Caso práctico: El delito de asesoramiento ilegal incompatible con la función pública

PLANTEAMIENTO

Si un magistrado, asesora e intercambia información con el representante legal de una empresa, que es parte codemandada en los recursos contencioso-administrativos que se resuelven en el Tribunal que preside, ¿qué delito estaría cometiendo?

RESPUESTA

Un delito de asesoramiento ilegal incompatible con la función pública, sancionado en el art. 441 del Código Penal:

«La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años».

El TS, en STS n.º 362/2014, de 25 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1524, concreta:

«(...) se considera probado que el recurrente asesoró de manera permanente a CERTIO ITV, en asuntos en los que debía intervenir por razón de su cargo, pues aconsejó en la materia sobre la que versaban los recursos contencioso administrativos que debían ser resueltos en el Tribunal que presidía, y ello a través de los acciones descritas con anterioridad: intercambió y comentó con ellos, de manera continuada, información sobre determinadas actuaciones judiciales relacionadas con dichos recursos; envió un modelo al que ajustar la presentación de uno de sus recursos; habló con su abogado sobre otro de ellos, en el que pedía la adopción de unas medidas cautelares, dándole su conformidad al mismo; y promovió reuniones o encuentros con las letradas de la Generalidad de Cataluña, la Administración contra la que CERTIO litigaba, con el resultado y finalidad ya descritos.

Dos consideraciones más cabría añadir al respecto.

1. La primera es que el asesoramiento del acusado, precisamente por los actos en los que consistió y por su prolongación en el tiempo, fue un asesoramiento típico a los efectos de su inclusión en el artículo 441 del Código Penal por el que ha sido acusado. En este sentido, como decíamos en la STS 636/2012, de 13 de julio , con citación de otras, y en línea con lo sostenido asimismo en la STS 19/2010, de 25 de enero , «...no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Solo aquel que compromete la imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal ». Pues bien, estos presupuestos se cumplieron en el supuesto de autos. La actuación del acusado, valorada en su conjunto, y teniendo en cuenta, su prolongación en el tiempo, su naturaleza y los actos en los que se materializó, comprometieron sin duda su imparcialidad y objetividad, pues estaba destinada a favorecer los intereses de una de las partes en litigio, CERTIO ITV, la cual, precisamente por ello, contó con el apoyo del Presidente del Tribunal que debía conocer de los recursos en los que intervenía, con el que consultaba el devenir de estos recursos.

El hecho de que CERTIO ITV resultara beneficiada o no finalmente por las resoluciones judiciales que se dictaron en los recursos contencioso administrativos en cuestión es indiferente a estos efectos, y no convierte el asesoramiento prestado en irrelevante o le priva de significado. El delito, como ya hemos reiterado, no exige sino la infracción de los deberes de imparcialidad y objetividad y por tanto no requiere, como decíamos en la STS 1497/2002, de 23 de septiembre , que su autor haya producido un daño diverso del jurídico, que de existir podría haber dado lugar, en el caso de autos, a la condena del acusado, en su caso, por un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 446 del Código Penal .

La segunda consideración que cabría añadir es que la actuación del recurrente no podría estar amparada, como alegó su representación, por un intento de iniciar una mediación informal entre las partes en conflicto; amparo cuya existencia, por otro lado, únicamente podría plantearse respecto a los encuentros que el acusado mantuvo con las abogadas de la Generalitat de Cataluña, porque nada en el intercambio de correos entre el acusado y el Sr. Pio y el Sr. Jesús Luis apunta en esta dirección.

La mediación, de conformidad con la definición que contiene en su artículo tres la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 , sobre ciertos aspectos de mediación en los asuntos civiles y mercantiles, constituye un procedimiento estructurado en el que dos o más partes en litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.

En el ámbito contencioso administrativo, esta forma de resolución de conflictos no ha sido desarrollada legislativamente, como sí lo ha sido en el ámbito civil, por la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que precisamente excluye de su ámbito de aplicación la mediación con las Administraciones Públicas. La misma, sin embargo, y particularmente la posibilidad de que sea ejercida por el propio juez o magistrado que dirige el procedimiento, no carece de toda cobertura legal. En este sentido, cabría destacar el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que dice lo siguiente: «1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos. 2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia. 3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».

Junto a esta norma, también recogen la posibilidad de que las Administraciones Públicas lleguen a acuerdos con los particulares en casos de conflicto, los artículos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, sería aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa, por vía de la cláusula supletoria del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las previsiones contenidas en el artículo 415 de esta misma norma sobre los intentos de conciliación y transacción entre las partes, y la posibilidad de que éstas acudan a una mediación para solucionar el litigio.

No obstante lo expuesto, dos razones fundamentales nos conducen a descartar que los encuentros entre el acusado y las representantes de la Administración catalana estuvieran presididos por un intento de mediar, aún de manera informal, entre las partes. Razones que, en este sentido, contradicen las declaraciones prestadas al respecto por Pio , que manifestó que esto era lo pretendido en la reunión a la que asistió, o por el también testigo, Eusebio , compañero de sección del acusado, que declaró que le constaba que este último había realizado algún intento en esta dirección.

La primera es evidente, los supuestos intentos de mediación solo tienen como protagonistas, además de a las abogadas de la Generalitat, a una de las entidades litigantes, CERTIO ITV, la entidad cuyos intereses defendían Pio y Jesús Luis. Los representantes legales de ITEVELESA y ATISAE, dos de las entidades que junto a CERTIO ITV figuraban como codemandadas en los recursos mencionados en los hechos probados de esta resolución, manifestaron en el acto del juicio, en el que declararon como testigos, que nunca fueron convocados a ninguna reunión para mediar en el conflicto y que no tuvieron ninguna relación con el acusado. El abogado de OCA ITV SA, por su parte, demandante en todos los citados recursos, a excepción del número 456/2010, que interpuso la propia CERTIO, tampoco sostuvo que se le convocara o se le diera cuenta de dicha reunión sino que un tercero, el Sr. Teodosio , le había dicho que el acusado veía conveniente mantener contactos con los abogados.

Ha sostenido el acusado que el hecho de convocar sólo a CERTIO estuvo motivado porque esta entidad era la única que ostentaba la condición de actora y codemandada en los recursos en trámite. Pues bien, al margen de que esta afirmación no es exacta, porque salvo en el recurso número 456/2010 en el que figura como actora, CERTIO ITV aparece como codemandada en los recursos a los que nos hemos referido en los hechos probados de esta resolución, este argumento, como el relacionado con un intento de no querer revelar la defensa de cada una de ellas, también expuesto por el acusado en su declaración en el plenario, resulta poco convincente, sobre todo porque nunca hubo un intento de acercamiento al resto de los litigantes, con los que sin duda había que contar si se pretendía llegar a algún acuerdo.

La segunda razón es que carece de todo sentido que si se pretende mediar en un conflicto, aún informalmente, se oculte a una de las partes implicadas, en este caso, la Generalitat de Cataluña, en la persona de las letradas ya citadas, esta intención, convocándolas a un encuentro en el que, como ocurrió en el caso de autos, se les oculta que las personas allí presentes representan precisamente a una de las partes en el conflicto.

Ante esta evidencia, las declaraciones testificales ya mencionadas, que sí apuntaron a que el acusado había realizado algún intento en esta dirección, resultan claramente insuficientes para entender que era una mediación informal entre las partes lo que el acusado pretendía. Al contrario, lo que las circunstancias expuestas, junto a otras ya mencionadas en el fundamento anterior y relacionadas con el contenido de algunas conversaciones telefónicas obrantes en autos, ponen de manifiesto, es que en este encuentro, como en los otros contactos que el acusado mantuvo con la Administración Catalana, pretendía apoyar los intereses de una de las partes, en este caso CERTIO ITV, promoviendo una reforma legislativa en línea con sus pretensiones. El asesoramiento típico tiene como destinatario a los particulares o a las entidades privadas, lo que significa que en principio no es ilícito, siempre que se trate de cuestiones que afectan al interés general y medie en su caso la correspondiente autorización, cuando sus receptores sean otros poderes del Estado o las Administraciones Públicas, siendo ello una manifestación de la debida colaboración entre los mismos. Lo que sucede en este caso es que la presencia de las personas mencionadas, que tenían concretos intereses privados en la cuestión tratada, desdibuja totalmente lo anterior».