Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 196/1995 del 09 de octubre del 1995

Cuestión

Resolución del contrato de las obras correspondientes al proyecto de reforma de obra urbana El Mercado (1ª fase) de Girona

Contestacion

ANTECEDENTS

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Es tramet a aquesta Comissió Jurídica Assessora per part del conseller de Governació a petició de l?alcalde de Girona i a fi i efecte que s?emeti el corresponent dictamen preceptiu l?expedient de resolució del contracte d?obres corresponent al projecte de reforma urbana El Mercadal 1a fase de Girona.

L?expedient encara que unitari es compon de dues fases clarament diferenciades això és l?expedient de contractació pròpiament dit i l?expedient de resolució del contracte en relació amb el qual hem d?emetre el dictamen.

II. Encara que ja avancem que el nostre informe no podrà entrar en el fons de la qüestió perquè entenem que existeixen uns defectes de tramitació que obliguen que es completi degudament l?expedient de resolució abans que puguem dictaminar sobre la seva procedència o improcedència és imprescindible que ens fixem en el plantejament global d?una o altra part això és de l?Ajuntament i del contractista així com en els tràmits portats a terme per poder fonamentar la nostra postura.

L?acord d?iniciació d?expedient de rescissió de contracte (foli 186) l?adoptà la Comissió de Govern en sessió de 4 de maig de 1995 per les causes següents: a) haver-se incomplert la clàusula VIII de condicions reguladores del concurs i els art. 54 de la Llei de contractes de l?Estat 61 del Reglament de contractació de les corporacions locals 170 del Reglament de contractes de l?Estat i disposicions concordants i complementàries; b) no haver-se comunicat a l?Ajuntament la finalització de les obres a efectes de la seva recepció provisional; c) haver-se negat a fer el lliurament i conseqüent signatura de l?acta de recepció provisional tot i haver estat requerit fefaentment per dues vegades sota l?argument de reclamacions econòmiques que no tenen res a veure amb l?acta de recepció provisional.

La clàusula VIII del plec de condicions estableix que les obres seran rebudes provisionalment dins dels 10 dies següents al de la notificació per part del contractista del seu acabament i sempre que la Direcció Tècnica hagi informat favorablement sobre això.

L?article 54 de la Llei no preveu l?obligació del contractista d?advertir que les obres s?han acabat i tant sols preceptua que la recepció provisional tindrà lloc dins del mes següent a la finalització d?aquelles. L?art. 170 del Reglament de contractes de l?Estat transcriu el de la Llei i el 61 del Reglament de contractació de les corporacions locals en definitiva reitera el mateix.

Segons resulta d?una copiosa documentació aportada a l?expedient pel contractista bàsicament consistent en retalls de premsa les obres van ser inaugurades pel propi alcalde de l?Ajuntament de Girona el dia 22 d?octubre de 1994 i van quedar obertes a l?ús públic.

En els folis 147 148 i 149 de l?expedient tramès existeix un informe signat per un dels components de la Direcció facultativa de l?obra que explicita una sèrie d?arranjaments o repassos i modificacions del projecte en part resoltes i en part pendents i que són conseqüència de les reunions i converses mantingudes en les dates que s?especifiquen amb l?Associació de Botiguers de Santa Clara i procedent de decisions de la mateixa Direcció facultativa a realitzar de més a més sigui per C. prèvia valoració sigui per la brigada municipal o un altre contractista.

Aquest informe que no porta data es va trametre per fax el dia 22 de desembre de 1994. El mateix dia 22 de desembre el secretari de l?Ajuntament tramet l?informe dels tècnics directors de l?obra a la contractista perquè en el termini de 15 dies ?es pronunciï sobre els arranjaments que s?hauran de realitzar? i això ?sempre abans de la recepció de les obres?. No figura a l?expedient cap contestació del contractista.

Posteriorment l?arquitecte municipal emet una ?relació de desperfectes aparents en el paviment del carrer de Santa Clara amb data 15 de març de 1995?.

Evidentment hi ha algun tipus d?error perquè l?ofici o la relació el signa l?arquitecte municipal un mes abans això és el 15 de febrer de 1995. Encara que no es quantifica el muntant de les reparacions del paviment no sembla que es pugui tractar d?una obra gaire important.

L?arquitecte director de l?obra tramet per la seva part a l?Ajuntament una nova relació de reparacions o d?obres a portar a terme amb data 22 de març de 1995.

El dia 3 d?abril de 1995 el mateix arquitecte director de l?obra remet un escrit formal a l?Ajuntament indicant que es poden considerar finalitzades les obres i que s?hauria de procedir a la recepció provisional de les mateixes indicant que en l?acta de recepció provisional s?hauria de fer esment de la necessitat d?executar les reparacions dels desperfectes que es concreten. L?alcaldia presidència de l?Ajuntament de Girona decreta en data 7 d?abril de 1995 requerir l?empresa C. SA perquè en el termini dels 10 dies següents es personi i procedeixi a atorgar i signar l?acta de recepció provisional.

En els folis del 165 al 169 apareix l?acta de recepció provisional en la qual es posa com a present a l?empresa contractista que no signa però en relació amb la qual es recull en l?acta la manifestació següent: ?Per part de la representació de l?empresa contractista es manifesta que no es procedirà a la signatura del present acte si no es fan constar els extrems figurants de l?escrit d?entrada al Registre General de l?Ajuntament amb el nº XXX amb data d?avui?.

En l?escrit referit a què es fa esment en la transcrita manifestació que figura en l?expedient es recorda que finalitzada l?obra es va procedir a la inauguració oficial el dia 22 d?octubre de 1994 i que durant el transcurs de l?obra la direcció facultativa i representants tècnics de l?Ajuntament van donar instruccions i ordres al contractista per introduir modificacions que quantifica en 52.723.094 pessetes les quals s?han de valorar a través de preus contradictoris i en 12.961.189 pessetes les quals han de ser valorades per Administració.

Tenint en compte que el pressupost del projecte era de 210.562.129 pessetes i l?adjudicació era de 148.597.470 pessetes la modificació a la qual s?al·ludeix seria d?una gran importància i ultrapassaria el 20 % del preu.

Concreta el contractista que els preus a què al·ludeix ?obedecen a modificaciones del proyecto ordenadas en el transcurso de las obras recogidas en la distintas actas de reuniones y obras y reconocidas y aprobadas por los representantes técnicos municipales a excepción este de la cantidad de 12.216.766-Ptas. correspondientes a cambios ordenados pero cuyo precio contradictorio aun hoy se encuentra pendiente de aprobación por la corporación municipal?.

Per això el contractista entén que no es pot recepcionar una obra modificada sense l?existència d?un previ projecte de modificació i que el que es pretén per l?Ajuntament fent-li signar una acta de recepció sense reserves és tancar l?assumpte sobre el projecte primitiu i sense pagar els increments de cost conseqüència de les modificacions introduïdes per la direcció facultativa de l?obra.

Davant de la situació creada la Comissió de Govern municipal en data 27 d?abril de 1995 acorda requerir de nou a la contractista perquè comparegui a signar l?acta de recepció provisional significant-li que de no fer-ho s?incoaria expedient de resolució del contracte.

El dia 3 de maig de 1995 se signa l?acta de recepció provisional i ja no es considera al contractista com a part personada a la mateixa que es nega a signar sinó que simplement se?l té per no personat.

El següent dia 4 de maig el contractista presentà instància a l?Ajuntament dient que es va personar però que no se?l va tenir per part ja que va requerir l?Ajuntament perquè fes constar en acta les seves reserves i aquest s?hi va negar.

El mateix dia 4 de maig de 1995 la Comissió de Govern adopta l?acord d?iniciació d?expedient de rescissió de contracte al qual hem fet esment al començament d?aquest fonament de dret i atorga al contractista el termini d?audiència de 10 dies als efectes que al·legui i presenti els documents i justificacions que estimi convenients a la seva defensa.

Dins del termini de 10 dies la contractista presenta al·legacions reiterant tot el que ja té dit i acompanya la prova de la inauguració oficial de l?obra.

En data 6 de juny de 1995 el secretari de l?Ajuntament emet un informe a judici d?aquesta Comissió fonamental ja que després d?advertir que d?acord amb l?art. 265.3 de la Llei 8/1987 de 15 d?abril municipal i de règim local de Catalunya en el supòsit de resolució de contracte és preceptiu l?informe del secretari i de l?interventor de la corporació fa esment al fet que també és previ a l?acord de resolució del contracte l?informe d?aquesta Comissió Jurídica Assessora.

En resum el secretari al·ludeix al ius variandi de l?Administració i a l?obligació dins d?uns límits dels contractistes d?acceptar les modificacions. Manté la tesi que en l?acta de recepció s?han de fer constar les reparacions o obres encara pendents de portar a terme que la inauguració oficial i el lliurament de l?obra no impedeix sinó que al contrari exigeix la formalització documental de l?acta en la qual consti aquell lliurament i que precisament davant la negativa del contractista a esmenar els defectes observats en la recepció provisional és on neix la causa de resolució del contracte amb els efectes que aquesta declaració comporta.

Les conclusions de l?informe són les següents:

1. Davant de les al·legacions de C. SA és necessari informe de la direcció facultativa de les obres expressives de si en la contractació de prestacions objecte del contracte s?han produït o no modificacions quantitatives o qualitatives i en cas afirmatiu manifestar si han de ser recollides directament en 1a fase de liquidació del contracte o requereixen acord municipal específic.

2. Una còpia de l?acta de recepció provisional de les obres amb els defectes o deficiències a esmenar instruccions i termini s?han de cursar al contractista perquè procedeixin a la immediata resolució.

3. En el cas de no efectuar-lo remissió de l?expedient de contractació a la Comissió Jurídica Assessora en sol·licitud de dictamen previ a la resolució del contracte.

4. Acord del Ple de la corporació disposant la resolució del contracte amb els efectes determinats per la Llei entre ells la d?execució per l?Ajuntament de les deficiències observades en l?obra a compte de C. SA.

Com a conseqüència de les transcrites conclusions de l?informe de Secretaria apareix a l?expedient a continuació del mateix sense cap ofici reclamant el seu lliurament un document signat pel director de l?obra en el qual s?afirma que: ?en l?execució de l?obra de referència no s?han produït canvis qualitatius ni quantitatius que hagin desvirtuat el projecte original?. S?acompanyen també còpies d?actes de visites d?obres.

També apareix a l?expedient un informe de l?arquitecte municipal de 27 de juny de 1995 en què dóna compte que les obres que havia de portar a terme l?empresa C. d?acord amb el contingut de l?acta de recepció provisional no s?han portat a terme.

Consta també una instància del contractista en què comunica que ha rebut la notificació del contingut de l?acta de recepció provisional de les obres i que no va signar perquè no se li van admetre les manifestacions o reclamacions que volia que hi constessin advertint que anirà als tribunals. També s?hi adjunten els documents de contractació.

Aquesta és la documentació que es tramet a aquesta Comissió Jurídica Assessora perquè pugui seguir l?expedient endavant i la corporació per acord plenari pugui resoldre el contracte.

III. Ens hem estès en el fonament de dret anterior en exposar els punts de vista de les dues parts enfrontades i les fites processals de l?expedient perquè és indispensable el seu coneixement als efectes d?examinar si en el tràmit de l?expedient de resolució s?han complert o no des d?un punt de vista formal els passos processals necessaris per a l?adopció d?un acord de la transcendència del que ens ocupa.

Aquí ens trobem d?entrada que les motivacions que es donen com a causa de resolució en l?acord d?incoació de l?expedient no acaben de coincidir amb la motivació final de l?informe de secretaria.

L?acord d?incoació de l?expedient únic document de l?expedient de resolució del qual s?ha donat vista al contractista es fonamenta en el fet que no es va notificar a l?Ajuntament la finalització de les obres per part del contractista i en el fet que s?ha negat a fer el lliurament i conseqüentment a signar l?acta de recepció provisional no fent cap esment a la no resolució dels defectes observats a la recepció provisional.

L?informe del secretari ens explica que ?és davant la negativa del contractista d?esmenar els defectes observats en la recepció provisional on neix la causa de resolució del contracte amb els efectes que aquesta declaració comporta?.

Per tant Secretaria en vista de les al·legacions del contractista desvia lleument la direcció de l?expedient i l?obra a prova però no de manera general això és no es requereix el contractista perquè per la seva part intenti acreditar que les modificacions han existit i són substancials i fan necessària la redacció d?un projecte modificat d?acord amb el que té reiteradament al·legat sinó que es limita a portar a terme la prova tan sols per part de l?Ajuntament que: a) les modificacions introduïdes no són substancials i això en un escrit de cinc línies del director tècnic de l?obra que és de veure en el foli 216 de l?expedient; i b) que les obres de reparació per a les quals s?havia requerit el contractista no han estat portades a terme.

Aquesta Comissió Jurídica entén que enfront de les proves aportades a l?expedient per part de l?Ajuntament s?havia de requerir el contractista perquè intentés demostrar el que havia manifestat i també entén que no és suficient l?audiència amb possible aportació de documents acordada al moment de la incoació de l?expedient.

En tot cas el que és evident és que el tràmit d?audiència de l?art. 84 de la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú que és fonamental per a no causar indefensió a l?administrat no s?ha produït perquè aquell fa referència al moment processal en què es troben instruïts els procediments i immediatament abans de redactar la proposta de resolució.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora ha indicat reiteradament que la proposta de resolució s?ha de redactar amb anterioritat al seu dictamen quedant per després del mateix tan sols l?adopció de la resolució. Però ha admès en molts casos que la manca de proposta de resolució en el moment de remetre l?expedient a la Comissió no és un vici substancial que anul·li el procediment i en aquests supòsits ha informat entrant al fons de la qüestió.

No pot dir el mateix de la manca del tràmit d?audiència de l?esmentat art. 84 que no es pot deixar en cap cas per després del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i que és preceptiu.

No es pot resoldre l?expedient de resolució sense haver donat audiència al contractista de l?informe del secretari de l?informe d?intervenció (que actualment manca) i de l?informe tècnic del que resultaria que les modificacions introduïdes durant el transcurs de l?obra no són essencials.

CONCLUSIÓ

Informem desfavorablement sobre l?expedient de resolució del contracte d?obres corresponent al projecte de reforma urbana El Mercadal 1a fase de Girona però no quant al fons de la qüestió en el qual no entrem sinó quant al procediment ja que entenem que s?ha d?obrir un tràmit de prova per al contractista a fi que intenti acreditar el que al·lega en l?expedient i bàsicament entenem que se li ha de donar el tràmit d?audiència de l?art. 84 de la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú amb anterioritat a la redacció de la proposta de resolució i de la nova elevació de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora perquè dictamini quant al fons.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga