Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 147/2023 del 27 de abril del 2023

Cuestión

Resolució del contracte subscrit per un ajuntament amb el Sr. A relatiu al servei de redacció del Projecte bàsic i d'execució de modificació interior d'un local al mercat municipal per a la instal·lació de l'Oficina d'Atenció Ciutadana

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 27 d?abril de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Agustí Cerrillo i Martínez, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Montserrat Peretó Garcia, Joan Ridao i Martín, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent el Sr. Francesc Homs i Molist, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. Pel Decret 2022/2018, de 31 de gener, es va adjudicar al Sr. A el contracte menor de servei de redacció del Projecte bàsic i d?execució de modificació interior d?un local al mercat municipal per a la instal·lació de l?Oficina d?Atenció Ciutadana (OAC) d?un municipi. El contracte tenia una durada de vint-i-dues setmanes.

2. El 22 de setembre de 2022, i després d?enviar dues versions prèvies del projecte el 29 d?abril i el 21 de maig, i de requeriments d?esmena per part del consistori, el contractista va aportar la versió definitiva del Projecte bàsic i d?execució de la modificació interior del local.

3. El 31 d?octubre de 2022, el cap de la Unitat B de l?Ajuntament va informar desfavorablement sobre el projecte bàsic i d?execució, ja que considerava que no era un document adequat per a poder licitar l?obra amb seguretat. En la mateixa data, l?arquitecta municipal va emetre un informe en què concloïa que el projecte no es podia aprovar, pel que s?establia en l?article 13.4 del Reglament d?obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS), aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny.

4. El 3 de novembre de 2022, la cap dels Serveis C i el secretari municipal van emetre un informe jurídic en què es proposava incoar un procediment de resolució del contracte menor de servei de redacció del projecte bàsic i d?execució per incompliment de l?obligació principal, en considerar que s?hi donava la causa de resolució prevista en l?article 211.1.f) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP).

5. Mitjançant el Decret 2022/X, de 7 de novembre, del tinent d?alcaldia de l?Àrea D, es va incoar un procediment de resolució del contracte menor de servei de redacció del projecte bàsic i d?execució per incompliment de l?obligació principal, i es va acordar donar un tràmit d?audiència al contractista. Consta en l?expedient que el decret es va notificar a l?interessat el mateix 7 de novembre.

6. El 14 de novembre de 2022, el contractista va formular-hi al·legacions, en les quals s?afirmava que les esmenes inicials del projecte sol·licitades per l?arquitecta municipal eren improvisades i injustificades, i que no responien a cap incompliment normatiu, per a intentar ajustar el projecte a la dotació pressupostària assignada, i que el projecte era de reforma interior d?un local i no havia de preveure la rampa exterior de l?edifici.

7. El 30 de novembre de 2022, la cap de Serveis C, amb la conformitat del secretari municipal, va emetre un informe jurídic en què es proposava suspendre el procediment per haver demanat el dictamen a aquesta Comissió Jurídica Assessora.

8. Pel Decret 2022/3134, de 14 de desembre, el tinent d?alcaldia de l?Àrea D va resoldre suspendre l?expedient de resolució del contracte menor per petició de dictamen a aquest òrgan fins que no s?emetés el dictamen o fins que no transcorregués el termini per a emetre?l. Consta que aquest decret es va notificar a l?interessat el 16 de desembre de 2022.

9. El 21 de desembre de 2022, va tenir entrada al Departament de la Presidència, mitjançant la plataforma EACAT, la sol·licitud de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora de l?Ajuntament, juntament amb l?expedient administratiu.

10. Consta en l?expedient que el 27 de febrer de 2023, la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local va efectuar un requeriment de documentació a l?efecte de valorar les al·legacions presentades per la contractista i perquè el secretari municipal emetés un informe jurídic. L?1 de març següent, i a fi de donar compliment al requeriment, l?Ajuntament va incorporar a l?expedient un informe tècnic emès per l?arquitecta municipal el 29 de novembre de 2022, en què s?informava desfavorablement sobre les al·legacions de l?interessat. Així mateix, també va incorporar un informe jurídic proposta de resolució de la cap dels Serveis C, amb la conformitat del secretari municipal, d?1 de març de 2023, en què també es proposava desestimar les al·legacions formulades per la contractista i es reiterava que el projecte no es referia a una obra completa.

11. El 20 de març de 2023, el tècnic, amb els vistiplaus de la responsable de Patrimoni de les Entitats Locals i del subdirector general d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local, va informar favorablement sobre la tramesa de l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora.

12. El 20 de març de 2023, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 8797, de 21 de novembre).

13. En la sessió de 23 de març de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Se sotmet a aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada per un ajuntament sobre el procediment de resolució del contracte menor de serveis per a la redacció del Projecte bàsic i d?execució de modificació interior d?un local al mercat municipal per a la instal·lació de l?Oficina d?Atenció Ciutadana (OAC), adjudicat a un arquitecte.

Cal advertir que en l?informe proposta de resolució no s?invoca expressament cap causa de resolució contractual, malgrat que es diu que es proposa per incompliment de l?obligació principal. Tanmateix, del conjunt d?informes tècnics i jurídics incorporats a l?expedient, així com especialment del decret d?incoació del procediment de resolució, que invoca l?article 211.1.f) de l?LCSP, es pot desprendre d?una manera inequívoca que l?Ajuntament invoca com a causa de resolució la prevista en l?article 211.1.f) de l?LCSP, és a dir, l?incompliment de l?obligació principal del contracte (en sentit similar, dictàmens 104/2020 i 395/2021).

Al seu torn, en el tràmit d?audiència el contractista s?oposa a la resolució contractual, argumentant que el projecte s?ha presentat d?acord amb les estipulacions marcades, i que compleix amb la normativa vigent per a executar les obres en el mercat municipal.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en els procediments de resolució contractual es realitza en virtut del que disposa l?article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, que en regula la institució, el qual estableix que és preceptiu el dictamen d?aquest òrgan consultiu quan es tracta de resolucions de contractes en els casos que preveu la normativa de contractació administrativa.

Aquesta normativa és l?article 191.3.a) de l?LCSP, que estableix que és preceptiu el dictamen de l?òrgan consultiu respecte de les resolucions de contractes quan es formuli oposició del contractista. En el mateix sentit s?expressa l?article 109.1.d) del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre (RGLCAP).

En el procediment que s?analitza, tal com s?ha dit, es dona l?oposició del contractista en relació amb la resolució del contracte, d?acord amb les al·legacions formulades el 14 de novembre de 2022. Si bé en aquest escrit en cap moment es diu expressament que s?oposa a la resolució o als seus efectes, del contingut es desprèn aquesta voluntat, atès que nega que el projecte inclogui cap aspecte que incompleixi la normativa corresponent, i defensa la presentació del projecte segons les estipulacions marcades.

En aquest sentit, cal referir-se a la doctrina tradicional d?aquest òrgan consultiu sobre la interpretació flexible de l?expressió ?quan es formuli oposició del contractista? prevista en la normativa contractual (dictàmens 324/2022 i 40/2023, entre d?altres), de manera que, malgrat que el contractista no empri el terme oposició ni cap d?altre de similar, del contingut de l?escrit d?al·legacions es derivi la disconformitat amb la resolució del contracte, com és el cas.

III. Naturalesa jurídica del contracte i règim jurídic aplicable

III.1. Naturalesa jurídica

El contracte té naturalesa administrativa i es qualifica de contracte menor de serveis. En concret, té per objecte, com s?ha dit, la redacció del projecte i la direcció d?obra de l?Oficina d?Atenció Ciutadana-Mercat, adjudicat per un preu de 14.900 euros, més l?IVA. És en la mateixa oferta de l?adjudicatari que s?estima que el termini d?execució del contracte serà de vint-i-dues setmanes.

III.2. Règim jurídic aplicable

Per a poder determinar la normativa aplicable, tal com ha recordat reiteradament aquest òrgan consultiu, s?ha de diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, el compliment i l?extinció del contracte (dictàmens 99/2020 i 224/2022, entre molts d?altres).

El procediment de resolució contractual s?ha de regir per la normativa vigent en el moment d?iniciar-se. En el present cas, es va iniciar el 7 de novembre de 2022 i, per tant, s?han d?observar les regles de l?LCSP. També resulta d?aplicació el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGLCAP), aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre, en tot el que no contradigui la Llei. A més, cal esmentar que són d?aplicació subsidiària les normes procedimentals establertes en la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), en virtut del que estableix la disposició final quarta de l?LCSP, així com la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.

En relació amb la normativa substantiva d?aplicació, en aquest cas resulta d?aplicació l?LCSP, atès que consta en l?expedient que el contracte es va adjudicar el 31 de gener de 2022.

En els procediments de resolució contractual d?àmbit local, com és el cas, també cal tenir en compte la normativa de règim local, particularment, la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local; el Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d?abril, pel qual s?aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local; el Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, pel qual s?aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), i el Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s?aprova el Reglament d?obres, activitats i serveis dels ens locals.

IV. Consideracions formals

IV.1. Competència per a incoar i resoldre el procediment

La normativa reguladora de la contractació del sector públic no determina expressament l?òrgan competent per a incoar el procediment de resolució contractual. No obstant això, aquesta Comissió Jurídica Assessora s?ha pronunciat reiteradament (entre d?altres, en els dictàmens 234/2020 i 260/2020) en el sentit que, davant la manca d?indicació legal expressa, en matèria de resolució contractual, cal entendre que la competència per a incoar el procediment correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per a resoldre el contracte, és a dir, a l?òrgan de contractació.

Doncs bé, pel que fa a l?òrgan de contractació convé esmentar la disposició addicional segona, apartat primer, de l?LCSP, que preveu que correspon als alcaldes i als presidents de les entitats locals les competències com a òrgan de contractació respecte dels contractes d?obres, de subministrament, de serveis, de concessió d?obres, de concessió de serveis i els contractes administratius especials, quan el seu valor estimat no superi el 10 % dels recursos ordinaris del pressupost ni, en qualsevol cas, la quantia de sis milions d?euros, inclosos els de caràcter plurianual quan la durada no sigui superior a quatre anys. I l?apartat segon de la mateixa disposició preveu que correspon al Ple les competències com a òrgan de contractació respecte dels contractes no mencionats en l?apartat primer. L?LCAP no conté cap previsió en aquest sentit.

En el cas que s?examina, el contracte que es proposa resoldre té un import de 14.900 euros, més IVA, i una durada de vint-i-dues setmanes. I l?acord d?inici del procediment de resolució del contracte l?ha emès el tinent d?alcalde de l?Àrea D, en la mesura que ?És competència del tinent d?alcaldia de l?Àrea D l?adopció d?aquesta resolució, de conformitat amb l?article 53 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, d?acord amb la competència conferida pel Decret de l?alcaldia de data 26 de juny de 2019?. Per tant, l?Alcaldia, que ha delegat en el tinent d?alcaldia, és l?òrgan de contractació atenent el tipus de contracte i el pressupost de licitació, i l?inici del procediment de resolució del contracte ha estat acordat pel mateix tinent d?alcalde per delegació de l?alcalde, per la qual cosa s?ajusta a la doctrina esmentada d?aquesta Comissió Jurídica Assessora. I de la mateixa manera, li correspon, si escau, la competència per a resoldre el present procediment de resolució contractual.

IV.2. La conformació i la instrucció del procediment de resolució contractual

Al procediment sotmès a dictamen s?adjunten les actuacions seguides en el present procediment de resolució contractual. No obstant això, no s?han adjuntat a l?expedient els documents relatius al procediment de contractació. Malgrat que en aquest cas es tracti d?un contracte menor, es troben a faltar documents com ara el pressupost aportat pel contractista i l?estudi per a la millora i desenvolupament de l?OAC, que es van aportar per a presentar el projecte; l?aprovació de la despesa, i l?acord d?adjudicació del contracte. En relació amb aquesta qüestió, convé recordar a l?Administració local que els expedients s?han de trametre complets a aquesta Comissió, així com les actuacions prèvies que en portin causa, d?acord amb l?article 27.3 del Reglament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril, per tal que aquest òrgan disposi de tots els elements necessaris per a emetre el seu parer.

A banda de l?anterior, s?observa que els documents estan ordenats cronològicament, paginats i indexats, i s?hi inclouen les evidències dels processos de notificació. En termes generals, doncs, s?ha donat compliment a les previsions de l?article 46.2 de la Llei 26/2010 i de l?article 70 de l?LPAC, malgrat la mancança documental comentada.

Pel que fa a la instrucció del procediment, de conformitat amb l?article 212.1 de l?LCSP, la resolució del contracte s?ha d?acordar ?seguint el procediment que les normes de desplegament d?aquesta Llei estableixi?. A manca d?aquest desplegament reglamentari específic, cal entendre feta aquesta remissió legal a l?encara vigent RGLCAP, en concret, a l?article 109, que, amb observança a les regles previstes en l?article 191 de l?LCSP, subjecta la resolució del contracte als requisits següents: audiència al contractista per un termini de deu dies naturals en el cas de proposta d?ofici; audiència pel mateix termini anterior de l?avalador o assegurador si es proposa confiscar la garantia; informe del servei jurídic, i dictamen de l?òrgan consultiu quan es formuli oposició del contractista, com ara és el cas.

Es pot apreciar que, en termes generals, s?ha respectat el procediment establert, sens perjudici que alguns dels informes que consten en l?expedient s?han hagut de requerir a l?Ajuntament un cop ja havia sol·licitat aquest dictamen, a través de la Subdirecció General d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local.

En l?expedient consten els informes previs que motiven l?acord d?incoació del procediment de resolució del contracte, el qual s?adopta pel Decret 2022/X, de 7 de novembre, del tinent d?alcaldia de l?Àrea D. En aquest mateix acord, que també figura en l?expedient, es pot comprovar que es va donar el tràmit d?audiència al contractista, i consta que es va notificar a l?interessat el mateix dia 7 de novembre.

Davant de les al·legacions formulades pel contractista, el 14 de novembre de 2022, consta també un informe tècnic emès per l?arquitecta municipal, de 29 de novembre de 2022, en què n?informa en sentit desfavorable.

També consta en l?expedient un informe jurídic proposta de resolució, emès per la cap dels Serveis C, amb la conformitat del secretari municipal, d?1 de març de 2023. Ara bé, cal constatar que aquesta proposta no incorpora cap pronunciament sobre la fonamentació jurídica de la resolució contractual d?acord amb la normativa contractual aplicable, com tampoc cap pronunciament sobre el caràcter de l?incompliment, ni la confiscació de la garantia ni els possibles danys i perjudicis causats, malgrat la previsió continguda en l?article 213.5 de l?LCSP.

Finalment, també consta en l?expedient l?acord pel qual es va resoldre suspendre la tramitació de l?expedient de resolució del contracte, per petició del dictamen preceptiu a aquesta Comissió, i la notificació corresponent d?aquest a l?interessat.

IV.3. Temporalitat del procediment de resolució del contracte

D?acord amb la Sentència 68/2021, de 18 de març, del Tribunal Constitucional, no resulta d?aplicació per raons competencials el termini màxim de vuit mesos per a instruir i resoldre els procediments de resolució contractual que estableix l?article 212.8 de l?LCSP.

Així, la Llei 2/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic, publicada al DOGC núm. 8575, de 31 de desembre, conté la regulació del termini màxim per a tramitar els procediments de resolució contractual i notificar-ne la resolució. La disposició addicional desena, segon apartat, ha establert: ?En els procediments de contractació pública duts a terme pels òrgans de contractació de Catalunya, el termini per a instruir i resoldre els expedients de resolució contractual és de vuit mesos com a màxim.? D?acord amb la disposició final tercera, la Llei va entrar en vigor l?endemà d?haver-se publicat al DOGC (és a dir, l?1 de gener de 2022).

Aquesta modificació legislativa és aplicable al cas, atès que l?Acord d?incoació del present procediment es va emetre el 7 de novembre de 2022.

D?altra banda, l?article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, estableix que l?òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu ?com és el cas de la resolució contractual? i és determinant per a resoldre el procediment, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió no n?emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre?l. Així mateix, l?article 22.1.d) de l?LPAC estableix que el termini es pot suspendre pel temps que transcorri entre la petició i la recepció del dictamen. Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos.

Així mateix, aquesta Comissió s?ha pronunciat en nombroses ocasions sobre el moment procedimental en què s?ha d?adoptar l?acord de suspensió, atès que no es tracta d?una suspensió automàtica. En els recents dictàmens 322/2022, 355/2022 i 16/2023, que, al seu torn, es fan ressò de dictàmens anteriors, es recorda que ?de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del procediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s?ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió?.

Altrament, convé precisar, com també ha indicat recentment aquesta Comissió (Dictamen 16/2023), que en el supòsit que s?acordi la suspensió de terminis i aquesta resolució es comuniqui a les persones interessades, la suspensió es produeix des que es dicta la resolució i no des que es comunica. Com especifica la Sentència de 19 de febrer de 2016, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del Tribunal Suprem (recurs 3371/2013, fonament de dret primer):

?Otra cosa es si la suspensión pospone su eficacia hasta que se produzca la comunicación al afectado. Ciertamente la notificación es condición de eficacia de los actos administrativos y opera asimismo como un requisito de eficacia en otros supuestos como por ejemplo la perención del procedimiento o el silencio administrativo. Ahora bien no es éste el planteamiento en el caso de la suspensión del plazo para resolver, pues el artículo 42.5.c/ prevé inequívocamente la suspensión entre la solicitud del informe y su recepción, no desde la comunicación de aquélla ?in claris non fit interpretatio?. En definitiva, la comunicación opera como una carga jurídica vinculada a la suspensión del procedimiento, pero no como una condición suspensiva de ésta.?

En el present cas, consta que es va acordar suspendre el procediment per petició de dictamen a aquest òrgan pel Decret del tinent d?alcalde de l?Àrea D de 14 de desembre de 2022. Aquest acord es va comunicar a la interessada el 16 de desembre següent. Ara bé, malgrat aquesta suspensió, s?observa que l?Administració instructora ha realitzat actuacions posteriors, com és l?emissió de l?informe jurídic proposta de resolució l?1 de març de 2023, sense que hi consti cap nova suspensió del procediment posterior a haver emès aquest acte.

Doncs bé, en aquest cas i malgrat els defectes relatius a la suspensió del procediment per la petició de dictamen, no hi ha dubte que en l?actualitat no s?ha superat el termini de vuit mesos que preveu la disposició addicional desena de la Llei 2/2021, de 29 de desembre, per a resoldre l?expedient de resolució contractual, atesa la incoació produïda el 7 de novembre de 2022. Per la qual cosa cal concloure que no s?ha produït la caducitat del procediment.

V. Consideracions sobre el fons de l?assumpte

V.1. Descripció dels fets

El 31 de gener de 2022 es va adjudicar el contracte de serveis de redacció del Projecte bàsic i d?execució de modificació interior del mercat municipal per a la instal·lació de l?OAC al contractista esmentat. El projecte havia de definir les obres per a reformar tan sols una zona del mercat municipal per a utilitzar l?OAC. Segons consta en l?informe de l?arquitecta municipal de 31 d?octubre de 2022, les obres a preveure es classificaven com a obres ordinàries de reforma, ja que suposaven una adequació i adaptació d?un bé immoble ja existent, d?acord amb l?article 12.3 del ROAS. L?objecte del projecte era definir les obres, per tal de dur a terme un canvi d?ús d?un local comercial existent en desús, per a destinar-lo a l?ús administratiu que representa l?OAC de l?Ajuntament.

Concretament, les obres consistien en la reforma del local en planta baixa ?d?uns 196,15 m2 de superfície útil?, per a introduir noves obertures a la façana, realitzar noves divisions i acabats interiors, introduir aïllament tèrmic a la façana i fals sostre, i realitzar les instal·lacions i els equipaments fixos que l?ús requeria. El pressupost d?execució material del projecte era de 160.629,90 euros. El valor estimat del contracte era de 191.149,58 euros un cop repercutit el 13 % de despeses generals i el 6 % de benefici industrial al total del pressupost d?execució material. Per tant, el total del pressupost d?obra era de 231.290,99 euros, IVA inclòs.

Consta en l?expedient que al contractista li van lliurar un estudi per a la millora i el desenvolupament de l?OAC per a la redacció del projecte, d?abril de 2019.

El 29 d?abril de 2022, el contractista va presentar un primer projecte, el qual recollia les obres en el mercat municipal en planta baixa, amb les divisions interiors corresponents per a separar els diferents espais de l?activitat. Els usos eren d?oficina, zones de recepció i espera, magatzem i office. El projecte constava dels documents següents: memòria, plec de condicions generals, prescripcions tècniques complementàries, plànols, amidaments i pressupost, i estudi de seguretat i salut. El pressupost d?obra previst era de 231.290,99 euros (IVA inclòs).

A continuació, l?Ajuntament va emetre dos informes tècnics en relació amb el projecte presentat; ambdós desfavorables.

Així, en l?Informe de 12 de maig de 2022 del cap de la Unitat B, es va concloure que s?informava desfavorablement sobre el projecte, atès que:

?[?] en general, cal revisar memòria, plànols i pressupost perquè encaixi la descripció dels elements, la situació, els amidaments i el preu. Hi ha partides que engloben diferents preus unitaris i es mostra el preu total de la partida i no el preu de cada element descompost, com per exemple aigua, il·luminació, electricitat, informàtica. Hi ha una incongruència entre la descripció del termo elèctric i el pressupost. Cal situar les trajectòries de les escomeses d?aigua i electricitat i descriure les conduccions tipus canal o tub, per al pas d?instal·lacions. La descripció de la màquina de clima no és correcta. Hi ha incongruència entre memòria i pressupost. Falta la partida de la màquina rooftop. Al projecte no consta el recuperador de calor, confirmar si el rooftop fa aquesta funció. Cal situar les màquines de clima en els plànols i la totalitat de conductes. Cal una secció i detall en plànols del rooftop, per valorar l?accessibilitat i la possible transmissió de soroll a les oficines. Es proposen lluminàries LED de 50 W i 52 W de molta intensitat lumínica i poques unitats. Aparentment sembla que hi haurà baixa uniformitat. Cal justificar la seva idoneïtat amb un estudi lumínic. La il·luminació tindrà una temperatura de color de 4.000 K.?

En un sentit similar, l?informe de l?arquitecta municipal emès el mateix 12 de maig de 2022 diu que en el projecte s?han detectat diverses esmenes que cal fer per tal que aquest pugui aprovar-se favorablement. Aquestes feien referència a diverses qüestions, com el fet que no s?havia d?intervenir en els lavabos del mercat, que s?havia d?adaptar la rampa existent que comunica la via pública amb l?accés a l?OAC per a ajustar-la a la normativa, que mancaven justificacions i càlculs estructurals que comprovessin que la solució del nou sostre sobre l?escala era adient per a suportar les càrregues del pes propi de la màquina de clima i del seu manteniment, entre d?altres.

En l?escrit d?al·legacions, el contractista manifesta que li van avançar l?informe desfavorable de l?arquitecta municipal per correu electrònic el 6 de maig de 2022, i que la notificació oficial li va arribar el 17 de maig següent. Segons refereix també, el 20 de maig de 2022, i a petició de l?arquitecta municipal, es va fer una reunió en línia per a comentar el projecte, i que l?endemà va trametre una segona versió del projecte d?obres, però via correu electrònic, perquè els canvis incorporats suposaven un augment considerable de pressupost (aquest s?augmentava a 314.652,45 euros, IVA inclòs) i, per tant, manifestava que, abans de donar registre d?entrada en seu electrònica del projecte refós, se li acudien tres vies d?actuació:

?1. [...] Fer que el pressupost encaixi amb el número desitjat, però amb uns preus no ajustats a la realitat.

2. Eliminar del projecte aquelles partides que ens semblin prescindibles:

? Mobiliari d?oficina

? No fer el forjadet sobre l?escala d?emergència

? No fer la rampa de la sortida d?emergència

? No col·locar l?escala escamotejable

? No realitzar la prova de càrrega de les teuladetes de formigó

? No incloure l?alarma d?intrusisme i botó del pànic (trasllat des de l?OAC actual)

? Altres que caldria valorar

3. No tocar el pressupost i augmentar la dotació pressupostària.?

El 30 de maig de 2022, el cap de la Unitat B novament va informar desfavorablement sobre el projecte d?obres presentat, i va efectuar requeriments d?esmena en relació amb la revisió de la memòria, els plànols i el pressupost, per tal que encaixés la descripció dels elements, la situació, els amidaments i el preu, així com requeriments relatius al sistema de climatització i d?il·luminació, i va proposar un equip determinat de màquina de clima per a assegurar el confort tèrmic a les diferents zones, i una nova proposta d?il·luminació amb més unitats menys potents, atès que es preveia baixa uniformitat.

L?Informe de 2 de juny de 2022 de l?arquitecta municipal, al seu torn, va constatar que algunes de les esmenes suggerides s?havien esmenat, però que unes altres ?com ara les relatives a la modificació de la rampa d?accés, la partida alçada del subministrament i la col·locació del nou mobiliari, entre d?altres?, no s?havien modificat, i que calia determinar els càlculs de suport de les càrregues de pes derivades de col·locar al sostre la màquina de clima. Aquest informe també va constatar que el pressupost de l?obra havia experimentat un increment significatiu de 83.361,46 euros respecte al projecte aportat inicialment en data 29 d?abril de 2022. Aquest increment s?atribuïa, d?una banda, al fet d?haver incorporat al pressupost partides que haurien d?haver estat incloses des de l?inici en el projecte (connexions de servei, deposició de residus...) i noves partides que responien a punts del requeriment d?esmena sobre qüestions essencials (electricitat, enllumenat, màquina de clima...), i, d?una altra, als canvis suggerits pels serveis tècnics que han comportat un augment de pressupost (canvi de la fusteria exterior de fusta d?avet per alumini).

D?aquesta anàlisi en l?informe de l?arquitecta, es diu que, si el projecte inicial hagués inclòs d?entrada les partides necessàries que hauria d?haver inclòs i que el projecte refós sí que inclou, s?hauria comprovat ja en aquell moment que calia redefinir algunes decisions del projecte que encarien l?obra, que no són proporcionals en relació amb les prestacions que ofereixen, i que en el conjunt del projecte representen un cost excessiu no justificat que en fa inviable l?execució. I es fa constar que una de les premisses inicials per a la redacció del projecte i que l?Ajuntament va exposar des del principi de la seva redacció és que la partida pressupostària disponible era d?un import de 231.291 euros (IVA inclòs). I s?afegeix que, durant la fase de redacció del projecte inicial, el tècnic redactor no va consensuar amb l?Ajuntament les decisions de projecte que va anar prenent, de manera que algunes solucions només es van poder informar un cop lliurat el projecte inicial. Finalment, en el projecte se suggereixen algunes modificacions al projecte, per tal de fer-lo viable econòmicament i tècnica, com ara eliminar una lluerna gran, repensar la instal·lació de climatització, redefinir l?enllumenat i el paviment, i escollir equips i materials menys costosos.

Segons reconeix el contractista en l?escrit d?al·legacions, i consta en l?informe de l?arquitecta municipal de 31 d?octubre de 2022, aquests informes li van ser notificats el 2 de juny de 2022.

Consta en l?expedient que, el 22 de setembre de 2022, el contractista va presentar un nou projecte, que incloïa: memòria; plànols; estudi de seguretat i salut; amidaments i pressupost; plec de condicions generals de l?edificació; plec de condicions facultatives i econòmiques, i plec de prescripcions tècniques complementàries al projecte bàsic i d?execució.

Els tècnics municipals també van informar desfavorablement sobre aquesta darrera versió del projecte, la qual cosa va motivar, com s?ha exposat anteriorment, la incoació del present procediment de resolució contractual per incompliment de l?obligació principal.

L?Informe de 31 d?octubre de 2022 del cap de la Unitat B va considerar que el projecte presentat no era un document adequat per a poder licitar l?obra amb seguretat. L?informe identifica problemes concrets en quatre dels documents tècnics presentats: memòria, prescripcions tècniques complementàries, pressupost i plànols, en dos dels quals es diu que ?hi haurà dificultats per a assegurar una correcta execució de l?obra?. A més, cal destacar els problemes existents en relació amb la il·luminació i la climatització, així com especialment quant al pressupost, on es diu que algunes partides estan a l?alça i, per exemple, amb preus de cable que no s?utilitzarà i amb instal·lació elèctrica trifàsica, però amb interruptors monofàsics, etc.

En la mateixa data, l?arquitecta municipal també va emetre un informe en què concloïa que el projecte no es podia aprovar, atès que, segons deia, contenia imprecisions, indefinicions i mancances que no feien possible informar que es referien a una obra completa, d?acord amb el que s?estableix en l?article 13.4 del ROAS.

Concretament, d?una banda, es diu que no s?ha resolt la deficiència en relació amb la rampa existent que comunica la via pública amb l?accés a l?OAC inclosa en els dos requeriments d?esmena notificats en dates 17 de maig i 2 de juny de 2022, de manera que no es dona compliment a la normativa sectorial d?aplicació sobre accessibilitat.

D?una altra, en l?informe s?afirma que el projecte no compleix els requisits establerts en l?article 13 del ROAS, ja que els projectes han de referir-se necessàriament a obres completes, enteses, segons l?apartat 1 de l?article precitat, com ?[?] les obres susceptibles de ser lliurades a l?ús general o al servei corresponent [...], i han de comprendre els elements que calguin per a la utilització de l?obra, incloses les instal·lacions?.

En aquest sentit, en l?informe s?explica que en l?informe de l?enginyer municipal de data 31 d?octubre de 2022 es detallen diverses mancances, deficiències i indefinicions concretes en relació amb les instal·lacions d?electricitat, la il·luminació, la climatització, el sistema antiintrusió, la documentació i els plànols d?instal·lacions, que fan que no sigui possible considerar que el projecte es refereix a una obra completa, i que s?han detectat diverses discrepàncies entre els documents del projecte entre si. Per exemple, hi ha parts d?obra previstes en la memòria o els plànols però no reflectides en amidaments i pressupost (mecanismes de les portes automàtiques...), i també a l?inrevés (envernissat de finestres de fusta, porta d?evacuació cap a l?escala).

Es continua dient que, d?acord amb l?article 13.2 del ROAS, es consideren elements compresos en els projectes dels edificis els béns d?equip que han de ser utilitzats com a instal·lacions fixes, sempre que constitueixin un complement natural de l?obra i el seu valor suposi un percentatge reduït en relació amb el pressupost total del projecte. En el present projecte, el taulell de recepció, el taulell del punt d?autotramitació, l?expositor de díptics, els extintors i la senyalització d?evacuació són elements imprescindibles per al servei que ha de prestar l?OAC, i juntament amb el moble de cuina de la zona de pausa i amb l?equipament del servei higiènic (barra abatible i barra fixa d?accessibilitat de l?inodor, mirall, dosificador de sabó, porta-rotlles de paper, assecador de mans) són elements que constitueixen un complement natural de l?obra. Es troben definits gràficament en els plànols; però, en canvi, no consten en els amidaments i el pressupost del projecte. En conseqüència, no estan valorats dins del pressupost d?execució de l?obra, i no es pot considerar que aquests elements estiguin compresos en el projecte.

També es diu que l?article 13.3 del ROAS estableix que els projectes relatius a obres de reforma ?[...] han de comprendre els elements necessaris per poder assolir el fi proposat?. I que, en el cas que s?executés l?obra sobre la base del projecte refós lliurat, l?obra que en resultaria no seria susceptible de ser lliurada al servei públic corresponent, l?OAC.

Per tant, l?informe conclou que, d?acord amb l?article 13.4 del ROAS, el projecte no pot ser aprovat.

V.2. La posició municipal

D?acord amb les consideracions tècniques recollides en els informes emesos el 31 d?octubre de 2022 pel cap de la Unitat B i l?arquitecta municipal, el 3 de novembre de 2022, la cap dels Serveis C, amb la conformitat del secretari municipal, va emetre un informe jurídic en què es proposava incoar un procediment de resolució del contracte menor de servei de redacció del projecte bàsic i d?execució. En l?informe jurídic, l?Ajuntament defensa l?existència d?un incompliment de l?obligació principal per part del contractista, que fonamenta en la causa de resolució prevista en l?article 211.1.f) de l?LCSP.

L?informe jurídic té especialment en compte l?informe de l?arquitecta municipal de 31 d?octubre de 2022, en considerar que el projecte no compleix els requisits establerts en l?article 13 del ROAS, atès que els defectes del projecte presentat en electricitat, climatització, sistema antiintrusió i plànols d?instal·lacions no permeten considerar que aquest es refereixi a obres completes susceptibles de ser lliurades a l?ús general o a l?OAC. Així mateix, s?afirma que hi ha elements no valorats dins del pressupost d?execució de l?obra i, per tant, no es pot considerar que estiguin compresos en el projecte, quan els béns d?equips que s?han d?utilitzar com a instal·lacions fixes són elements que han d?estar compresos en els projectes d?edificis, d?acord amb el ROAS. Finalment, es diu que el projecte no comprèn tots els elements necessaris per a assolir el fi proposat, ateses les mancances, inconcrecions i indefinicions que presenta el projecte refós.

Malgrat que l?informe de l?arquitecta municipal proposa iniciar un procediment de rescissió del contracte menor ?atès que per la redacció del projecte i dels seus refosos ja s?han superat les 22 setmanes que l?adjudicatari proposava en la seva oferta?, en l?informe emès posteriorment, el 29 de novembre de 2022, per a valorar les al·legacions presentades pel contractista, no hi fa referència. De fet, en aquest informe es diu que el motiu principal pel qual s?ha incoat l?expedient de resolució del contracte menor és per l?incompliment de l?obligació principal per part del contractista, en la mesura que el projecte aportat en data 22 de setembre de 2022 es considera que no compleix els requisits establerts en l?article 13 del ROAS. I que en cap dels arguments i explicacions donats pel contractista en l?escrit d?al·legacions s?exposa o justifica la raó per la qual, un cop redactat i finalitzat el projecte, aquest no es refereix a una obra completa susceptible de ser lliurada al servei corresponent i no comprèn els elements que calen per a utilitzar l?obra, incloses les instal·lacions.

Al seu torn, el decret d?incoació del procediment de resolució contractual, així com l?informe proposta de resolució, fonamenten la resolució del contracte en idèntiques consideracions que les reproduïdes en l?informe jurídic de 3 de novembre de 2022, precitat, i consideren l?incompliment de l?obligació principal com la causa de resolució del contracte. Novament, ni el decret d?incoació del procediment ni l?informe proposta de resolució proposen com a causa de resolució l?incompliment del termini del contracte.

Convé destacar, finalment, que la proposta de resolució no es pronuncia sobre el caràcter de l?incompliment contractual ni sobre els efectes de la resolució contractual, contràriament al que es preveu en l?article 213.5 de l?LCSP.

V.3. La posició del contractista

Tal com s?ha exposat anteriorment, el contractista s?oposa a la resolució contractual. En l?escrit d?al·legacions de 14 de novembre de 2022, manifesta que els canvis que li van anar demanant sobre el projecte d?obres inicial no responien a l?incompliment de cap normativa o a la manca de justificació, ?sinó són peticions de caràcter estètic o econòmic, improvisades, per fer l?intent d?ajustar el projecte a la dotació pressupostària assignada, dotació que es va decidir sense cap estudi previ realitzat i, per tant, canvis sol·licitats amb el consegüent impacte en el disseny del projecte i en les dates d?aprovació del projecte, per redisseny i recàlcul, fent impossible complir el termini de compromís de les 22 setmanes?.

Així mateix, retreu les formes utilitzades pels tècnics de l?Ajuntament i manifesta que van confondre comunicacions i requeriments no oficials i requeriments oficials que no es podien emetre, i remarca que el 21 de maig de 2022 en realitat no va presentar una nova versió del projecte per registre, sinó que va fer arribar una proposta informal fruit del diàleg amb els tècnics municipals.

I pel que fa a les deficiències tècniques recollides en els darrers informes emesos pel cap de la Unitat B i per l?arquitecta municipal, ambdós de 31 d?octubre de 2022, diu que la deficiència quant a la rampa exterior és un canvi sol·licitat a posteriori, atès que el projecte és una reforma interior d?un local, que l?enginyer municipal va anar sol·licitant canvis i que els serveis tècnics municipals mai no van ser clars sobre quins eren els requisits inicials, atès que no han existit mai unes bases de redacció del projecte o document similar.

Finalment, i a banda de denunciar una mala gestió administrativa en relació amb el pagament de les factures presentades, detalla alguns canvis del projecte sol·licitats pels tècnics municipals que al seu criteri no obeeixen a cap normativa i són una imposició injustificada de l?Ajuntament. Així, especifica que li han dit que la fusteria exterior no pot ser de fusta, que les lluminàries han de ser d?un tipus determinat i que el climatitzador ha de ser d?un tipus concret i d?una marca amb gas R32, sense justificar per què. I també argumenta que aspectes com l?alarma central de robatori o els botons de pànic mai no s?havien sol·licitat prèviament, entre d?altres qüestions.

VI. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

La prerrogativa que té l?Administració de resoldre els contractes administratius, recollida en els articles 190 i 211 de l?LCSP, és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l?interès públic inherent a qualsevol contracte de l?Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d?una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l?expedient. Així ho ha reiterat aquesta Comissió reiteradament, entre d?altres, en els dictàmens 234/2020 i 392/2022.

En relació amb l?abast de la causa de resolució prevista a l?article 211.1, lletra f), de l?LCSP, aquesta Comissió ha recordat en diverses ocasions que «?[?] la doctrina i la jurisprudència han mantingut que no tot incompliment és causa de resolució, sinó que el principi de proporcionalitat exigeix que es tracti d?incompliments rellevants i no nimis o sense transcendència, i per això cal interpretar-los a la vista de la naturalesa i la realitat del contracte. Així ho ha entès aquesta Comissió Jurídica Assessora en diverses ocasions i, en conseqüència, cal determinar quin ha estat l?incompliment que s?imputa a l?empresa i analitzar si pot ser considerat com a incompliment de les obligacions essencials que fonamentin en aquest cas la resolució del contracte.? Únicament l?incompliment greu i de naturalesa substancial pot fonamentar una resolució contractual (Sentència del Tribunal Suprem de 25 de juny de 2002, RJ 2002/7226)» (per tots, Dictamen 414/2022).

I, més concretament, pel que fa a la resolució contractual dels denominats contractes menors, aquesta Comissió (Dictamen 414/2022) ha recordat que «?Els contractes menors estan subjectes a un règim simplificat, que es justifica per la conveniència d?agilitzar el procediment de contractació en els casos de poca quantia econòmica. Com s?ha dit, l?article 118 de l?LCSP exigeix determinats tràmits, però no existeix l?obligació d?elaborar plecs de prescripcions tècniques ni de clàusules administratives, ni tampoc no s?ha de formalitzar un document contractual. Tanmateix, la naturalesa de contracte menor no eximeix del compliment estricte dels requisits necessaris per a procedir a reclamar-ne la seva resolució unilateral per part de l?Administració? (Dictamen 99/2020)».

En el present cas, i atès que es tractava d?un contracte menor, no existeixen plecs de clàusules que regeixin la contractació, i consta en l?expedient que tan sols li van lliurar al contractista un estudi per a la millora i el desenvolupament de l?OAC, de caràcter genèric.

S?observa que, en data 22 de setembre de 2022, el projecte presentat ?de més de 600 folis? inclou diversos documents, com són: memòria, plànols, estudi de seguretat i salut, amidaments i pressupost (amidaments, quadre de preus núm. 1, quadre de preus núm. 2, justificació de preus i pressupost), plecs de condicions (plec de condicions generals de l?edificació facultatives i econòmiques, plec de condicions tècniques i facultatives) i text refós de les prescripcions tècniques complementàries al projecte bàsic i d?execució. I, al seu torn, aquest darrer inclou: instal·lació de ventilació i clima; instal·lació elèctrica; instruccions d?ús i manteniment; planificació d?obra estimativa, i fitxes de productes i catàlegs consultats.

Del contingut dels informes dels tècnics municipals certament es pot concloure que hi ha retrets i, eventualment, alguns incompliments de caràcter parcial en la redacció del projecte. Tanmateix, no resulta acreditat suficientment, d?acord amb tota la documentació que consta en l?expedient, que puguin revestir de la nota d?incompliments essencials. Certament, la falta de plecs, per raó de tractar-se d?un contracte menor, no en facilita la valoració, però precisament aquesta circumstància obliga més detall i justificació del que es considera essencial en la identificació dels incompliments de l?encàrrec. No n?hi ha prou, com és el cas, a constatar que el projecte lliurat no és satisfactori per als tècnics municipals i que se n?impedeix l?aprovació, quan, per la naturalesa i el contingut dels serveis contractats en la redacció d?un projecte tècnic de reforma, la tipologia de mancances, errors, omissions o incompliments pot ser esmenat pel contractista a instància dels tècnics municipals.

En aquest sentit, cal tenir present, d?una banda, que el que es recull en els informes dels tècnics municipals fonamentalment és la identificació de mancances, en molts casos sense entrar en el detall, que, per diverses que puguin ser, no justifiquen l?excepcionalitat que representa resoldre un contracte de serveis que en realitat s?ha prestat, ni encara menys concloure, com es fa, que la prestació encarregada no s?ha efectuat.

I, d?una altra, en la valoració de les al·legacions presentades pel contractista, l?informe ad hoc realitzat per l?Ajuntament es limita a fer afirmacions genèriques de rèplica, sense detallar ni aprofundir en el rebuig dels motius adduïts pel contractista.

En vista de tot el que s?ha exposat, aquesta Comissió considera que, en els incompliments identificats pels tècnics municipals, no concorren els requisits exigits per l?LCSP previstos en la lletra f) de l?article 211.1 per a resoldre el contracte menor adjudicat per l?Ajuntament relatiu al servei de redacció del Projecte bàsic i d?execució de modificació interior d?un local al mercat municipal per a la instal·lació de l?OAC.

CONCLUSIÓ

S?informa desfavorablement sobre la resolució del contracte subscrit per un ajuntament amb el Sr. A relatiu al servei de redacció del Projecte bàsic i d?execució de modificació interior d?un local al mercat municipal per a la instal·lació de l?Oficina d?Atenció Ciutadana.