Acuerdo de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0021/23 del 13 de julio de 2023

Resumen

ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión del día 13 de julio de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Alcalá de Henares a través del consejero de Administración Local y Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre modificación del contrato suscrito por el citado Ayuntamiento, denominado ? concesión administrativa de la explotación del servicio municipal de suministro de agua y saneamiento en el término municipal de Alcalá de Henares?, adjudicado a la U.T.E. AGUAS DE ALCALÁ (en adelante, ?la contratista?).

Tesauro: Acuerdo de devolución (Improcedencia de dictamen)

Contratación pública

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión del día 13

de julio de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de

Alcalá de Henares a través del consejero de Administración Local y

Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, sobre modificación del contrato suscrito por el citado

Ayuntamiento, denominado ? concesión administrativa de la explotación del

servicio municipal de suministro de agua y saneamiento en el término

municipal de Alcalá de Henares?, adjudicado a la U.T.E. AGUAS DE

ALCALÁ (en adelante, ?la contratista?).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 5 de junio de 2023 tuvo entrada en este órgano

consultivo una solicitud de dictamen formulada por el alcalde de Alcalá de

Henares, relativa al expediente sobre la modificación del contrato de

referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos

de interés para la emisión del dictamen:

Con fecha 23 de enero de 2004, el Pleno del Ayuntamiento aprobó los

pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas para

Acuerdo n.º: 22/23

Consulta: Alcaldesa de Alcalá de Henares

Asunto: Contratación Pública

Aprobación: 13.07.23

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contratar la concesión administrativa de la explotación del servicio

municipal de suministro de agua y saneamiento en el término municipal de

Alcalá de Henares, a adjudicar mediante concurso abierto.

En sesión del Pleno del Ayuntamiento celebrada el día 7 de mayo de

2004, se adjudica el contrato a la UTE formada por AQUALIA/CANAL DE

ISABEL II/SUFISA (AGUAS ALCALA UTE).

El contrato se formalizó el 17 de junio de 2004 por un plazo de 25

años contados desde el momento en que se inicie de forma efectiva la

explotación del servicio mediante la formalización del acta de inicio,

prevista para el día 1 de julio de 2004. El contrato establece un canon de

15.000.000 de euros, un canon variable anual del 12 %, un canon

complementario y un montante de inversiones de 39.197.598 euros,

además de las mejoras ofertadas por la adjudicataria.

Por Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 21 de abril de 2023, se

inicia el procedimiento para la modificación del citado contrato, al amparo

del artículo 163 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (TRLCAP). La modificación se propone en base a

un informe del servicio responsable del contrato y de informe jurídico, y

tiene por objeto sustituir la inversión 18.600.000 ? prevista de la obra de

?Refuerzo del sistema de aducción de Alcalá de Henares?, que han venido

innecesarias, por las obras definidas en el Anexo 3 del Plan de inversión de

actuaciones sobre las redes de abastecimiento y saneamiento por esa

misma cuantía.

Conferido trámite de audiencia, el 17 de mayo de 2023 la contratista

presenta alegaciones oponiéndose a la modificación y solicita que se dicte

resolución acordando el archivo del expediente de modificación del

contrato, por considerar que las obras de refuerzo del sistema de aducción

no son sustituibles por las que se quieren realizar.

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Con fecha 22 de mayo de 2023 se emite informe por el ingeniero del

Servicio de Infraestructuras municipal en el que se refiere que la inversión

prevista en el Plan de Inversiones, integrado en el Plan Director, presentado

en la oferta de la licitación de la empresa concesionaria UTE Aguas de

Alcalá como ?Refuerzo sistema de aducción Alcalá? por importe de

18.600.000 euros, no es necesaria, tal y como así ha sido justificado en los

informes técnicos y puesto en conocimiento de la empresa adjudicataria en

diversas ocasiones, y solicita que dicha inversión se realice en otras

actuaciones diferentes dentro el ámbito de la concesión.

El 25 de mayo de 2023 se emite informe suscrito conjuntamente por la

Dirección del Área de Contratación y el secretario de la Junta de Gobierno

Local sobre la competencia y tramitación de la modificación del contrato.

En sesión de 26 de mayo de 2023 la Junta de Gobierno Local fórmula

propuesta de modificación en los términos inicialmente acordados.

TERCERO.- El alcalde de Alcalá de Henares formula preceptiva

consulta, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado

vocal D. Carlos Hernández Claverie, que formuló y firmó la oportuna

propuesta de acuerdo, deliberada y aprobada, por unanimidad, en su

sesión de 13 de julio de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha realizado al amparo de lo

dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, al tratarse de un

expediente relativo a la modificación de un contrato administrativo,

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solicitada a través del órgano legitimado para ello, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por

Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (ROFCJA).

SEGUNDA.- Tal y como se indicara en los anteriores dictámenes de

este órgano consultivo 95/19, de 14 de marzo y 310/19, de 25 de julio,

toda vez que el contrato que nos ocupa se adjudicó el 11 de mayo de 2004,

en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria primera 2. de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2014 (en adelante, LCSP/17): ?Los contratos administrativos adjudicados

con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación,

duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior?, en cuanto al

fondo del asunto, resulta de aplicación el texto refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al ser la normativa vigente en dicho

momento.

En materia de procedimiento, la modificación del contrato ha de

regirse por lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de su inicio,

y puesto que el procedimiento de modificación que nos ocupa se inició el 21

de abril de 2023, la modificación, en cuanto a su tramitación, exige

atenerse a lo previsto en la LCSP/17, cuyo artículo 191.1 requiere que en el

correspondiente expediente se dé audiencia al contratista y en su apartado

tercero dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva

cuando la modificación del contrato no estuviera prevista en el pliego de

cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o

conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del

contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de

euros.

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En efecto, a falta de disposición expresa en materia de procedimiento

son aplicables los principios establecidos en la disposición transitoria

tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPAC), conforme a los cuales los procedimientos se regirán por la fecha de

inicio del mismo.

En todo caso el TRLCAP, en su artículo 59, también preveía la

necesidad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente para las modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las

mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio

primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros.

Así, como recuerda el Consejo Consultivo de Castilla y León en su

dictamen 244/22, de 28 de julio, siguiendo lo dicho por el Consejo de

Estado (dictámenes 5983/1997, de 19 de febrero de 1998, y 814/2002, de

27 de junio de 2002), se desprende claramente que el legislador ha optado

en estos casos por exigir la concurrencia de dos requisitos para que sea

preceptivo el dictamen de estos órganos consultivos superiores:

- Que la modificación, aislada o conjuntamente, sea superior al 20 %

del precio primitivo del contrato.

- Que el precio primitivo del contrato sea igual o superior a 6.000.000

euros.

En el expediente que se nos remite para dictamen, la modificación

tiene por objeto el destino de una de las inversiones previstas en el

contrato, haciéndose una permuta de unas obras inicialmente pactadas,

que se dice han devenido innecesarias, por otras, sin alterarse con ello el

importe de la inversión que debería realizar la concesionaria ni, por ende,

implicar alteración alguna en el precio del contrato, que permanece

invariable.

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Ello hace que no concurra el primero de los presupuestos necesarios

para que proceda la emisión de dictamen, sin que ello suponga,

obviamente, valoración alguna sobre la procedencia de la modificación ni

los argumentos en contrario formulados por la contratista.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

No procede emitir dictamen sobre el fondo del asunto en el expediente

de modificación del contrato de concesión administrativa de la explotación

del servicio municipal de suministro de agua y saneamiento en el término

municipal de Alcalá de Henares.

Madrid, a 13 de julio de 2023

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Acuerdo n.º 22/23

Sra. Alcaldesa de Alcalá de Henares

Pza. de Cervantes, 12 ? 28801 Alcalá de Henares