Caso práctico: Dudas en la aplicación de los permiso por maternidad y lactancia en caso de parto múltiple

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora, se ha reincorporado a su trabajo en la empresa tras el término de su permiso por maternidad. Pretendiendo disfrutar del permiso de lactancia, por ser su hijo menor a 9 meses.

1.- ¿Cómo podrá disfrutar del periodo de lactancia?

2.- ¿Podría disfrutarlo su marido, trabajador de otra empresa?

3.- ¿Qué hubiese pasado si la trabajadora hubiese tenido un parto múltiple con mellizos?

4.-  ¿Es posible el despido de una trabajadora tras en el periodo de dieciséis semanas posteriores al parto?

RESPUESTA

1.- Tiene derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario.

2.- Sí, siempre y cuando no lo disfrute la trabajadora, puesto que es excluyente.

3.- Cada uno de los hijos es acreedor de la atención de la madre durante el periodo de lactancia y que el tiempo que contempla el Estatuto de los Trabajadores no debe ser compartido por ambos, sino que debe concederse para cada uno

4.- Sí, se puede despedir a una trabajadora en esta situación siempre y cuando el despido esté debidamente justificado. Si el despido resultara injustificado, el despido resultaría nulo.

ANÁLISIS

1.- ¿Cómo podrá disfrutar del periodo de lactancia?

El Estatuto de los Trabajadores establece que, para los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento (letra 1.d) Art. 45 ,ET), para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

2.- ¿Podría disfrutarlo su marido, trabajador de otra empresa

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

El apdo. 4, Art. 37 ,ET - con efectos de 8 julio 2012, establce que si la madre no está trabajando, el padre puede ejercer el derecho de lactancia. Teniendo en cuenta que, la persona que ejercite el derecho de lactancia, debe indicar en la solicitud el día de inicio y el día del fin de la misma, con 15 días de antelación.

3.- ¿Qué hubiese pasado si la trabajadora hubiese tenido un parto múltiple con mellizos?

El mencionado apdo. 4,  Art. 37 ,ET, establece que las trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia al trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses. Sin aclarar que sucede en caso de parto múltiple.

Los jueces han intervenido en distintos casos (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 18 de junio de 1.985, TSJ de Canarias de 1.991, Juzgado de lo Social número 2 de Navarra de 8 de julio de 1.999 y más recientemente sentencia del Tribunal Central de Tarragona de 27 de octubre de 2.003, ente otras), interpretando que cada uno de los hijos es acreedor de la atención de la madre durante el periodo de lactancia y que el tiempo que contempla el Estatuto de los Trabajadores no debe ser compartido por ambos, sino que debe concederse para cada uno. Es decir, consideran la lactancia como derecho esencial del recién nacido, que no debe limitarse en su extensión, del cual es titular el hijo y no el padre o la madre, por lo que cada hijo tiene derecho a la hora que le adjudica el E.T (dos en caso de hijos mellizos).

4.-  ¿Es posible el despido de una trabajadora tras en el periodo de dieciséis semanas posteriores al parto?

El Art. 55 ,ET tras disponer, en su apartado 5, que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" añade que "Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

• a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del Art. 45 ,ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
• b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5, y 6 del Art. 37 ,ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del Art. 46 ,ET; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
• c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Siguiendo con el análisis de este supuesto merece la pena resaltar la reciente STS 31/10/2013 (R. 3279/2012), donde el Alto Tribunal, reiterando doctrina de las sentencias TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 1758/2008, TS, Sala de lo Social, de 17/03/2009, Rec. 2251/2008, TS, Sala de lo Social, de 06/05/2009, Rec. 2063/2008, en relación con la STC 92/2008, considera que el despido de trabajadora embarazada es nulo si no se aprecia su procedencia.

BASE JURÍDICA

- Art. 37,Art. 48,Art. 55 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- TSJ Castilla y Leon (Burgos), Sala de lo Social, nº 247/2008, de 29/05/2008, Rec. 200/2008 y TS, Sala de lo Social, de 30/04/2009, Rec. 2300/2008