Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 145/2023 del 27 de abril del 2023

Cuestión

Revisió d'ofici instruïda per un ajuntament per a declarar la nul·litat de ple dret de la contractació verbal amb el Sr. A del servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d'assessorament com a delegat de protecció de dades

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 27 d?abril de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Agustí Cerrillo i Martínez, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Montserrat Peretó Garcia, Joan Ridao i Martín, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent el Sr. Carles Mundó i Blanch, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 27 de maig de 2022, la tècnica de l?Àrea B d?un ajuntament va comunicar a l?Àrea d?Intervenció del mateix consistori que el 26 de maig de 2022 s?havia rebut la factura número 2204 presentada pel Sr. A com a proveïdor del servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades corresponent als serveis prestats l?any 2021, per un import de 6.050 euros, IVA inclòs. Altrament, s?indicava que no s?havia tramitat cap procediment per a contractar el servei prestat l?any 2021, malgrat que la data de la contractació havia finalitzat el desembre de 2020.

2. El 8 de juliol de 2022, la mateixa tècnica va elaborar un informe justificatiu de les prestacions realitzades per la persona proveïdora del servei esmentat durant l?any 2021, en què concloïa que era procedent tramitar la factura presentada i procedir a pagar-la, atès que era correcta, l?import era ajustat al del mercat i corresponia als serveis efectivament realitzats.

3. L?11 de juliol de 2022, el secretari municipal va elaborar un informe jurídic sobre la possible revisió d?ofici de la contractació en concepte de suport continuat en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades corresponent a l?any 2021, en què concloïa que s?apreciava la causa de nul·litat de ple dret en haver-se prescindit totalment del procediment establert a aquest efecte i que corresponia instruir un procediment de revisió d?ofici.

4. El 22 de juliol de 2022, l?interventor municipal va elaborar un informe en què posava de manifest l?omissió del tràmit preceptiu de la funció interventora en la despesa de la prestació realitzada derivada de la contractació verbal i concloïa que era procedent instar un procediment de revisió d?ofici en haver-se prescindit del procediment establert legalment.

5. El 14 d?octubre de 2022, la tinent d?alcaldia de l?Àrea C va resoldre incoar un procediment de revisió d?ofici per a declarar la nul·litat de ple dret de la contractació verbal, en haver-se prescindit totalment i absolutament del procediment establert legalment, i es va proposar indemnitzar el contractista en la quantia de 5.707,55 euros, IVA inclòs, pels conceptes de costos directes i despeses generals. Així mateix, es va acordar atorgar el tràmit d?audiència a la persona interessada.

6. Per un ofici del mateix 14 d?octubre de 2022, es va atorgar el tràmit d?audiència a la persona interessada, la qual el 7 de novembre següent va presentar un escrit d?al·legacions, en què posava de manifest que havia actuat de conformitat amb la bona fe contractual, sense que existís culpa; mostrava disconformitat amb la proposta d?indemnització, i al·legava que l?import que l?Administració li havia d?abonar era l?import íntegre de la factura.

7. El 10 de novembre de 2022, la cap de Serveis D va emetre l?informe proposta de resolució, que concloïa que la persona interessada havia prestat el servei durant tot l?any 2021, sense haver-se tramitat cap contracte administratiu, i que l?acte administratiu era nul de ple dret en haver-se prescindit totalment i absolutament del procediment establert legalment. Altrament, proposava indemnitzar el contractista en l?import de 5.707,55 euros, IVA inclòs.

8. L?11 de novembre de 2022, el tinent d?alcaldia de l?Àrea C va proposar resoldre el procediment en els mateixos termes de l?informe proposta de la cap de Serveis D. Altrament, va acordar sol·licitar el dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini per a la resolució del procediment de revisió fins que no s?emetés el dictamen preceptiu. Consta que la proposta de resolució es va notificar a la persona interessada el mateix 11 de novembre de 2022.

9. El 29 de novembre de 2022, va entrar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora formulada per l?Ajuntament.

10. El 27 de febrer de 2023, el tècnic, amb els vistiplaus de la responsable de Patrimoni de les Entitats Locals i del subdirector general d?Assistència Jurídica i d?Innovació a l?Administració Local, va emetre un informe favorable a trametre l?expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada analitzats els aspectes formals.

11. El 27 de febrer de 2023, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari de Governs Locals i de Relacions amb l?Aran, per delegació, d?acord amb la Resolució PRE/3588/2022, de 7 de novembre, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 8797, de 21 de novembre).

12. En la sessió de 2 de març de 2023, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Constitueix l?objecte del Dictamen la revisió d?ofici iniciada per un ajuntament amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret de la contractació verbal a favor del Sr. A del servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades per a l?any 2021.

El procediment de revisió ha estat iniciat d?ofici pel consistori. La revisió es fonamenta en la consideració de l?encàrrec verbal com un supòsit de contractació irregular, i en la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de l?article 47.1.e) de l?LPAC (per remissió dels articles 39.1 i 41.1 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 ?LCSP?). Aquesta causa de nul·litat consisteix a haver prescindit totalment i absoluta del procediment establert legalment per a adjudicar el contracte, atès que segons l?Ajuntament no es va tramitar l?expedient de contractació corresponent.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

De conformitat amb l?article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, el dictamen d?aquest alt òrgan consultiu és preceptiu en els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls de ple dret de l?Administració de la Generalitat o de les administracions locals de Catalunya. L?habilitació normativa d?aquesta intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l?LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.

Complementàriament, l?article 8.3.e) de la mateixa Llei 5/2005 disposa que el dictamen de la Comissió és preceptiu en els supòsits de nul·litat de contractes administratius, en els casos que estableix la normativa de contractació administrativa. En aquest sentit, cal tenir present que l?article 41.1 de l?LCSP, en relació amb la revisió d?ofici dels actes preparatoris i dels actes d?adjudicació dels contractes, remet al capítol I del títol V de l?LPAC.

III. Normativa aplicable en matèria de revisió d?ofici i de contractes

És doctrina de la Comissió Jurídica Assessora que la determinació de la normativa aplicable a la revisió d?ofici, des d?una perspectiva temporal, exigeix diferenciar el règim procedimental del règim material (dictàmens 126/2021, 146/2021, 162/2021, 239/2021 i 241/2021).

La tramitació del procediment de revisió s?ha d?ajustar a la normativa vigent en el moment d?incoar-lo. En el cas que s?examina, l?inici del procediment de revisió té lloc el 14 d?octubre de 2022. En conseqüència, en la tramitació s?han de respectar les regles procedimentals establertes en l?LPAC i també en la Llei 26/2010.

Quant als aspectes materials o substantius, cal tenir present la legislació d?aplicació a la contractació objecte de revisió. Cal determinar, doncs, la data de realització de l?encàrrec verbal. En aquest cas, en el primer informe de la tècnica de l?Àrea B de data 27 de maig de 2022, previ a la iniciació, es diu que el prestador del servei que havia estat contractat per a dur a terme el servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades per a l?any 2020 va seguir realitzant les tasques del servei contractat durant l?any 2021 malgrat que la data de la contractació havia finalitzat. L?informe d?intervenció, en aquest sentit, indica que el servei de consultoria i assistència i delegat de protecció de dades es contracta anualment al mes de març ?de l?any en curs a l?any següent? i que al mes de març de 2021 s?hauria d?haver gestionat l?expedient de contractació.

Per tant, es dedueix que el present encàrrec verbal es va fer en algun moment del mes de març de 2021 i, per tant, després de l?entrada en vigor de l?LCSP. La determinació de les causes de nul·litat de dret administratiu, en matèria de contractes, es fa en l?article 39 de l?LCSP. En concret, el primer apartat remet a les causes de nul·litat de ple dret recollides en l?article 47.1 de l?LPAC.

A banda de la normativa indicada, en l?àmbit local també cal tenir presents els articles 4.1.g) i 53 de la Llei 7/1985, de 2 d?abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), així com els articles 8.1.g) i 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d?abril, que preveuen que els ens locals poden revisar llurs disposicions, actes o acords en els termes establerts per la legislació reguladora del procediment administratiu comú.

IV. El caràcter excepcional de la revisió d?ofici

La potestat de revisió d?ofici és una manifestació del privilegi de l?autotutela administrativa i permet expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten vicis de legalitat especialment greus (per tots, el Dictamen 312/2018). Es tracta d?una tècnica excepcional, contrària al principi d?intangibilitat dels actes administratius, i com a tal s?ha d?analitzar des dels aspectes formals i materials (per tots, el Dictamen 290/2018). La naturalesa excepcional de la potestat de revisió d?ofici és expressió coherent del també caràcter excepcional que té la nul·litat de ple dret dins de la institució de la invalidesa, atès que, en el dret administratiu, la regla general és l?anul·labilitat dels actes administratius contraris a l?ordenament jurídic, de manera que només és procedent la nul·litat absoluta en els casos expressament previstos en la llei (Dictamen 312/2018).

Del caràcter excepcional de la potestat administrativa de revisió d?ofici es deriven un seguit de conseqüències, ja indicades per aquesta Comissió. D?entrada, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits taxats expressament previstos en l?ordenament jurídic, en concret, en la hipòtesi que hi concorrin les causes de nul·litat de ple dret recollides actualment en l?article 47 de l?LPAC (entre d?altres, dictàmens 290/2018, 312/2018, 314/2018 i 329/2018).

En segon terme, escau sempre una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l?abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l?apreciació en el cas concret. En efecte, la salvaguarda del principi de seguretat jurídica i la necessària estabilitat dels actes administratius i de les relacions jurídiques que se?n deriven imposen una interpretació acurada i estricta dels vicis de nul·litat, de manera que s?impedeixi la desnaturalització de la figura de la nul·litat absoluta (Dictamen 290/2018).

En tercer lloc, la declaració de nul·litat que comporta la revisió exigeix de l?Administració una justificació adequada, de manera que només és possible després d?una anàlisi congruent i un raciocini i una reflexió basats en els antecedents de fet i el dret aplicable (per tots, el Dictamen 290/2018).

La Comissió ha tingut ocasió d?afirmar que el caràcter excepcional de la revisió d?ofici també implica, necessàriament, i en quart lloc, emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades. En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s?ha d?adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d?ofici (dictàmens 290/2018 i 329/2018, entre d?altres).

Finalment, la Comissió ha recordat l?existència de límits legals a l?exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l?article 110 de l?LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d?accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l?exercici d?aquestes resulti contrari a l?equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (així, Dictamen 314/2018).

En definitiva, l?Ajuntament ha d?observar el caràcter excepcional de la revisió d?ofici i ha d?evitar fer un ús impropi d?aquest mecanisme excepcional, ja que la declaració de nul·litat d?un acte administratiu no hauria de ser la via ordinària per a corregir supòsits de manca de planificació en la despesa o de falta de diligència en la tramitació d?expedients.

V. Aspectes formals

V.1. La competència per a iniciar el procediment de revisió

El procediment de revisió d?ofici es pot iniciar ?per iniciativa pròpia? de l?Administració o bé ?a sol·licitud d?interessat? (article 106.1 de l?LPAC). En aquest cas, el procediment s?ha iniciat d?ofici, per decret del tinent d?alcaldia de l?Àrea C.

La competència per a iniciar els procediments de revisió d?ofici d?actes nuls, d?acord amb l?article 71.1 de la Llei 26/2010, ?correspon a l?òrgan que els ha aprovat o dictat?. Segons la doctrina d?aquesta Comissió, en casos en què l?objecte de la revisió és un encàrrec verbal i, per tant, no existeix un acord escrit d?adjudicació ni tampoc un document posterior de formalització del contracte, la regla establerta en l?article 71.1 de la Llei 26/2010 s?ha d?interpretar en el sentit que l?òrgan competent per a iniciar el procediment de revisió és el que té la competència per a aprovar l?acte objecte de revisió. I, per tant, en aquest tipus de supòsits, és competent per a incoar el procediment de revisió l?òrgan de contractació (dictàmens 402/2021, 138/2022, 22/2023 i 43/2023).

En la disposició addicional segona de l?LCSP s?estableixen les competències en matèria de contractació en les entitats locals. D?acord amb el primer apartat, corresponen als alcaldes i als presidents de les entitats locals les competències com a òrgan de contractació, entre d?altres, respecte dels contractes de serveis, quan el seu valor estimat no superi el deu per cent dels recursos ordinaris del pressupost ni, en tot cas, la quantia de sis milions d?euros.

En el cas examinat, clarament no se superen aquestes quantitats i l?òrgan de contractació és l?alcaldessa, malgrat que l?ha iniciat el tinent d?alcalde de l?Àrea C, com s?ha dit. Ara bé, consta en la proposta de resolució la delegació de competències de l?alcaldessa al tinent d?alcalde pel Decret d?alcaldia de 26 de juny de 2019. Per tant, s?ha complert amb el que preveu l?article 71.1 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost.

V.2. La competència per a resoldre el procediment de revisió

La legislació reguladora del règim municipal comú no determina d?una manera expressa l?òrgan competent per a resoldre els procediments de revisió d?ofici dels actes nuls de ple dret dictats en seu municipal. Ara bé, una interpretació sistemàtica de la legislació bàsica estatal de règim local permet concloure a aquest òrgan consultiu (per tots, Dictamen 182/2014) que, amb independència de l?òrgan municipal que hagi estat competent per a iniciar-los, la resolució dels procediments de revisió d?ofici és competència del Ple municipal, per equivalència amb l?atribució al Ple de la declaració de lesivitat dels actes anul·lables emanats de l?Ajuntament (articles 22.2.k) de l?LRBRL i 52.2.k) del TRLMRLC), sense que aquesta es pugui delegar.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora constata que en la Sentència 1646/2022, de 13 de desembre, de la Sala Tercera, Secció Cinquena, del Tribunal Suprem, fonament de dret segon, dictada en el recurs de cassació 4472/2020 (ECLI:ES:TS:2022:4547), es fixa com a doctrina que la competència per a conèixer de les revisions d?actes nuls de ple dret dels presidents de les corporacions locals de règim comú és del Ple de l?Ajuntament, però amb fonament en la competència que correspon al Ple d?acord amb la legislació citada al mateix veredicte de la Sentència.

En el cas que s?examina, la proposta de resolució diu que ?[?] atès que l?òrgan competent per declarar de nul·litat ho serà el mateix òrgan que ostenta les facultats d?òrgan de contractació?. En aquest cas el tinent d?Alcaldia de l?Àrea C en virtut del Decret d?Alcaldia 2019/1384 de 26 de juny de 2019.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora recorda, no obstant això, que l?òrgan competent per a resoldre el procediment de revisió d?ofici objecte de dictamen és el Ple de l?Ajuntament.

V.3. La conformació i tramitació del procediment de revisió

L?expedient administratiu tramès a aquest òrgan consultiu està correctament indexat, foliat i ordenat cronològicament, de conformitat amb les previsions dels articles 70.2 de l?LPAC i 46.2 de la Llei 26/2010. Així mateix, s?han incorporat les acreditacions de les notificacions, d?acord amb el que estableixen l?article 41 de l?LPAC i l?article 56 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost.

La tramitació del procediment de revisió s?ajusta a les previsions normatives aplicables (LPAC i Llei 26/2010). Després d?un informe justificatiu de les prestacions realitzades arran de la contractació verbal, emès per la tècnica de l?Àrea B de l?Ajuntament, van emetre informes el secretari i l?interventor municipals, en què es feia avinent que era procedent iniciar la revisió d?ofici de les actuacions contractuals. Per decret del tinent d?alcalde es va iniciar el procediment i es va indicar la causa de nul·litat de ple dret en què es fonamentava la iniciació.

A continuació, es va donar l?audiència preceptiva a la persona contractista prestadora del servei per un termini de deu dies, que va presentar un escrit d?al·legacions. Posteriorment, la cap de Serveis D va emetre un informe jurídic favorable a la revisió d?ofici de les actuacions, i el tinent d?alcaldia de l?Àrea C va emetre una proposta de resolució, en què proposava declarar la nul·litat de la contractació verbal feta prescindint d?una manera total i absoluta del procediment establert legalment, és a dir, d?acord amb la causa de nul·litat l?article 47.1.e) de l?LPAC, i va suspendre el termini del procediment per raó de la petició de dictamen a aquesta Comissió Jurídica Assessora. S?acredita en l?expedient la notificació de la proposta de resolució a la persona interessada.

V.4. La temporalitat del procediment de revisió

En els procediments de revisió iniciats d?ofici, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s?han iniciat produeix la caducitat del procediment (article 106.5 de l?LPAC).

La Comissió ha destacat (entre d?altres, dictàmens 230/2019, 148/2020, 239/2021 i 39/2022) la jurisprudència del Tribunal Suprem, que interpreta aquest precepte d?una manera literal, en el sentit que, per a determinar la finalització del procediment, cal tenir en compte la data de la resolució i no la de la notificació, ja que és aquella la que determina la finalització del procediment en el cas específic de l?exercici de la facultat de revisió d?ofici (en relació amb la interpretació de l?article 102.5 de l?LRJPAC, vid. la Sentència 366/2020, de 12 de març, de la Sala Tercera, Secció Quarta, del Tribunal Suprem, recurs núm. 846/2018).

El termini màxim de resolució dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre, per un màxim de tres mesos, quan s?hagin de sol·licitar informes preceptius (articles 22.1.d) de l?LPAC i 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig).

Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos, i aquesta Comissió s?ha pronunciat en nombroses ocasions sobre el moment procedimental en què s?ha d?adoptar l?acord de suspensió, atès que no es tracta d?una suspensió automàtica. En els recents dictàmens 322/2022, 355/2022 i 16/2023 es recorda que ?[?] de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del procediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s?ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió?.

Altrament, convé precisar, com també ha indicat recentment aquesta Comissió (Dictamen 16/2023), que, en el supòsit que s?acordi la suspensió de terminis i aquesta resolució es comuniqui a les persones interessades, la suspensió es produeix des que es dicta la resolució i no des que es comunica. Com especifica la Sentència de 19 de febrer de 2016, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del Tribunal Suprem (recurs 3371/2013, fonament de dret primer):

?Otra cosa es si la suspensión pospone su eficacia hasta que se produzca la comunicación al afectado. Ciertamente la notificación es condición de eficacia de los actos administrativos y opera asimismo como un requisito de eficacia en otros supuestos como por ejemplo la perención del procedimiento o el silencio administrativo. Ahora bien, no es éste el planteamiento en el caso de la suspensión del plazo para resolver, pues el artículo 42.5.c/ prevé inequívocamente la suspensión entre la solicitud del informe y su recepción, no desde la comunicación de aquélla ?in claris non fit interpretatio?. En definitiva, la comunicación opera como una carga jurídica vinculada a la suspensión del procedimiento, pero no como una condición suspensiva de ésta.?

En el cas examinat, l?inici del procediment de revisió va tenir lloc el 14 d?octubre de 2022 i el termini es va suspendre l?11 de novembre següent, quan no havia transcorregut el termini inicial de sis mesos, arran de la petició del dictamen d?aquesta Comissió. Consta en l?expedient que la suspensió es va comunicar a la persona contractista interessada.

En conseqüència, en el moment en què s?aprova aquest Dictamen, no s?ha produït la caducitat del procediment.

VI. La posició de les parts

VI.1. La posició de l?Ajuntament i la proposta de resolució

El 27 de maig de 2022, la tècnica de l?Àrea B va indicar que l?any 2021 no es va tramitar cap procediment de contractació pel servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades, atès que hi va haver un oblit en la gestió de la contractació d?aquest servei perquè va coincidir amb el volum de treball que va suportar aquesta unitat municipal arran de les eleccions autonòmiques amb COVID-19. S?afegia que el prestador del servei contractat per a l?any 2020, tot i la finalització de la data de la contractació, va seguir duent a terme les tasques del servei esmentat durant tot l?any 2021.

L?1 de juliol de 2022, el contractista va presentar davant el Registre de l?Ajuntament una factura per un import total de 6.050 euros, IVA inclòs, per les tasques de suport continuat en matèria de protecció de dades i les tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades corresponents a l?any 2021.

El 5 de juliol de 2022, l?interventor municipal va informar que s?havia produït l?omissió de la funció interventora, sense que es pogués reconèixer l?obligació, ni tramitar el pagament fins a la resolució d?aquesta omissió.

El 8 de juliol de 2022, la tècnica de l?Àrea B va emetre un informe justificatiu de les prestacions realitzades, en què, entre d?altres, assenyalava que el prestador del servei que havia presentat la factura havia fet els serveis encomanats durant tot l?exercici 2021, que havien estat ben valorats i que l?import de la factura era correcta, responia als serveis realitzats i es corresponia amb el preu de mercat. S?explicava que una persona contractada externament duia a terme la prestació d?aquest servei a l?Ajuntament i que, tenint en compte que la contractació tenia un termini temporal d?un any, al mes de març de 2021 s?hauria d?haver gestionat l?expedient de contractació i l?autorització de la despesa, però que hi va haver un oblit en la gestió, derivat del fet que aquest moment va coincidir amb les eleccions autonòmiques amb protocol de COVID-19, que va acaparar l?atenció i dedicació del personal d?aquesta àrea responsable dels processos electorals. Finalment, es proposava tramitar la factura i que se?n fes efectiu el pagament.

L?11 de juliol de 2022, el secretari municipal va informar que es tractava d?un supòsit en què l?Ajuntament ha rebut una prestació durant tot un any sense haver tramitat cap tipus d?expedient de contractació d?aquest servei, el qual, a més, responia a una necessitat recurrent i periòdica.

Per tant, es conclou que en la contractació s?aprecia la causa de nul·litat de ple dret prevista en l?article 47.1.e) de l?LPAC, per haver prescindit d?una manera total i absoluta del procediment establert legalment per a tramitar-la, i, en conseqüència, correspon procedir a la revisió d?ofici de les actuacions, de conformitat amb els articles 39 i 41 de l?LCSP.

Amb posterioritat, el 22 de juliol de 2022, l?interventor municipal va emetre un informe d?omissió de la funció interventora, en què informava que s?havia produït la contractació verbal d?un servei sense fiscalització o intervenció prèvia. I s?afegia que, de conformitat amb la informació existent en l?expedient, es constatava la realització de les prestacions i que el preu s?ajustava al del mercat. Finalment, es concloïa que era procedent instar el procediment de revisió d?ofici de la contractació verbal en haver-se prescindit del procediment establert legalment, atesa l?absència de contracte quan es va produir la despesa.

D?acord amb els informes esmentats, el tinent d?alcaldia de l?Àrea C va iniciar el present procediment de revisió d?ofici de la contractació verbal efectuada en relació amb el servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades, corresponent a l?any 2021, en considerar que s?hi donava la causa de nul·litat de l?article 47.1.e) de l?LPAC. Així mateix, es feia constar que la restitució comprenia el valor de la prestació realitzada, cosa que n?inclou els costos efectius (costos directes, despeses generals, IVA) però no la resta de components retributius, com el benefici industrial (6 %). En conseqüència, es proposava una indemnització de 5.707,55 euros en conceptes de costos directes, despeses generals i IVA, en comptes de satisfer els 6.050 euros corresponents a l?import total de la factura presentada.

La proposta de resolució del tinent d?alcaldia de l?Àrea C, d?acord amb l?informe jurídic proposta emès prèviament per la cap de Serveis D, valora les al·legacions del contractista en el sentit de desestimar-les. En aquest punt cita la doctrina d?aquest òrgan consultiu pel que fa als efectes de la revisió i la determinació de la indemnització a l?empresa. La proposta afirma que ha quedat acreditat que el servei s?ha prestat durant tot l?any 2021, sense haver-se tramitat cap contracte i sense haver-se aprovat la despesa corresponent, amb vulneració de l?article 118 de l?LCSP, sobre l?expedient de contractació en contractes menors. Clou en el sentit de declarar la nul·litat de ple dret de l?acte administratiu de contractació verbal del servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades, en haver-se prescindit absolutament del procediment establert legalment, i d?indemnitzar el contractista en l?import de 5.707,55 euros, corresponent als conceptes de costos directes, despeses generals i IVA.

VI.2. La posició de la contractista

La contractista va presentar un escrit d?al·legacions a l?acord d?iniciació del procediment de revisió d?ofici, en què al·legava que prestava els serveis de consultoria en matèria de protecció de dades per a l?Ajuntament des de l?any 2014, i que sempre havia actuat amb bona fe, de manera que no li podien imputar culpa en l?actuació del consistori, que no va gestionar degudament l?autorització de la despesa corresponent a la proposta de prestació de serveis corresponent a l?any 2021, sense que fins a la data li hagués estat abonada la factura presentada.

Manifestava oposició a la proposta d?indemnització per l?import de 5.707,55 euros, en els termes que assenyalava l?acord d?iniciació, atès que no es retribuïa la prestació realitzada pel seu valor econòmic total, sinó per un valor inferior, i afegia que l?Ajuntament no ho motivava degudament amb suficient base jurídica, perquè entenia que la restitució s?havia d?efectuar sense el component retributiu del benefici industrial. Sol·licitava que li abonessin l?import de la factura en el 100 % i posava de manifest que es reservava la possibilitat de reclamar els danys i perjudicis ocasionats derivats de l?anul·lació de l?acte si no s?abonaven els 6.050 euros que havia facturat pels serveis prestats.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VII.1. Anàlisi de la causa de nul·litat invocada

D?acord amb el que s?ha exposat fins ara, escau que la Comissió Jurídica Assessora es pronunciï sobre el fons de l?assumpte. La causa de nul·litat invocada en l?acord d?inici i en la proposta de resolució és la prevista en l?article 47.1.e) de l?LPAC: haver prescindit totalment i absolutament del procediment establert legalment.

La Comissió Jurídica Assessora constata que s?han de diferenciar els dos supòsits següents dins de la contractació irregular. D?una banda, la hipòtesi de la inexistència d?un títol vàlid inicial habilitant de la prestació realitzada pel contractista, com seria clarament el d?un contracte verbal inicial, que, amb l?excepció dels supòsits previstos legalment de contractació d?emergència, seria nul de ple dret. D?una altra, la hipòtesi de l?existència d?un contracte vàlid inicial en relació amb el qual, un cop extingit per compliment o per resolució, el contractista continua realitzant la prestació, habitualment fins a l?adjudicació del nou contracte que el substitueixi. En aquesta segona hipòtesi, s?ha d?advertir que la continuïtat de la prestació es realitza sense comptar amb un títol vàlid habilitant, que no és contractual perquè el contracte ja s?ha extingit, ni és legal perquè no hi concorren les circumstàncies que habiliten legalment aquesta continuïtat (així, els articles 29.3; 29.4, paràgraf cinquè; 288.a) in fine; 213.6, i 42.3 de l?LCSP).

Atenent les circumstàncies concretes de cada cas, aquesta continuïtat irregular de la prestació es podria qualificar jurídicament de modes diversos: com una pròrroga irregular del contracte; com una modificació irregular d?un element essencial del contingut del contracte, com és el cas de la durada; o bé com un encàrrec irregular que suposa l?adjudicació irregular d?un contracte verbal. En les dues primeres qualificacions, íntimament connectades, es pressuposa l?existència d?un únic contracte, l?inicial que és vàlid, i actes irregulars posteriors dictats després d?extingir-se (de pròrroga o modificació). En canvi, en la tercera de les qualificacions, s?ha d?entendre que s?està davant de dos contractes diferents i successius: un primer contracte finalitzat i vàlid, i un segon contracte verbal i nul de ple dret.

Tenint en compte les circumstàncies concretes del cas que s?examina, la Comissió és del parer que s?està davant de la segona de les hipòtesis apuntada, això és, un contracte finalitzat vàlid i un contracte verbal nul. Es tracta clarament d?un encàrrec irregular que suposa l?adjudicació d?un contracte verbal. Cal tenir en compte que en l?expedient s?indica que el contracte anterior havia finalitzat i que l?expedient de contractació corresponent a l?any 2021, que s?hauria d?haver tramitat al mes de març de 2021, no es va dur a terme. D?acord amb això, ara correspon analitzar-ne la qualificació jurídica i extreure?n les conseqüències jurídiques que se?n derivin.

L?Ajuntament considera que l?encàrrec del servei s?ha fet verbalment, atès que no s?ha dut a terme cap procediment de licitació, ni consta cap expedient iniciat sobre aquesta qüestió, ni es va autoritzar la despesa. En relació amb la causa de nul·litat recollida en l?article 47.1.e) de l?LPAC, ?[?] la Comissió ha reiterat, de conformitat amb la jurisprudència, que aquesta causa vinculada a la manca de procediment no és aplicable davant l?existència de qualsevol vici de procediment, sinó únicament, d?una manera coherent amb la naturalesa excepcional de la nul·litat de ple dret, en els supòsits en què aquest vici és més greu, en concret, en els tres supòsits següents: manca total de procediment, procediment diferent al previst legalment i omissió de tràmits essencials? (Dictamen 131/2020; en aquest mateix sentit, dictàmens 272/2020, 78/2021 i 90/2021, entre d?altres).

La Comissió ha tingut ocasió de recordar que ?La legislació de contractes atribueix un caràcter formal a la contractació pública, amb la imposició d?un determinat procediment i la seva formalització i, paral·lelament, amb la prohibició de la contractació verbal, excepte en els supòsits molt excepcionals de contractació d?emergència (article 37 de l?LCSP). És contrari a aquesta legislació, per tant, l?encàrrec verbal fet per l?Administració a una empresa amb l?objecte de realitzar una prestació pròpia d?un contracte públic? (Dictamen 43/2023, entre molts altres).

Dit això, atenent el tipus de contracte i l?import d?aquest, es pot apreciar que l?encàrrec verbal que es proposa revisar, d?un valor estimat inferior a 15.000 euros, correspondria a un contracte menor, d?acord amb l?article 118.1 de l?LCSP. Segons estableix l?article 101 de l?LCSP, el valor estimat del contracte és l?import total, sense incloure l?impost sobre el valor afegit, que en el cas que s?examina s?ha de fixar, d?acord amb la factura aportada i el que es dedueix dels informes municipals, en 5.000 euros, i l?IVA és de 1.050 euros (21 %).

Quant al procediment de tramitació, com s?ha esmentat en els dictàmens 71/2022 i 43/2023, l?article 118 de l?LCSP té per títol ?Expedient de contractació en contractes menors? i va ser objecte de modificació per la disposició final 1.1 del Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, de mesures urgents pel qual s?incorporen a l?ordenament jurídic espanyol diverses directives de la Unió Europea en l?àmbit de la contractació pública en determinats sectors; d?assegurances privades; de plans i fons de pensions; de l?àmbit tributari i de litigis fiscals, amb efectes des del 6 de febrer de 2020, a fi de suprimir l?apartat tercer i modificar la regulació de la justificació de la manca d?alteració de l?objecte del contracte (vid. el Dictamen 384/2019 i el Dictamen 378/2021, en relació amb la doctrina d?aquesta Comissió sobre la interpretació de l?article 118.3 de l?LCSP, en la versió anterior a la reforma legal esdevinguda).

En la versió de l?article 118 vigent actualment i en el moment dels fets, en l?apartat segon, s?exigeix que s?emeti un informe de l?òrgan de contractació que justifiqui d?una manera motivada la necessitat del contracte i que no se n?està alterant l?objecte amb la finalitat d?evitar l?aplicació dels llindars que descriu l?apartat primer. En l?apartat tercer es requereix que s?aprovi la despesa i s?incorpori a l?expedient la factura corresponent. En l?apartat cinquè de l?article 118 s?exclou la regulació continguda en l?apartat segon (l?emissió de l?informe justificatiu) en els contractes el pagament dels quals es verifiqui a través del sistema d?avançaments de caixa fixa o un altre de similar per a efectuar pagaments menors, sempre que el valor estimat del contracte no excedeixi els 5.000 euros. I, finalment, en l?apartat sisè s?exigeix la publicació dels contractes menors, d?acord amb l?article 63.4, que, en qualsevol cas, és posterior a l?adjudicació. A aquesta obligació cal afegir, a Catalunya, la que s?estableix en l?article 13, relativa a la ?Transparència en la contractació pública?, de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, d?acord amb el qual la transparència en l?àmbit de les obligacions de publicitat activa que s?hi estableixen és aplicable a tots els contractes, incloent-hi els menors.

La Comissió ha examinat altres supòsits de revisió d?ofici d?un encàrrec verbal corresponent a un contracte menor amb un valor estimat que no excedia de cinc mil euros (vid., per exemple, els dictàmens 254/2022, 329/2022, 376/2022 i 43/2023, entre altres).

En aquest cas, no consta que s?iniciessin els tràmits per a fer la contractació menor, ni que es fes l?informe justificatiu, que ha de ser previ a la resolució d?adjudicació, ni que es tramités la reserva de crèdit corresponent. Tanmateix, d?acord amb la previsió de l?apartat 5 de l?article 118 de l?LCSP, l?informe justificatiu, atès l?import de la contractació verbal, que no supera els 5.000 euros, no seria necessari i, en conseqüència, la falta d?aquest element no es podria considerar cap infracció de la norma.

No obstant això, com es va expressar en el Dictamen 376/2022, la Comissió Jurídica Assessora ha considerat reiteradament com una omissió essencial del procediment, que comporta la nul·litat de la contractació, la no observança de l?exigència de reserva de crèdit o aprovació de la despesa prevista en l?article 118.3 de l?LCSP. En aquest sentit, l?article 73.2 de la Llei 47/2003, de 26 de novembre, general pressupostària, fixa com la primera de les fases del procediment de gestió de la despesa la necessitat d?aprovar-la, que consisteix en la seva autorització i la reserva del crèdit corresponent. En el present cas, ha quedat acreditat en el decurs del procediment que la prestació del servei es va iniciar sense haver realitzat cap tipus de tramitació prèvia, ni tampoc l?aprovació de la despesa ni la reserva de crèdit, com es dedueix dels informes precitats.

Per tant, la Comissió indica que el fet de realitzar un encàrrec d?una manera verbal sense disposar de reserva de crèdit constitueix una irregularitat procedimental de gravetat, determinant de nul·litat, perquè s?ha prescindit totalment i absolutament del procediment establert legalment.

VII.2. Els efectes de la declaració de nul·litat

Segons ha destacat aquesta Comissió (vid. dictàmens 131/2020 i 83/2023, entre d?altres), la regulació de la revisió d?ofici en matèria de contractació pública ofereix mecanismes jurídics suficients per a garantir el restabliment de l?equilibri econòmic de les parts d?un contracte nul: l?obligació de restitució de les prestacions i l?obligació d?indemnització dels danys i perjudicis causats. En l?article 42.1 de l?LCSP es preveu que ?La declaració de nul·litat dels actes preparatoris del contracte o de l?adjudicació, quan sigui ferma, comporta en tot cas la del mateix contracte, que entra en fase de liquidació, i les parts s?han de restituir recíprocament les coses que hagin rebut en virtut del contracte i, si això no és possible, han de tornar el seu valor. La part que resulti culpable ha d?indemnitzar la contrària dels danys i perjudicis que hagi patit?.

En relació amb aquesta restitució, l?Ajuntament la calcula en 5.707,55 euros, incloent-hi els costos efectius, que concreta en costos directes, despeses generals i IVA, però exclou el benefici industrial del 6 %.

Pel que fa a la interpretació que cal donar a aquest precepte, en el Dictamen 131/2020 s?indicava que ?La restitució obligada per l?article 42.1 de l?LCSP, en el supòsit de liquidació d?un contracte nul, només ha de comprendre el valor efectiu de la prestació realitzada i no la resta dels conceptes que inclou el valor estimat d?un contracte que es pressuposa vàlid. En altres paraules, utilitzant la terminologia del Consell d?Estat, cal diferenciar entre el cost de la prestació i el preu del contracte. O, si es prefereix, entre els costos efectius i la resta de components retributius propis d?un contracte vàlid [...]. Cal tenir present, en aquest sentit, que l?obligació de l?Administració de fer el pagament al contractista, en la hipòtesi de contracte verbal, no deriva d?aquest contracte, que és nul de ple dret, sinó directament de la llei, en concret, de la previsió legal que imposa la restitució recíproca de les prestacions com a primer efecte de la liquidació del contracte nul (article 42.1 de l?LCSP). El pagament esmentat no es fa en compliment d?un contracte que, es reitera, és radicalment nul, de manera que el seu import no es correspon necessàriament amb el preu del contracte, sinó amb el cost d?allò que efectivament hagi realitzat el contractista. Aquesta afirmació és coherent amb la dinàmica pròpia de la nul·litat de ple dret: amb l?establiment de l?obligació de restitució recíproca de les prestacions, el legislador pretén la restauració de la situació existent abans de l?actuació administrativa nul·la. Pretensió que es fa realitat en la mesura que sigui possible: si no és possible la restitució in natura, se substitueix per la devolució del seu valor econòmic. En definitiva, la finalitat buscada per l?article 42.1 de l?LCSP és que ambdues parts tornin a l?estat anterior a l?encàrrec verbal i la realització de la prestació. És per aquest motiu que s?ha d?assolir que el contractista quedi indemne mitjançant l?abonament del cost efectiu de la seva actuació, però sense anar més enllà, en particular, sense obtenir el benefici industrial propi d?una contractació regular?.

En el mateix Dictamen 131/2020, amb citació de diversos pronunciaments d?altres òrgans consultius, en particular, del Consell Consultiu d?Andalusia (dictàmens 2/1995 i 200/2020), del Consell Consultiu d?Aragó (per tots, Dictamen 5/2020), del Consell Consultiu de les Illes Balears (per tots, Dictamen 38/2013), de la Comissió Jurídica de Madrid (per tots, Dictamen 513/2017), del Consell Consultiu de Múrcia (per tots, Dictamen 257/2014) i del Consell d?Estat (per tots, dictàmens 552/2016, 506/2017 i 843/2017), s?assenyalava també que ?[?] habitualment s?admet la inclusió del benefici industrial en el cas d?inexistència de culpa (dol o negligència) o bé de mala fe del contractista. En altres paraules, des d?un punt de vista substantiu, en aquella hipòtesi en què, ateses les circumstàncies del cas concret, no es pugui afirmar que tenia coneixement de la irregularitat del contracte i, per tant, no sigui procedent la seva qualificació com a concausant de la seva nul·litat?.

En relació amb la via indemnitzatòria, la Comissió assenyalava en aquest mateix Dictamen 131/2020 que, ?A més, el contractista pot reclamar tots els conceptes econòmics ?no només el benefici industrial? que pugui acreditar com a danys. Cal, però, la concurrència dels requisits generals de la responsabilitat patrimonial de l?Administració?.

En el cas que s?examina, aquesta Comissió considera acreditat de l?expedient, i no és controvertit, que el servei encarregat verbalment va ser prestat efectivament per l?empresa interessada, que l?Ajuntament se?n va beneficiar i que no ha fet el pagament de la factura presentada per l?empresa per un import de 6.050 euros. Per tant, escau abonar a l?empresa el cost efectiu del servei prestat, sense incloure-hi el benefici industrial.

En relació amb el benefici industrial, segons el criteri de la Comissió sostingut en els dictàmens 131/2020 i 272/2020, ?[?] el benefici industrial és un concepte que mai no s?ha d?incloure en el valor de la prestació efectivament realitzada [...], sinó que s?ha de reconduir, si escau, a la via indemnitzatòria dels danys i perjudicis originats per la part culpable [...]. Cal recordar, en aquest punt, que aquesta pretensió indemnitzatòria pot ser objecte del mateix procediment de revisió d?ofici, de manera que no és necessari incoar dos procediments diferents (de revisió d?ofici i de responsabilitat patrimonial)?.

Així mateix, com ja s?ha indicat, el pagament de la prestació efectuada, un cop declarada la nul·litat de l?encàrrec verbal, deriva del que es disposa en l?article 42.1 de l?LCSP, i aquest precepte també preveu la indemnització dels danys i perjudicis ocasionats, de manera que l?Administració pot tramitar la via indemnitzatòria juntament amb el procediment de revisió d?ofici.

Ara bé, en aquest cas, en les al·legacions al procediment de revisió d?ofici, la contractista no ha acreditat l?existència de danys i perjudicis derivats de la nul·litat, ja que en aquest punt, com s?ha indicat, posa de manifest que es reserva la possibilitat de reclamar pels danys i perjudicis ocasionats derivats de l?anul·lació de l?acte. Per tant, aquesta Comissió coincideix amb el criteri municipal i considera que correspon satisfer a l?empresa prestadora del servei la quantitat proposada, sens perjudici del procediment que s?escaigui incoar, en cas que la contractista sol·liciti la indemnització per danys i perjudicis que enuncia en l?escrit d?al·legacions.

CONCLUSIÓ

S?informa favorablement sobre la revisió d?ofici instruïda per un ajuntament per a declarar la nul·litat de ple dret de la contractació verbal amb el Sr. A del servei de consultoria en matèria de protecció de dades i tasques d?assessorament com a delegat de protecció de dades.