Caso práctico: ¿Es una donación la renuncia a los derechos de suscripción preferente en una ampliación de capital?

«(…) esta Sala ha subrayado (fundamentos jurídicos 2º y 3º, respectivamente) la dimensión patrimonial de los derechos de suscripción preferente, tal y como se deduce de los artículos 48, apartado 2, letra b), y 158, apartados 1 y 3, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado en 1989. Ese carácter los hace susceptibles de disposición y de renuncia, tanto mediando precio como a título gratuito.

En principio, no toda renuncia sin contraprestación constituye una donación, siendo perfectamente posible un desistimiento no traslativo de derechos. Ahora bien, pueden darse casos, como los abordados en las dos sentencias anteriores de esta Sala, en los que, habida cuenta de cómo se desarrollaron los acontecimientos, la dejación no sea meramente abdicativa, sino que incorpore la voluntad de trasladar, por mera liberalidad, tales derechos al patrimonio de los otros socios. Pues bien, en opinión del Tribunal Superior de Justicia, que esta Sala comparte, tal es lo que ocurrió en el caso analizado. Los jueces a quo explican, de forma harto expresiva, que la ampliación del capital social, acordada el 1 de abril de 1992, debía llevarse a cabo por los dos socios, el actual recurrente y su hermano Balbino, quien, teniendo la mayor participación en el capital social, renunció a sus derechos de suscripción preferente , derechos que automáticamente acrecieron a don Sebastián, quedando habilitado para suscribir sin coste adicional alguno la totalidad de la ampliación. (…).

Parece, pues, indiscutible que la renuncia de unos de los dos hermanos, únicos socios, acreció y aumento de forma gratuita el derecho del otro, obteniendo un rendimiento económico. En estas circunstancias podemos afirmar sin vacilación que integra el hecho imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones, conforme disponen los artículos 3, apartado 1, letra b), de la Ley 29/1987, de ese impuesto, y 10 , apartado 1, letra b), de su Reglamento, que, en su artículo 12 , apartado b), considera negocio jurídico gratuito e inter vivos la renuncia de derechos a favor de persona determinada».

«(…) El carácter "patrimonial" del dere2002/2cho de suscripción lo hace transmisible y se presenta, por tanto, como un derecho compensador que pone a cubierto al accionista de la pérdida que le irroga el aumento de capital.

Y tal derecho está dotado de un valor que, en estado latente en la acción antigua, cobra vida autónoma al realizarse el citado aumento.

Sin la renuncia al derecho de suscripción preferente de los socios "acrece" a uno de ellos, que no desembolsa a los renunciantes cantidad alguna por la adquisición de los derechos de suscripción preferente que a aquél le correspondían, parece claro que se está poniendo de manifiesto una operación o negocio jurídico con repercusión fiscal indudable.

En principio, la renuncia al ejercicio del derecho de suscripción preferente no acrece ni es traslativa a terceros. Pero cabe que por voluntad expresa de los socios, la renuncia de los demás socios acrezca y aumente el derecho de uno de ellos, en forma gratuita y en algo cuantificable económicamente (que es lo que ha ocurrido en el caso de autos).

Ergo, si en la transmisión o cesión (renuncia que expresa y simultáneamente acrece a un tercero) del derecho no ha habido contraprestación, y el negocio jurídico es, por tanto, gratuito, el incremento producido en el patrimonio de los socios beneficiados ha de ser gravado, como tal donación.

Si todos los socios han proporcionado a uno de ellos una atribución patrimonial concreta, en cuanto que no han percibido la contraprestación pertinente por los derechos que, renunciando a los mismos, le han transferido o regalado, se ha producido una liberalidad.

No nos hallamos, pues, ante una renuncia abdicativa o pura y simple de derechos, sino ante una renuncia traslativa de los mismos, que presenta dos aspectos trascendentales a efectos impositivos: primero, el que se renuncia a ejercitar el derecho de suscripción preferente, y, segundo, el que se renuncia a percibir o cobrar el precio o valor de cada derecho de suscripción cifrado económicamente.

El derecho de suscripción, en el supuesto de que se decida no practicarlo, no provoca, sin más, el acrecimiento necesario del mismo en favor de los otros socios. De modo y manera que si uno de ellos desea adquirir los derechos de titularidad de otros socios, deberá satisfacer el importe correspondiente a su valoración, es decir, deberá comprarlos; y si no lo hace así, la adquisición es para él gratuita, es decir, una donación, que será gravada tributariamente, por su parte, por el Impuesto de tal naturaleza, sin perjuicio del incremento de patrimonio que suponga para el socio persona física o jurídica, beneficiado por la renuncia traslativa de los demás y que tributará por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades».