Caso práctico: Derecho al reingreso tras excedencia por cuidado de hijos y efectos de la negativa al reingreso por la empresa

PLANTEAMIENTO

Al trabajador «A» le fue concedida, por parte de la empresa, una excedencia por cuidado de hijo durante dos años. Pasado ese tiempo, el trabajador solicita la reincorporación en su antiguo puesto y la empresa le responde que dicha reincorporación no es posible debido a la inexistencia de vacantes. Ante la negativa, el trabajador vuelve a solicitar el reingreso sin que haya contestación por parte de la empresa. Asimismo, interpone papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que haya avenencia. Como consecuencia, el trabajador presenta demanda pidiendo que se declare su derecho a ser reincorporado de inmediato al servicio activo.

¿Existe el derecho al reingreso? ¿Es posible calificar la decisión de la empresa como un despido a la trabajadora?

RESPUESTA

Sí. Los trabajadores que disfruten de una excedencia por cuidado de hijos tienen derecho durante el primer año a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. En ningún caso el reingreso está condicionado a la existencia de puestos vacantes.

La excedencia por cuidado de hijos está recogida en el art. 46.3 del ET, en los siguientes términos:

«3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado del cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores y trabajadoras. No obstante, si dos o más personas trabajadoras de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento debidamente motivadas por escrito debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que la persona trabajadora permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género».

En cuanto a la cuestión de si la negativa de la empresa al reingreso constituye un despido, el TS, en su STS, rec. 2043/2012, de 23 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5405, corrigió el criterio mantenido por la anterior STS, rec. 740/2012, de 21 de febrero, ECLI:ES:TS:2013:1099 sobre que ante la solicitud de reingreso tras excedencia por cuidado de hijo que es rechazada por inexistencia de vacante el procedimiento por despido es el adecuado, señalando que no constituye despido tácito, la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. Considera el Alto Tribunal al respecto:

«que existe "un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido" (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso» ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/00 -)».

A TENER EN CUENTA. Excedencia voluntaria por cuidado de hijo.