Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 1/1991 del 12 de febrero del 1991

Cuestión

Modificación de un contrato de suministro, instalación y obras del proyecto ?Casa consistorial y equipamientos sociales 3ª fase?, otorgado por el Ayuntamiento de Calldetenes (Osona) a ?C?.

Contestacion

ANTECEDENTS

Es dedueixen del Dictamen.

FONAMENTS JURÍDICS

I. El contracte concertat per l'Ajuntament amb ?C.? té per objecte els subministraments, instal·lacions i obres del projecte ?Casa consistorial i equipaments socials 3a fase? (clàusula primera del contracte).

Es tracta d'un contracte administratiu (art. 258 de la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya ?LMRL?), que no només es refereix al subministrament o adquisició de béns mobles (mobiliari i il·luminació), sinó que comprèn també l'execució d'obres (art. 259 de l'LMRL). Al llarg de l'expedient es posa de manifest, no sempre amb gaire encert i precisió, aquesta naturalesa mixta. En la relació valorada núm. 3 es fa referència, en primer lloc i com a part substancial, als subministraments, però també s'inclouen obres, encara que aquestes es qualifiquin d'?addicionals?.

L'Informe de l'arquitecte municipal, de 26 de setembre de 1990, diu que ?l'obra estava acabada?. L'Acord municipal de 8 d'octubre de 1990 es refereix a ?les obres extraordinàries (?) que fossin necessàries per a l'acabament del nou edifici?.

Com a contracte administratiu, es regeix per l'LMRL esmentada, de la qual és supletòria la Llei de contractes de l'Estat (LCE) i el seu Reglament (RCE) (art. 256 i 259 de l'LMRL).

Per la seva naturalesa mixta, el contracte concertat per l'Ajuntament de Calldetenes no és totalment enquadrable en la figura definida en l'article 83 de l'LCE; una part de les prestacions del contractista consisteix en l'execució de treballs compresos en l'objecte del contracte d'obres (art. 55 LCE). Per aquesta raó i perquè, a més, el contracte de subministraments es regula, supletòriament, per les normes del contracte d'obres (art. 84 LCE), s'analitzen les qüestions que planteja l'expedient municipal invocant preceptes legals aplicables tant als contractes d'obres com als contractes de subministraments.

Finalment, convé recordar que, encara que en el text articulat de 8 d'abril de 1963 de l'LCE la compra de béns es regia per la legislació de patrimoni, a la qual reenviava l'article 83, el precepte d'igual número de la vigent LCE diu que ?a los efectos de esta ley se considerará contrato de suministro la compra de toda clase de bienes muebles por parte de la Administración salvo la adquisición de propiedades incorporales y los títulos representativos de capital que se regirán por la Ley de Patrimonio del Estado?. També, segons l'LMRL, l'adquisició de béns a títol onerós necessita el compliment de les normes de contractació dels ens locals (art. 190.3.a)). Aquesta circumstància ens relleva de l'anàlisi de la legislació de patrimoni.

II. En l'expedient municipal s'observa l'existència de les irregularitats següents:

1a. La proposta de modificació contractual es planteja el 26 de setembre de 1990, és a dir, quan, com s'argumentarà més endavant, per haver-se efectuat ja les prestacions objecte del contracte adjudicat el 29 de maig de 1989, aquest contracte s'havia extingit per conclusió o compliment (art. 51 LCE). Fins i tot els subministraments i obres objectes de l'anomenada modificació contractual estaven ja realitzats segons la Certificació de 17 d'octubre de 1990.

2a. La justificació de la suposada modificació contractual (memòria de l'Alcaldia de 26 d'octubre de 1990) es formula quan ja s'havia fet l'adjudicació al contractista (acords de 8 i 18 d'octubre de 1990).

3a. L'expedient municipal remès a aquesta Comissió Jurídica Assessora era ?i ho continua essent? incomplet i hi manca una acceptació expressa i per escrit del contractista.

4a. L'expedient municipal s'eleva a aquesta Comissió Jurídica Assessora quan les decisions sobre la modificació contractual ja han estat adoptades per la corporació municipal i aquesta ha reconegut al contractista el deute de 2.521.724 pessetes.

Existeixen altres defectes en l'expedient que, atesa la seva importància, no poden silenciar-se:

a) La intervenció crítica de l'acte d'adjudicació del contracte inicial (efectuada el 4 de juny de 1990 mitjançant informe de la Secretaria-Intervenció), en lloc de ser prèvia a aquest acte (com estableix l'article 195.2 de la Llei 39/1988, d'hisendes locals), és posterior (porta la data de 4 de juny següent).

b) L'Acord de 8 d'octubre de 1990, d'adjudicació de les anomenades impròpiament obres extraordinàries, a més de tenir un objecte indeterminat (l'execució de les que fossin necessàries per a l'acabament del nou edifici destinat a casa consistorial), és nul de ple dret segons l'article 41.c) del RCE, perquè efectua una adjudicació que manca de consignació pressupostària o extrapressupostària degudament acordada (com exigeix l'article 24 de l'LCE); la subvenció de la Diputació, destinada a finançar aquest acord, és posterior (Decret de 7 de novembre de 1990, comunicat a l'Ajuntament el 28 següent) i, per tant, no disponible en el moment d'adoptar-se l'acord d'adjudicació.

III. La dificultat substancial per a acceptar la proposta de modificació contractual es fonamenta en la naturalesa mateixa d'aquesta suposada variació del contracte inicial.

Com ja s'ha avançat, el contracte adjudicat el 29 de maig de 1989 s'havia extingit abans de confeccionar la proposta de la seva modificació, ja que s'havien complert totalment les obligacions recíproques convingudes entre l'Administració i el contractista (art. 169 RCE); aquest últim havia efectuat la prestació a què s'havia obligat i cal suposar que l'Ajuntament havia pagat el preu estipulat per aquesta prestació.

La certificació d'obra (que apareix en l'expedient municipal) implica l'acceptació per l'Administració de la realització efectiva de les unitats d'obra (en aquest cas també del lliurament efectiu dels béns objecte de subministrament en estat de ser rebuts) a les quals es refereix l'esmentada certificació, una vegada comprovat el seu mesurament i verificada la seva realització al preu convingut (STS d'11 d'abril de 1985).

És veritat que per comprovar el lliurament de l'obra de conformitat amb el pactat, els articles 54 i 55 de l'LCE regulen els actes de recepció provisional i definitiva (que no apareixen en l'expedient municipal tramès a aquesta Comissió); però la jurisprudència ha elaborat la categoria de la recepció ?tàcita?, que s'entén produïda ?en absència de decisió expressa? pel lliurament de l'obra al servei corresponent (STS de 26 d'abril de 1985), malgrat que dit lliurament, segons l'article 54 de l'LCE, ha de ser sempre posterior a la recepció provisional.

L'Informe de l'arquitecte municipal, de 26 de setembre de 1990, manifesta que l'edifici ?és apte per a la seva utilització?. Les obres complementàries objecte de la proposta de modificació contractual no són imprescindibles per aquesta utilització, sinó que estan destinades ?per al ple aprofitament del nou edifici de la Casa consistorial?. Per tant, s'ha d'entendre que, desenvolupada la tercera fase del projecte de casa consistorial, el que era necessari per aquest ple aprofitament era executar una quarta fase.

La voluntat administrativa respecte de l'objecte del contracte és diferent de la inicial, objecte de l'anomenada tercera fase, i això origina un projecte nou, que havia de donar lloc a un altre expedient de contractació i, en definitiva, a un contracte administratiu diferent que no pot aparèixer com una modificació del contracte inicial.

IV. ?Los proyectos deberán referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ulteriores ampliaciones de que posteriormente puedan ser objeto, y comprenderán todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra? (art. 21 LCE).

L'RCE estableix d'una manera clara que ?las obras accesorias o complementarias no incluidas en el proyecto que durante el curso de la obra principal la Administración estime conveniente ejecutar deberán ser objeto de contrato independiente, y, por tanto, cumplirse los trámites previstos por este Reglamento?, i afegeix aquest article 153 de l'RCE ?exceptúese el caso de que aquéllas no excedan del 20 por 100 del precio del contrato, cuya ejecución podrá confiarse al contratista de la principal, y de acuerdo con los precios que rigieron en el contrato principal, y, en su caso, fijarlos contradictoriamente?.

Anàlogament, si el contracte s'hagués de considerar com a contracte de subministrament únicament, la conclusió seria la mateixa. ?La Administración [diu l'article 271 de l'RCE] no podrá negociar con el empresario prestaciones distintas de las que fueron objeto del contrato. Cuando la Administración las estime necesarias se considerarán como objeto de contrato independiente y se cumplirán, por tanto, los trámites previstos por este Reglamento. Por excepción podrá adjudicarse el nuevo suministro directamente al mismo empresario si así conviene a los intereses públicos y se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que no exceda del 20 por 100 del importe de contrato principal.

b) Que se refiera a los mismos bienes.

c) Que el precio de dichos bienes sea el contractual?.

En vista de la memòria elaborada per l'Alcaldia es podria admetre que l'ampliació de l'objecte contractual convé als interessos públics, però no es pot acceptar aquesta ampliació perquè no concorren les condicions exigides per poder adjudicar, excepcionalment, el nou subministrament directament.

Aquesta Comissió, recollint la doctrina del Consell d'Estat (dictàmens 49.942, de 15 de desembre de 1983, i 51.698, de 25 de febrer de 1988), ha informat (Dictamen 32/1990) que la proposta de modificació no resulta procedent quan ja han estat executades les obres (i el subministrament en aquest cas), per la qual cosa aquesta proposta és, en la seva definició, un projecte independent que com a tal ha de ser estudiat sobre la base dels citats articles 153 i 271 de l'RCE.

V. Certament, una de les singularitats de la contractació administrativa, que és projecció de la supremacia de l'Administració, és el reconeixement a aquesta de la prerrogativa de modificar ?por razón de interés público? els contractes subscrits (art. 18 LCE), però ?dentro de los límites que establecen la presente Ley y su Reglamento? (art. 48 LCE). Un d'aquests límits és el que, segons s'ha dit, impedeix considerar causa de modificació contractual la realització d'obres accessòries o complementàries (art. 153 RCE) o la concertació de nous subministraments (art. 271 RCE) quan s'excedeixi el 20 % del preu del contracte.

Els límits als quals s'ha fet referència tenen el fonament en la regla segons la qual els contractes administratius s'han de subscriure, llevat de les excepcions establertes per l'LCE, sota els principis de publicitat i concurrència (art. 13 LCE). La publicitat és un pressupòsit de contractació (art. 29 LCE) i la concurrència, que és una aplicació particularitzada del principi d'igualtat davant la llei, s'estableix amb la doble finalitat de protegir els interessos econòmics de l'Administració i de garantir aquesta igualtat d'accés a la contractació amb l'Administració.

Aquesta Comissió Jurídica Assessora no estima procedent la proposta de modificació contractual sotmesa al seu dictamen: considera necessari un nou contracte, i no entra a examinar la forma d'adjudicació a utilitzar, sense que això impedeixi el reconeixement que en aquest cas l'execució de les obres i la realització dels subministraments complementaris poden respondre a l'interès públic. D'altra banda, seria possible admetre excepcionalment la contractació directa (art. 271.1.b) de l'LMRL) si veritablement hi concorregués una reconeguda urgència.

VI. L'enriquiment injust invocat per l'Ajuntament en reconèixer a ?C.? un deute de 2.521.724 pessetes, es podria instrumentar ?si tal enriquiment no és entès i aplicat de manera recta? com una via de fugida per haver incomplert els requisits legals, tant de la modificació contractual com de l'exigència d'un nou contracte per a la realització d'obres i de subministraments addicionals.

És cert que la jurisprudència ha tractat d'evitar que amb enriquiments injustos l'Administració es beneficiés de les prestacions dels contractistes no emparades en el contracte vàlidament concertat, sinó en ordres d'autoritats administratives incompetents o viciades per omissions de requisits procedimentals (STS de 15 de març de 1978, 12 de febrer de 1979, 21 de novembre de 1981, 20 de desembre de 1983, 14 de novembre i 31 de desembre de 1985, i 2 d'abril i 16 de maig de 1986). No obstant això, a més que no falten pronunciaments en sentit contrari (STS de 18 d'abril de 1979 i 12 de novembre i 20 de desembre de 1980), no es pot oblidar que ?las modificaciones no autorizadas [...] originarán responsabilidades de los funcionarios? i que ?los empresarios ejecutores de dichas modificaciones, con conocimiento de su irregularidad, no tendrán derecho al abono de las mismas; vendrán obligados a su demolición si así se les ordena e indemnización a la Administración, en todo caso, por los daños y perjuicios que su conducta ocasione. La responsabilidad directa de los empresarios no será obstáculo para que se exija la que corresponda al funcionario encargado de la inspección y vigilancia de las obras? (art. 155 RCE).

CONCLUSIÓ

S'emet informe desfavorable sobre la proposta de modificació del contracte de subministrament, instal·lació i obres del projecte ?Casa consistorial i equipaments socials 3a fase?, atorgat per l'Ajuntament de Calldetenes (Osona) a l'empresa ?C.?.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga