE i 265 LMRL) al qual correspon l?assessorament legal preceptiu (art. 92.3 a LBRL).

L?article 265 de la LMRL exigeix també l?informe de l?interventor de la corporació abans d?adoptar l?acord de resolució contractual; com que aquest informe no consta que s?hagi emès (antecedent 8) si així fos caldria reparar aquest oblit.

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre la resolució del contracte adjudicat per la Diputació de Barcelona a M. SA relatiu a les obres de ?renovació de capes de rodament a les vies provincials BV-5301 i BV-5303?.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga