Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 158/1996 del 23 de mayo del 1996

Cuestión

Resolución del contrato de las obras correspondientes al proyecto de reforma de obra urbana El Mercadal (1ª fase) de Girona

Contestacion

ANTECEDENTS

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Es tramet de nou a aquesta Comissió Jurídica Assessora per part del conseller de Governació a petició de l?alcalde de Girona i a fi i efecte que s?emeti el corresponent dictamen preceptiu l?expedient de resolució del contracte d?obres corresponent al projecte de reforma urbana El Mercadal (1a fase) de Girona.

Aquest expedient ja va ser tramès originàriament a aquesta Comissió en data 31 d?agost de 1995 que va donar lloc a l?emissió del Dictamen 196/95 en el qual es va emetre conclusió desfavorable pel fet que es va entendre que s?havia omès el preceptiu tràmit d?audiència del contractista perquè tan sols se li havia donat vista de l?expedient al moment de la seva incoació i perquè la prova produïda tenia caràcter d?unilateral ja que l?havia desenvolupat en exclusiva l?Ajuntament sense concedir aquell tràmit de prova al contractista.

Esmenades aquelles omissions i concedit tràmit de prova i tràmit d?audiència al contractista se?ns retorna l?expedient perquè puguem informar en relació amb el fons de la qüestió.

II. En el fonament segon del nostre Dictamen 196/95 produíem un examen detallat de les incidències de l?expedient per deixar clarament establertes les postures d?Ajuntament i de contractista i poder examinar les mancances procedimentals que ens van inclinar a informar desfavorablement amb un ampli coneixement de causa.

Ara que hem d?entrar en el fons de la qüestió es fa indispensable tornar a reproduir bàsicament el que ja vàrem explicar en el nostre Dictamen anterior.

Explicàvem i això perquè la motivació de la resolució final del contracte se separa del contingut de les causes que varen ser origen que l?acord d?iniciació d?expedient de rescissió de contracte (foli 186) l?adoptà la Comissió de Govern en sessió de 4 de maig de 1995 per les causes següents:

a) haver-se incomplert la clàusula VIII de condicions reguladores del concurs i els articles 54 de la Llei de contractes de l?Estat 61 del Reglament de contractació de les corporacions locals 170 del reglament de contractes de l?Estat i disposicions concordants i complementàries; b) no haver-se comunicat a l?Ajuntament la finalització de les obres a efectes de la seva recepció provisional; c) haver-se negat a fer el lliurament i consegüent signatura de l?acta de recepció provisional tot i haver estat requerit fefaentment per dues vegades sota l?argument de reclamacions econòmiques que no tenen res a veure amb l?acta de recepció provisional.

Aquestes tres causes les examinarem molt sumàriament perquè finalment a l?informe de secretaria que en definitiva constitueix la proposta de resolució es concreta com a única causa de resolució la determinació del contractista de no esmenar els defectes observats i concretats a l?acta de recepció provisional. El text de l?informe de Secretaria previ a les conclusions d?aquest és el següent:

?És davant la negativa del contractista a esmenar els defectes observats en la recepció provisional on neix la causa de resolució del contracte amb els efectes que aquesta declaració comporta?.

III. Encara que com diem la proposta de resolució sembla abandonar les tres causes al·legades per l?acord d?iniciació de l?expedient i es refereix exclusivament a una causa posterior conseqüència d?aquelles és necessari que seguim de la mà del nostre anterior Dictamen 196/95 examinant el contingut de l?expedient de forma detallada i això perquè en la postura del contractista s?hi barregen aspectes relatius a les causes de resolució i aspectes relatius a elements contractuals independents que no han estat atesos per l?Ajuntament.

S?hi barreja el fet que el contractista tem que amb l?expedició i contingut de l?acta de recepció provisional es pretén desconèixer i perjudicar els seus drets fins l?extrem que ara ja ens trobem amb que part de la qüestió s?està discutint davant la jurisdicció contenciosa administrativa i que la resta això és la suposada causa de resolució encara es troba en fase d?informe davant d?aquesta Comissió Jurídica Assessora.

Tota la part de l?expedient de resolució encaminada a justificar que el contractista havia d?advertir amb 10 dies d?antelació l?Ajuntament de la finalització de les obres per tal de produir l?acta de recepció provisional constitueix una imputació que resulta irrellevant davant del fet de la inauguració oficial de les obres i de la seva obertura al públic.

La clàusula VIII del plec de condicions estableix que les obres seran rebudes provisionalment dins els 10 dies següents al de la notificació per part del contractista del seu acabament i sempre que la Direcció Tècnica hagi informat favorablement sobre això.

L?article 54 de la Llei no preveu l?obligació del contractista d?advertir que les obres s?han acabat i tan sols preceptua que la recepció provisional tindrà lloc dins el mes següent a la finalització d?aquelles. L?article 170 del Reglament de contractes de l?Estat transcriu el de la Llei i el 61 del Reglament de contractació de les corporacions locals en definitiva reitera el mateix.

Ara bé no té sentit discutir qui havia d?avisar que les obres estaven finalitzades ja que segons resulta d?una copiosa documentació aportada a l?expedient pel contractista bàsicament consistent en retalls de premsa les obres van ser inaugurades per l?alcalde de l?Ajuntament de Girona el dia 22 d?octubre de 1994 i van quedar obertes a l?ús públic.

Aquest fet de la inauguració prèvia de les obres i de la seva recepció tàcita no impedeixen sinó que pel contrari obliguen l?Ajuntament a adaptar l?expedient a la realitat i per tant a portar a terme les corresponents actes de recepció provisional i definitiva i la corresponent liquidació del contracte.

Per tant l?Ajuntament està en el seu dret d?exigir i de portar a terme els tràmits que van quedar pendents per la inauguració precipitada del carrer però el que no pot fer és culpar el contractista de no haver avisat amb 10 dies d?antelació la finalització de les obres i menys utilitzar l?argument com a causa de resolució contractual.

IV. En l?expedient ens trobem també amb una sèrie d?incidències relatives a les intervencions de la Direcció facultativa en les quals s?exigeixen una sèrie d?arranjaments o repassos i modificacions del projecte en part resoltes i en part pendents i que són conseqüència de les reunions i converses mantingudes en les dates que s?especifiquen amb l?Associació de Botiguers de Santa Clara.

S?intenta per l?Ajuntament arribar a una solució en relació amb els arranjaments que s?hauran de realitzar no concretant-se si tots o part són a càrrec del contractista o es poden portar a terme sigui per la brigada municipal o per un altre contractista remetent-se a l?Ajuntament per l?arquitecte municipal la relació del que qualifica ?desperfectes aparents en el paviment del carrer de Santa Clara?.

Però tot això són incidències que tampoc s?inclouen com a causa de resolució a l?expedient.

V. El que sí que s?inclou com a causa de resolució a l?acord d?incoació de l?expedient és la que es qualifica de negativa del contractista de signar l?acta de recepció provisional tot i haver estat requerit fefaentment dues vegades.

En relació amb aquest particular ens trobem a l?expedient com l?arquitecte director de l?obra en data 3 d?abril de 1995 remet un escrit formal a l?Ajuntament indicant que es poden considerar finalitzades les obres i que s?hauria de procedir a la recepció provisional d?aquestes indicant que en l?acta de recepció provisional d?aquestes s?hauria de fer esment de la necessitat d?executar les reparacions dels desperfectes que es concreten. L?alcaldia-presidència de l?Ajuntament de Girona decreta en data 7 d?abril de 1995 requerir l?empresa C. E. C. SA perquè en el termini dels 10 dies següents es personi atorgui i signi l?acta de recepció provisional.

En els folis 165 al 169 apareix l?acta de recepció provisional en la qual es posa com a present a l?empresa contractista que no signa però en relació amb la qual es recull en l?acta la manifestació següent:

?Per part de la representació de l?empresa contractista es manifesta que no es procedirà a la signatura del present acte si no es fan constar els extrems figurants de l?escrit d?entrada al Registre General de l?ajuntament amb el núm. 8755 amb data d?avui.? En l?escrit referit a què es fa esment en la transcrita manifestació que figura en l?expedient es recorda que finalitzada l?obra es va procedir a la inauguració oficial el dia 22 d?octubre de 1994 i que durant el transcurs de l?obra la direcció facultativa i representants tècnics de l?Ajuntament van donar instruccions i ordres al contractista per introduir modificacions que quantifica en 52.723.094 pessetes les quals s?han de valorar a través de preus contradictoris i en 12.961.189 pessetes les quals han de ser valorades per l?Administració.

Tenint en compte que el pressupost del projecte era de 210.562.129 pessetes i l?adjudicació era de 148.597.470 pessetes la modificació a la qual s?al·ludeix seria d?una gran importància i ultrapassaria el 20 % del preu.

Concreta el contractista que els preus a què al·ludeix ?obedecen a modificaciones del proyecto ordenadas en el transcurso de las obras recogidas en las distintas actas de reuniones y obras y reconocidas y aprobadas por los representantes técnicos municipales a excepción éste de la cantidad de 12.216.766 pesetas correspondientes a cambios ordenados pero cuyo precio contradictorio aún hoy se encuentra pendiente de aprobación por la Corporación municipal?.

Per això el contractista al·lega que no es pot recepcionar una obra modificada sense l?existència d?un previ projecte de modificació i que el que pretén l?Ajuntament fent-li signar una acta de recepció sense reserves és tancar l?assumpte sobre el projecte primitiu i sense pagar els increments de cost conseqüència de les modificacions introduïdes per la direcció facultativa de l?obra.

Davant la situació creada la Comissió de Govern municipal en data 27 d?abril de 1995 acorda requerir de nou la contractista perquè comparegui a signar l?acta de recepció provisional significant-li que de no fer-ho s?incoaria expedient de resolució del contracte.

El dia 3 de maig de 1995 se signa l?acta de recepció provisional i ja no es considera el contractista com a part personada a la mateixa que es nega a signar sinó que simplement se?l té per no personat.

El dia següent 4 de maig el contractista presentà instància a l?Ajuntament dient que es va personar però que no se?l va tenir per part ja que va requerir l?Ajuntament perquè fes constar en acta les seves reserves i aquest es va negar.

El mateix dia 4 de maig de 1995 la Comissió de Govern adopta l?acord d?iniciació d?expedient de rescissió de contracte al qual hem fet esment al començament d?aquest fonament de dret i atorga al contractista el termini d?audiència de 10 dies als efectes que al·legui i presenti els documents i justificacions que estimi convenients a la seva defensa.

Dins el termini de 10 dies la contractista presenta al·legacions reiterant tot el que ja té dit i acompanya la prova de la inauguració oficial de l?obra.

I a l?arribar a aquest punt de la discussió entre contractista i ajuntament s?enceta un doble camí.

El contractista com ens explica ara en el seu escrit d?al·legacions de 14 de novembre de 1995 presentat en el tràmit d?audiència que se li ha concedit ja ha formulat recurs contenciós administratiu davant la sala corresponent del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

D?aquest recurs no tenim més notícia que l?explicació genèrica que en fa el contractista però evidentment ha de girar sobre la petició que com a previ a l?acta de recepció provisional es tramiti un projecte modificat que faci possible el que se li reconegui el seu dret a percebre l?import de les obres realitzades per imposició municipal d?acord amb el ius variandi.

Recordem que la tesi municipal continguda en l?acord d?iniciació d?expedient de rescissió de contracte és la que les reclamacions econòmiques que produeix el contractista ?no tenen res a veure amb l?acta de recepció provisional?.

Per això l?expedient es bifurca. El contractista acudeix a la via contenciosa administrativa per resoldre la temàtica de les seves reclamacions econòmiques i l?Ajuntament segueix amb el tràmit de resolució de contracte però modificant l?argumentació ja que finalment com veurem més endavant pràcticament es fonamenta en exclusiva en la negativa del contractista a esmenar els defectes observats en l?acta de recepció provisional.

La naturalesa de les al·legacions del contractista va determinar que aquesta Comissió Jurídica Assessora es dirigís a l?Ajuntament de Girona per tal de demanar-li que certifiqués quines modificacions d?existir s?havien introduït en el Projecte reformat objecte del present dictamen; quin increment comportaven aquestes modificacions sobre el pressupost inicial; si les modificacions o increment del pressupost d?haver-se produït van ser aprovades per l?òrgan de contractació corresponent; si s?havia tramitat i aprovat algun projecte reformat i si s?havia decretat la suspensió dels acords recorreguts per part del Tribunal Contenciós Administratiu. La contestació municipal ha estat contundent en el sentit que no es van produir modificacions en el projecte original; que els canvis portats a terme durant l?execució de l?obra van ser intranscendents; que aquests canvis no van provocar increments sobre el pressupost de les obres i que en no existir modificació ni increment de pressupost no es va produir cap tipus de tramitació en relació amb aquelles ni tramitar cap projecte reformat que en cap cas procedia informat també en el sentit que no existeix que sàpiga l?Ajuntament sol·licitud de suspensió en el recurs contenciós administratiu seguit per C. E. C. SA contra l?Ajuntament.

Aquesta contundència de les certificacions municipals fa que aquesta Comissió Jurídica Assessora doni per bona enfront de les afirmacions del contractista la versió de l?Ajuntament que no ha existit modificació del projecte ni increment del pressupost.

VI. Entrant ja en el que constitueix el cos de l?expedient de resolució contractual ens trobem amb l?informe de Secretaria del que es dóna per assabentat l?interventor que el subscriu en el qual aquest al·ludeix al ius variandi de l?Administració i a l?obligació dins d?uns límits dels contractistes d?acceptar les modificacions. Manté la tesi que en l?acta de recepció s?han de fer constar les reparacions o obres encara pendents de portar a terme que la inauguració oficial i el lliurament de l?obra no impedeix sinó que al contrari exigeix la formalització documental de l?acta en la qual consti aquell lliurament i que precisament davant la negativa del contractista a esmenar els defectes observats en la recepció provisional és on neix la causa de resolució del contracte amb els efectes que aquesta declaració comporta.

Les conclusions de l?informe són les següents:

1r Davant les al·legacions de C. E. C. SA és necessari informe de la direcció facultativa de les obres expressives de si en la contractació de prestacions objecte del contracte s?han produït o no modificacions quantitatives i en cas afirmatiu manifestar si han de ser recollides directament en la fase de liquidació del contracte o requereixen acord municipal específic.

2n Una còpia de l?acta de recepció provisional de les obres amb els defectes o deficiències a esmenar instruccions i termini s?han de cursar al contractista perquè procedeixin a la immediata esmena.

3r En el cas de no efectuar-lo remissió de l?expedient de contractació a la Comissió Jurídica Assessora en sol·licitud de dictamen previ a la resolució de contracte.

4t Acord del Ple de la Corporació disposant la resolució del contracte amb els efectes determinats per la Llei entre ells l?execució per l?Ajuntament de les deficiències observades en l?obra a compte de C. E. C. SA.

Acte seguit i com a compliment dels passos que s?han marcat com a exigibles de l?informe de Secretaria ens trobem amb una comunicació que l?arquitecte director de l?obra dirigeix a l?Ajuntament de data 8 de juny de 1995 amb el contingut següent:

?El sotasignat en qualitat d?arquitecte redactor del Projecte de reforma d?obra urbana ?El Mercadal? així com arquitecte director de l?obra certifica que en l?execució de l?obra de referència no s?han produït canvis qualitatius ni quantitatius que hagin desvirtuat el projecte original?.

L?arquitecte municipal en data 27 de juny de 1995 emet informe amb el contingut següent:

?Per part de l?arquitecte municipal sotasignat s?ha comprovat que amb data d?avui els treballs de reparació que s?havien d?executar per part de l?empresa C. E. C. SA en l?obra corresponent al Projecte de reforma urbana ?El Mercadal? (1a fase): carrers de Santa Clara Perill Obra Hortes Eiximenis Nord Anselm Clavé i Premsa i que foren consignats en l?acta de recepció provisional de 3 de maig de 1995 no han estat executats?.

Amb anterioritat en data 13 de juny l?Ajuntament tramet a l?empresa contractista un ofici amb el contingut següent:

?Adjunt em plau trametre còpia de l?acta de recepció provisional formalitzada en data 3 de maig passat sense la seva assistència corresponent a les obres del Projecte de reforma d?obra urbana ?El Mercadal? (1a fase): carrers de Santa Clara Perill Obra Hortes Eiximenis Nord Anselm Clavé i Premsa de les quals són vostès adjudicataris als efectes del seu coneixement i acompliment dels extrems en la mateixa continguts?.

I és per tant d?acord amb l?informe tècnic relatiu al fet que no s?han produït canvis qualitatius ni quantitatius que hagin desvirtuat el projecte original i a la constatació que les obres que s?ordenava al contractista que portés a terme en l?acta de recepció provisional no s?han efectuat pel mateix que s?hi ha negat i ha portat la discussió a la via contenciosa administrativa que l?Ajuntament entén que és procedent la resolució contractual i eleva l?expedient a aquesta Comissió Jurídica Assessora a través del conseller de Governació per tal que emeti el corresponent informe preceptiu.

VII. La Comissió com ja hem explicat troba a faltar el tràmit d?audiència i l?obertura a prova de l?expedient de forma contradictòria ja que tan sols havia aportat proves l?Administració i emet dictamen desfavorable.

En compliment d?aquell dictamen l?Ajuntament tramet al contractista ?als corresponents efectes d?audiència i proposició de prova pel termini de 10 dies? l?informe de Secretaria del qual ha restat assabentat l?interventor i l?informe de la Direcció Tècnica de data 8 de juny.

I el contractista es defensa amb els arguments de sempre en relació amb la temàtica produïda en l?acord d?incoació de l?expedient i quant al tema central això és l?esmena o no dels defectes explicitats per l?Ajuntament a l?acta de recepció provisional (i després d?una argumentació sobre terminis que no té cap rellevància) centra el seu punt de vista en l?afirmació següent:

?Pero a mayor abundamiento y desde el punto de vista material casi siete meses después de haber sido entregada la obra al uso público se elabora una serie de excepciones o reservas que aluden indistintamente al ?rellenado de tierra vegetal? ?replantado de jardinería? o ?recolocación de un aplique Lampagena? calificándoles como defectos de ejecución. Ciertamente no puede extenderse a este punto la llamada ?obligación de policía? a que alude el 2 de la cláusula 73 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales por la sola razón de que la potestad de policía en un espacio de dominio y uso público como evidentemente es una calle no es delegable por la Administración?.

Acte seguit com a prova tan sols proposa la que ja figura a l?expedient i finalment avisa que ja té en marxa un recurs contenciós administratiu.

VIII. Per tant l?única qüestió en relació amb la qual finalment s?ha de pronunciar aquesta Comissió Jurídica Assessora dins de l?expedient de revisió del contracte és la de si la negativa del contractista de portar a terme les obres de reparació o d?esmena de defectes d?execució que se li ordenen en l?acta de recepció provisional constitueix en el cas concret que s?examina per la naturalesa de les obres i per la situació creada amb la recepció real avançada a la recepció legal causa de resolució del contracte.

I a criteri d?aquesta Comissió Jurídica Assessora evidentment constitueixen causa de resolució del contracte perquè amb caràcter general d?acord amb l?article 265 de la Llei municipal de règim local de Catalunya l?Ajuntament té la prerrogativa d?interpretar els contractes administratius i resoldre els dubtes que es refereixin al compliment i els acords d?interpretació que dicti ?són immediatament executius? i la naturalesa dels defectes que en l?acta de recepció provisional s?han detectat permetien ordenar-ne l?execució de forma directa màxim quan l?Ajuntament no accepta la tesi que hi ha modificació contractual; i amb caràcter específic l?article 170 del Reglament de la llei de contractes de l?Estat preveu que l?incompliment de l?ordre de corregir defectes constitueix causa de resolució del contracte.

De l?expedient resulta clarament acreditat el fet que el contractista està cansat o molest de la intervenció de la Direcció Tècnica i dels canvis que li han fet introduir al llarg de l?obra i del fet que ?segons explica? encara no ha cobrat res i arriba un moment en què deixa de col·laborar i es nega amb raó o sense a seguir les ordres de la Direcció Tècnica i de l?Ajuntament perquè veu que ni el paguen ni li certifiquen les modificacions però tot això no és argument suficientment vàlid com per no complir el que l?Administració contractant li exigeix.

I aquesta rebel·lia per molt que l?hagi portat en defensa dels seus drets a la jurisdicció contenciosa administrativa no li permet situar-se en una postura d?igual en relació amb l?Ajuntament.

Amb independència del resultat del recurs contenciós administratiu respecte de si l?Ajuntament de Girona ha de pagar unes quantitats complementàries a les del pressupost aprovat com a conseqüència de les modificacions del projecte que afirma li han ordenat introduir durant la realització de l?obra. El criteri d?aquesta Comissió Jurídica Assessora és el que això no té res a veure amb el fet que la negativa frontal del contractista a complir el que l?Administració li ordena no esdevingui causa de resolució contractual.

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre l?expedient de resolució del contracte d?obres corresponent al projecte de reforma urbana El Mercadal (1a fase) de Girona.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga