Caso práctico: Fraude por cotizaciones superiores en los años previos a la jubilación

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora vino prestando servicios para su empresa con la categoría profesional de auxiliar administrativa durante el período de cotización correspondiente a 8-2015 a 7-2023. Siéndole reconocida por parte del INSS una pensión de jubilación con base reguladora mensual de 1.200 euros y un porcentaje pensión del 80 por 100.

La trabajadora considera que debido a los incrementos de las bases de cotización en el período 2020 a 2023, en más de 1.000 euros al mes, le correspondería una base reguladora mensual de 1.500 euros.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social considera no justificados los incrementos de las bases de cotización en el período 2020 a 2023 al no haber podido probarse las superiores funciones sobre las que empresa y trabajadora dicen proceder este más que notable incremento salarial.

• ¿Cabe considerar fraude por cotizaciones superiores en los casos en que éstas se produzcan en el plazo de dos años previos a la fecha del hecho causante de la jubilación? ¿Y si los incrementos superiores a los establecidos en convenio se realizan en plazos anteriores?
• ¿Cómo se detecta la conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social?

RESPUESTA

La existencia de incrementos salariales injustificados producidos en los últimos años de la vida laboral de un trabajador puede ser considerada como cotización fraudulenta y no ser computados para la jubilación. El art. 209.2 de la LGSS establece que:

«2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 161.2, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando los incrementos salariales a que se refiere este apartado se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación».

Si bien es cierto, que se han de distinguirse los casos en que el incremento en cotizaciones se produce en los dos años anteriores a la jubilación y los periodos en que el incremento se haya hecho antes, sobre esta cuestión hay que hacer las siguientes precisiones:

El legislador a previsto frente a determinados incrementos de base de cotización efectuados en los dos últimos años —en concreto los que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en la norma convencional de aplicación, o en su defecto, en el sector laboral (art. 209.2 de la LGSS); los que no deriven de la estricta aplicación de las normas contenidas en el convenio sobre antigüedad y ascensos reglamentarios; los que sean fruto de la decisión unilateral del empresario, o cualquier otro aumento establecido con carácter general que no venga avalado por norma legal o convencional (art. 209.3 de la LGSS)—, que se excluyan del cómputo de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de manera automática, quedando al margen la concurrencia o no de una voluntad defraudadora. Regla que evidentemente fue impuesta para tratar de proteger el interés del INSS y que limita su alcance a ese período de tiempo, ya que es el más proclive a esa práctica fraudulenta.

Con respecto al resto del período de cálculo de la base reguladora (art. 209.4 de la LGSS), la exclusión de cómputo se contrae únicamente a los incrementos de bases que obedezcan exclusiva o fundamentalmente a incrementos salariales pactados en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación, en lo que no es sino una concreción del efecto previsto en nuestro ordenamiento jurídico como eficaz modo de combatir una conducta realizada en fraude de ley. (En este sentido, se manifiesta la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS, rec. 715/2000, de 30 de enero de 2001 y STS, rec. 2978/2005, de 23 de noviembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7548).

En el práctico planteado, podemos presumir la existencia de fraude de ley, ya que el incremento que experimentaron las bases de cotización, más de 1.000 euros al mes, sobre un salario de 1.200 euros, no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la existencia de un posible acuerdo entre ella y la administración de la empresa, cuyo objetivo final, dada la edad de la actora, era lucrar una pensión de jubilación mejor que la que ahora se le ha concedido. (STS, rec. 4343/2002, de 17 de septiembre de 2003)

Criterio que se ve reforzado por el hecho de que no se acredite la realización de funciones superiores sobre las que se sustenta el incremento salarial o que el mismo fuese justificado.